Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de D. Candido , D. Emiliano , D. Gervasio , D. Laureano , D. Patricio , D. Urbano , Dª Natividad , Dª Virtudes , D. Argimiro , Dª Begoña , D. Demetrio , D. Florencio , D. Jeronimo , D. Narciso , D. Segismundo , D. Carlos Daniel , D. Abilio , D. Bienvenido , D. Eliseo , D. Gustavo , D. Leopoldo y D. Argimiro , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de octubre de 2013, dictada en el recurso de suplicación número 5002/12 , formulado por la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Candido , D. Emiliano , D. Gervasio , D. Laureano , D. Patricio , D. Urbano , Dª Natividad , Dª Virtudes , D. Argimiro , Dª Begoña , D. Demetrio , D. Florencio , D. Jeronimo , D. Narciso , D. Segismundo , D. Carlos Daniel , D. Abilio , D. Bienvenido , D. Eliseo , D. Gustavo , D. Leopoldo y D. Argimiro , frente a la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), en reclamación de derechos y cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Patricio , Urbano , Laureano , Emiliano , Gervasio , Natividad , Virtudes , Begoña , Candido , Demetrio , Florencio , Jeronimo , Narciso , Segismundo , Carlos Daniel , Abilio , Bienvenido , Eliseo , Gustavo , Leopoldo , Argimiro contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) en reclamación por cantidad y por ello con condena a la empresa demandada a que abone a los actores por diferencias entre lo percibido y lo debido percibir por horas extraordinarias exceso de jornada las siguientes cantidades conforme al concepto señalado en el hecho probado 6 y para cada uno de los actores que será: Patricio : 2866,06 euros. Urbano : 2.838,96 euros. Laureano : 2.626,38 euros. Emiliano : 1.656,25 euros. Gervasio : 4.415,89 euros. Natividad : 17,49 euros. Virtudes : 415,68 euros. Begoña : 784,05 euros. Candido : 2.981,00 euros. Demetrio : 5.775,89 euros. Florencio : 2.447,97 euros. Jeronimo : 934,35 euros. Narciso : 2.878,56 euros. Segismundo : 2.066,19 euros. Carlos Daniel : 1.523,75 euros. Abilio : 2.618,81 euros. Bienvenido : 3606,90 euros. Eliseo : 1.990,35 euros. Gustavo : 2.555,96 euros. Leopoldo : 363,92 euros. Argimiro : 1.645,36 euros. Generando tal cantidad el interés del art. 567 de la LEC .'

SEGUNDO.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: 'PRIMERO: Los actores Patricio , Urbano , Laureano , Emiliano , Gervasio , Natividad , Virtudes , Begoña , Candido , Demetrio , Florencio , Jeronimo , Narciso , Segismundo , Carlos Daniel , Abilio , Bienvenido , Eliseo , Gustavo , Leopoldo , Argimiro prestan sus servicios para ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) perteneciendo al Grupo profesional de personal de movimiento -art. 54 de la Normativa laboral- y en concreto con la categoría de Factor de circulación ya de 2ª de 1ª o de entrada con nivel salarial 6, 5 o 4. Todos los actores son de nivel salarial 6 salvo los Sres. Natividad , Virtudes , Begoña y Leopoldo . SEGUNDO: Durante el periodo comprendido entre 01 abril de 2009 y 31 de marzo de 2010 los actores han realizado Horas 'Toma y Deje' y en cncreto y totalizadas son: Patricio : 11,57. Urbano : 108,36. Laureano : 84,14. Emiliano : 65,75. Gervasio : 167,00. Natividad : 01,00. Virtudes : 22,00. Begoña : 43,00. Candido : 103,28. Demetrio : 208,00. Florencio : 72,23. Jeronimo : 37,28. Narciso : 97,27. Segismundo : 79,25. Carlos Daniel : . Abilio : 114,35. Bienvenido : 123,00. Eliseo : 75,00. Gustavo : 88,25. Leopoldo : 20,00. Argimiro : 55,75. TERCERO: Por cada hora ordinaria realizada en concepto de exceso de jornada ADIF ha abonado a cada trabajador según su nivel salarial el importe por establecer las tablas salariales y que son para el nivel 4 horas extraordinarias-exceso jornada (horas de merma y C.020) 50% 6,544281 y horas extraordinarias y C.332 75% 7,625496. Para el nivel 5 horas extraordinarias-exceso jornada (horas de merma y C.020) 50% 6,936937 y horas extraordinarias y C.332 75% 8,083026 y para el nivel 6 horas extraordinarias- exceso jornada (horas de merma y C.020) 50% 7,353153 y horas extraordinarias y C.332 75% 8,568007. CUARTO: La jornada laboral ordinaria del personal ferroviario es de 40 horas semanales en régimen de 5 días a la semana de trabajo y dos de descanso. QUINTO: Sumando el total de abonos brutos por retribuciones ordinarias salariales de los actores en el período reclamado por realización de horas extras toma y deje de abril de 2009 y marzo de 2010, y dividido entre 1.728 horas anuales (a razón de 8 horas diarias por 216 dias laborables) determina como valor de una hora ordinaria para:

Patricio : 19,58 euros. Urbano : 19,86 euros. Laureano : 22,73 euros. Emiliano : 19,29 euros. Gervasio : 20,30 euros. Natividad : 15,18 euros. Virtudes : 15,99 euros. Begoña : 14,78 euros. Candido : 21,53 euros. Demetrio : 21,06 euros. Florencio : 24,56 euros. Jeronimo : 19,51 euros. Narciso : 21,81 euros. Segismundo : 19,79 euros. Carlos Daniel : 18,63 euros. Abilio : 18,63 euros. Bienvenido : 21,95 euros. Eliseo : 20,35 euros. Gustavo : 21,45 euros. Leopoldo : 14,76 euros Argimiro : 22,05 euros. SEXTO: La diferencia entre el importe de la retribución por las horas de toma y deje realizadas por los actores y pagadas por la empresa a los trabajadores conforme a las tablas salariales de 2009 y 2010 a que se hace referencia en los hechos probados 2 y 3 que anteceden y la cantidad que debería habérseles pagado de considerar el valor de la hora ordinaria señalado en el hecho probado 5 que antecede incrementado al 75% supone para cada trabajador las siguientes cantidades.

Patricio : 2.866,06 euros. Urbano : 2.838,96 euros. Laureano : 2.626,38 euros. Emiliano : 1.656,25 euros. Gervasio : 4.415,89 euros. Natividad : 17,49 euros. Virtudes : 45,68 euros. Begoña : 784,05 euros. Candido : 2.981,00 euros. Demetrio : 5.775,89 euros. Florencio : 2.447,97 euros. Jeronimo : 934,35 euros. Narciso : 2.878,56 euros. Segismundo : 2066,19 euros. Carlos Daniel : 1.523,75 euros. Abilio : 2.618,81 euros. Bienvenido : 3.696,90 euros. Eliseo : 1.990,35 euros. Gustavo : 2.555,96 euros. Leopoldo : 363,92 euros. Argimiro : 1.645,36 euros. SÉPTIMO: Por los actores se presentó reclamación previa que no fue resuelta por la empresa de forma expresa'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ADIF, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sentencia con fecha 2 de octubre de 2013 en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por ADIF (ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS) contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 797/2010, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, en consecuencia, fijamos la condena de la empresa al pago a favor de cada uno de los trabajadores que se dirán, de las siguientes cantidades respectivas: (las diferencias en página 10, 11 y 12 del recurso, folios 14 y ss)'.

CUARTO.-El letrado D. Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de D. Candido , D. Emiliano , D. Gervasio , D. Laureano , D. Patricio , D. Urbano , Dª Natividad , Dª Virtudes , D. Argimiro , Dª Begoña , D. Demetrio , D. Florencio , D. Jeronimo , D. Narciso , D. Segismundo , D. Carlos Daniel , D. Abilio , D. Bienvenido , D. Eliseo , D. Gustavo , D. Leopoldo y D. Argimiro ,., mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 19 de diciembre de 2012 (recurso nº 793/2012 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 229 de la Normativa Laboral.

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión debatida consiste en determinar si las horas de 'toma y deje' realizadas por los demandantes para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 y el 31 de marzo de 2010, y que le fueron retribuidas con el importe establecido al efecto en las tablas salariales, debieran ser retribuidas, como reclaman los actores, atendiendo al valor de la hora ordinaria incrementado en un 75%, reclamando consecuentemente lo que estiman la diferencia no abonada por la empresa.

La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la empresa demandada a abonar a los actores las cantidades que constan en su fallo, por diferencias entre lo percibido y lo debido percibir por horas extraordinarias por exceso de jornada.

La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 2 de octubre de 2013 , estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia de instancia, que fue revocada en parte fijando distintas cantidades de condena para cada trabajador en concordancia con lo razonado en su fundamentación jurídica.

En dicha fundamentación jurídica, y en orden a la cuestión de si las horas de toma y deje deben tener la consideración de horas extraordinarias, la Sala se atiene al criterio establecido por la misma en recursos idénticos y manifiesta que 'la literalidad del art. 210 del Convenio Colectivo dispone que las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece', habiendo reiterado el Tribunal Supremo el carácter extraordinario de dichas horas en diversas sentencias, así como que el abono del tiempo de toma y deje no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta por lo que no puede reputarse jornada ordinaria.

En cuanto a la cuestión de como deben ser retribuidas, ésto es, la que se refiere a la aplicación del incremento del 75% (sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio) previsto en el art. 229 del X Convenio colectivo de RENFE para las horas extraordinarias, considera la Sala que no es de aplicación al caso, porque para las horas de toma y deje se ha de partir como base de cálculo, del valor de la hora ordinaria, y que la base de cálculo establecida en convenio para las horas extraordinarias (y sobre la que ha de aplicarse el incremento del 75%) es inferior, de modo que si se aplicase así se estaría incurriendo en un espigueo en la aplicación de las normas, lo que debe rechazarse.

Recurren en Unificación de Doctrina los trabajadores, plantando la cuestión de la aplicación a las horas de toma y deje del incremento, sobre el valor de la hora ordinaria, del 75% que se contiene en el art. 229 de la Normativa Laboral de Renfe Operadora y ADIF. Aportan de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 19 de diciembre de 2012 R.Supl. 793/2012 .

En dicha sentencia de contraste, que desestimó el recurso presentado por Renfe Operadora, se manifiesta que la cuestión objeto de recurso no es otra que el valor que deba otorgarse a las horas de 'toma y deje' para el cálculo de la cantidad que deba abonarse al trabajador, así como si procede el incremento del 75% que se reconoce en la norma convencional. La sentencia referencial comparte el criterio de la juzgadora de instancia, de que las horas de 'toma y deje' deben abonarse como horas extraordinarias y como mínimo con el valor de la hora ordinaria, y sobre la aplicación del incremento del 75%, considera que debe aplicarse por estar así previsto en el art. 229 del Convenio al tener la consideración de hora extraordinaria.

La contradicción parece clara sin necesidad de mayores explicaciones, pues ambas sentencias dan soluciones contradictorias a la misma cuestión.

SEGUNDO.-La cuestión litigiosa ya ha sido resuelta con doctrina unificadora en las sentencias de 20/10/13 (rcud. 291/13 ) y 13/11/13 (rcud. 2310/12 ). Siguiendo esta doctrina, a la que hemos de estar, la sentencia posterior de esta Sala de 21 de enero de 2014 (rcud. 1024/13), la resume del siguiente modo:

'a) el problema se plantea porque las Tablas no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio y por ello tampoco lo fue la cuantía fijada para las horas de 'toma y deje'; b) ante tal deficiencia, no procede aceptar -del art. 229 citado- las previsiones convencionales sobre la cualidad de horas extraordinarias para las referidas de 'toma y deje' y su incremento con el 75%, pero a la vez rechazar la determinación cuantitativa que el mismo precepto hace con remisión a los valores establecidos en las Tablas Salariales del mismo Convenio colectivo, pues con ello se olvida que la aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia y que lo contrario implica rechazarle técnica de 'espigueo' ( SSTS 04/03/96 - rco 534/95 -; ... 10/12/12 - rco 48/12 -; 12/12/12 -rcud. 3681/11 -; 19/12/12 - rcud. 3674/11 -; y 18/06/13 - rcud. 2009/12 -); y c) la prescripción -contenida en el art. 35.1 ET - de que el valor de la hora 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria, comporta un mandato de derecho necesario absoluto, que por jerarquía normativa ha de respetar la negociación colectiva, y que responde a criterios lógicos [irracionalidad de retribuir en menos el trabajo extraordinario] y finalísticos [limitación del trabajo extraordinario] ( SSTS 28/11/04 -rc. 976/04 ); 03/12/04 - rc. 6481/03 -; ..... 21/02/07 -rco 33/06 ; 21/04/10 -rco 21/09 -: y 07/02/12 -rcud. 1309/11 -)'.

Sigue diciendo la sentencia: 'Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes mas arriba citados [ SSTS 20/10/13 y 13/11/13 ] y que la propia recurrente expone con precisión: a) el tiempo de 'toma y deje' se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET ; b) por el contrario, el tiempo de 'toma y deje' se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , en el supuesto de que este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa 'ad hoc', partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el art. 229 del Convenio'.

TERCERO.-La sentencia de instancia, que estimó la demanda de los trabajadores fijó, para el cálculo de la diferencia en el abono de las horas de 'toma y deje', el valor de la hora ordinaria incrementado en un 75%, pero la sentencia de suplicación ahora recurrida estima en parte el recurso de la empleadora y minora el importe de la condena acudiendo a la alternativa mas favorable de las señaladas por nuestra doctrina, esto es, no el valor establecido en las Tablas Salariales, puesto que estas no fueron actualizadas, sino el valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al art. 35.1 ET , que resulta superior al de las Tablas, ya que sería ilógico retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria; pero rechazando, con acierto el acudir entonces a la norma convencional del art. 229 del Convenio para aplicarle el incremento del 75%, que, como hemos dicho, 'en todo caso ha de excluirse' .

CUARTO.-Las anteriores consideraciones conducen a afirmar, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, lo que conduce a la desestimación de este recurso. Sin imposición de costas. ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de los trabajadores demandantes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 2 de octubre de 2013 (Rc. Suplicación 5002/12) formulada por la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona de 30 de diciembre de 2011 , sobre diferencias en el abono de las horas de 'toma y deje', quedando firme la sentencia de suplicación recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.