Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3097/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa MAKRO AUTOSERVICIOS MAYORISTAS, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. de los Mozos Villar, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de junio de 2011, en el recurso de suplicación nº 600/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante , en los autos nº 817/09, seguidos a instancia de D. Luciano contra dicha recurrente, sobre derecho y cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Luciano , representado y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Olmos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

Antecedentes

PRIMERO .- El 30 de junio de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, en los autos nº 817/09, seguidos a instancia de D. Luciano contra dicha recurrente, sobre derecho y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia es del tenor literal siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante de fecha 22/09/2010 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el sentido de condenar a la empresa demandada MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. a abonar al demandante la cantidad de 797,52 euros. Sin costas".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 22 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Luciano , DNI. nº NUM000 , presta servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio, en el centro de trabajo sito en la CI Av. Mare Nostrum nº 11-13, con una antigüedad de noviembre de 1.988, encuadrado en el Grupo Profesional de Aux. Almacén, con jornada semanal de 40 horas, y un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.772'53 Euros, y con un salario diario de 59'08. Euros; siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 27-04-06 y 05-10-09 ) y Pacto de Empresa de 26 de febrero de 2002, que obran en autos. ----2º.- El demandante ha venido realizando una jornada regular diaria de 6'40 horas (de Lunes a Sábado con descanso el Domingo), en turnos semanales alternos de mañana (desde las 6'00 a las 12'40 horas) y de tarde (desde las 15'20 a las 22'00). En las semanas del turno de mañana, el sábado sale a las 12'40 horas y vuelve al trabajo el lunes, día siguiente al descanso semanal, a las 15'20 horas (turno de tarde), es decir más de 48 horas ininterrumpidas sin acudir a su trabajo. En las semanas de turno de tarde -dos de cada cuatro-, sale el sábado a las 22'00 y vuelve al trabajo el lunes, día siguiente al descanso semanal, a las 6'00 horas (turno de mañana), es decir 32 horas sin acudir a su trabajo; disfrutando, en compensación del solapamiento del descanso diario y semanal, de un día más de descanso cada dichas cuatro semanas (12 días al año) hasta el 30-06-09. A partir del 01-07-09 el demandante disfruta de otro día más, de descanso añadido, cada cuatro semanas. Por otra parte, el demandante permaneció de baja por IT, derivada de enfermedad común, 7 días en Enero/07 y otros 12 días en Abril /07. ----3º.- Con fecha 23 octubre 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que desestimando el recurso planteado por la representación legal de !a empresa MAKRO confirmó la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de octubre de 2006 ; obrando en autos ambas resoluciones, cuyos contenidos se dan por reproducidos a todos los efectos. La sentencia del Tribunal Supremo fue conocida en el mes de noviembre de 2008, habiendo sido solicitada ejecución definitiva de la sentencia de la Audiencia Nacional, fue dictado auto de 21 de mayo de 2009 , cuyo contenido se da por reproducido, en aras a la economía procesal. ----4º.- A pesar de la inicial falta de acuerdo entre la Dirección de la empresa y el Comité Intercentros para la aplicación de la referida sentencia, dándose por finalizado el período de consultas el día 29 de abril 2009, con posterioridad, el 13 de julio de 2.009, se suscribe, inicialmente con UGT, el procedimiento de actuación para modificar las condiciones de trabajo para la aplicación de los criterios de descanso previstos en la sentencia del Tribunal Supremo de octubre 2008 que, después, ratifica el Comité Intercentros de la Empresa el 16-07-09 , que obra en autos y se tiene por reproducido, cuyo contenido, en lo sustancial, aprueba que los nuevos cuadros horarios se confeccionen de manera que el descanso semanal se compute sin solaparse con el descanso diario, ampliándose un día más de descanso a los trabajadores con 6 días de trabajo, a partir del 01-07-09, en ciclos de cuatro semanas y respetando los lapsos de tiempo que, en el mentado procedimiento, se señalan. Dichos nuevos calendarios horarios, y descansos, han sido cumplidos por la demandada. ----5º.- El actor solicita que la demandada le reconozca su derecho a: 1) Que su descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, a cuyo efecto la empresa deberá adecuar mi jornada y horario de trabajo a cinco días semanales, y 2) A ser indemnizado por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 59'08 Euros por cada semana en que la empresa incumpla dicha obligación, y ello con efectos desde el 24 de Octubre de 2006, fecha de la Sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional, y hasta tanto de debido cumplimiento por la misma. ----6º.- Se celebró sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 08-05-09 con el resultado de sin efecto; habiendo sido presentada la papeleta el día 06- 04-09".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Desestimando las excepciones de cosa juzgada, falta de acción y de prescripción opuestas por la parte demandada y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luciano frente a la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., sobre reclamación de derecho y cantidad, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

TERCERO.- El Letrado Sr. de los Mozos Villar, en representacion de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., mediante escrito de 10 de octubre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 10 de junio de 1997 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de octubre de 2010. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 37.1 del ET en relación con el art. 32.10 del Convenio de Grandes Almacenes y arts. 1101 y 1104 del Código Civil .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 14 de octubre de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, empleado de MAKRO AUTO SERVICIO MAYORISTA, S.A., viene realizando una jornada diaria de 6,40 horas, de lunes a sábado, en turnos alternos de mañana -de 6 u 8 a 12,40 o 14 horas- y de tarde -de 15,20 a 22 horas-. Por ello, cuando se trata de una semana con turno de tarde el descanso semanal se reduce a 32 horas. La empresa concede como compensación un día más de descanso cada cuatro semanas. Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó el 24 de octubre de 2006 una sentencia en cuya parte dispositiva se declaraba "el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea el pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, no pudiendo quedar neutralizado dicho descanso semanal mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, con la correspondiente condena a la empresa Makro Autoservicio Mayorista S.A. a estar y pasar por tales declaraciones."

Este fallo fue confirmado por la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2008 , si bien su cumplimiento se llevó a efecto mediante un acuerdo de 13 de julio de 2009, ratificado el 16 de julio por el Comité Intercentros. En este acuerdo se aprueban los nuevos horarios que se confeccionen, de manera que el descanso semanal se compute sin solaparse con el descanso diario, ampliándose un día más de descanso a los trabajadores en determinadas condiciones.

El actor presentó demanda el 11 de mayo de 2009, en la que solicitaba que el descanso semanal de día y medio no se solapase con el descanso diario de 12 horas, a cuyo efecto la empresa debía adecuar su jornada y horario de trabajo a cinco días semanales. Solicitaba también una indemnización por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 59,08 euros por cada semana en que la empresa hubiera incumplido dicha obligación, y ello con efectos desde el 24 de octubre de 2006, fecha de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y hasta el cumplimiento de la misma. Esta pretensión fue desestimada en la instancia, pero la sentencia recurrida revocó este pronunciamiento para condenar a la empresa demandada al abono de una indemnización de 797,52 ? como consecuencia del incumplimiento empresarial que se aprecia hasta julio de 2009, computando 13,5 días por las 27 semanas transcurridas, una vez descontadas las cuatro de vacaciones, sobre el salario diario de 59,08 ?.

SEGUNDO.- Frente a esta sentencia recurre la empresa demandada, formalizando tres motivos. El primero denuncia interpretación errónea del art. 37.1 del ET en relación con el art. 32.10 del Convenio de Grandes Almacenes y aportando como sentencia de contraste la de esta Sala de 6 de octubre 2006 , que confirmó la desestimación de la demanda de conflicto colectivo que solicitaba que se considerase a todos los efectos como tiempo abonable y no recuperable el día completo de descanso que, una semana al mes, disfrutan los trabajadores de MAKRO en sustitución de un día de descanso semanal. La sentencia de contraste afirma que el día de descanso completo que sustituye a los medios días se halla integrado en la jornada anual y solo se si ésta se viera superada cabría afirmar que habría una recuperación. Lo debatido en esta sentencia ninguna relación guarda con lo que aquí constituye el objeto de la controversia, pues el tema de fondo -el derecho de los trabajadores de MAKRO a que no se solapen descanso diario y semanal- se ha decidido ya en la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 2006 , confirmada por esta Sala, con el correspondiente efecto vinculante de la cosa juzgada en virtud del art. 158.3 de la LPL y lo único que se discute es si ha existido un incumplimiento de esa obligación por la empresa y si ese incumplimiento determina la obligación de indemnizar el perjuicio causado en los términos que el actor solicita en su demanda.

TERCERO.- El segundo motivo alega la aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil , aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Valladolid de 10 de junio de 1997 , en la que se confirma la desestimación de la reclamación de los daños morales producidos por la falta de ocupación efectiva de la demandante en la medida en que tal falta de ocupación afecta a su dignidad personal y profesional. La sentencia de contraste considera que la falta de ocupación efectiva no determina necesariamente un daño moral y que estos daños no han sido probados, constando que la demandante ha percibido las correspondientes retribuciones. Es claro que no puede apreciarse la necesaria identidad en los supuestos decididos. En el caso de la sentencia recurrida no se trata de daños morales, sino de daños que tienen un contenido patrimonial en la medida en que se traducen en un mayor tiempo de trabajo y un menor tiempo de descanso. Por otra parte, el daño se acredita como consecuencia del incumplimiento de la sentencia en el periodo de tiempo considerado y su repercusión en términos de tiempo de trabajo y la retribución del mismo.

CUARTO.- Por último, el tercer motivo denuncia la infracción de los arts. 1001 ( sic , por 1101) y 1.104 del Código Civil , designando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Madrid de 29 de octubre de 2010 , que se pronuncia también sobre el caso de unos trabajadores de MAKRO que en el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 2006 y el 1 de abril de 2009 prestaron servicios con solapamiento de los descansos semanales y que, tras la sentencia de 23 de octubre de 2008 , presentaron reclamaciones solicitando la indemnización por los perjuicios derivados de ese incumplimiento. La sentencia de contraste confirma la desestimación de estas pretensiones por la sentencia de instancia. Para ello da respuesta a los motivos de los recurrentes que insistían en la obligación de la empresa de cumplir la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 24 de octubre de 2006 desde que fue dictada en virtud del carácter ejecutivo de esa sentencia sin que el incumplimiento pudiera justificarse por la necesidad de una negociación con los representantes de los trabajadores. Afirma la sentencia de contraste, con cita de nuestra sentencia de 28 de mayo de 2002, que la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no es una sentencia de condena que pueda ser ejecutada, sino una sentencia meramente declarativa cuya concreta aplicación requiere, caso por caso, individualizar las condiciones de aplicación coincidentes en cada trabajador afectado, lo que explica que la Audiencia Nacional rechazara su ejecución y que tampoco el efecto positivo de cosa juzgada del art. 15.3 de la LPL proporciona propiamente un pronunciamiento concreto susceptible de ejecución, pues se trata de una declaración que tiene que concretarse mediante las circunstancias particulares de cada trabajador -horario, turnos de trabajo, descansos compensatorios disfrutados, retribución, etc.-. Por ello, entiende la sentencia que lo que procedía es que los afectados hubieran presentado una demanda individual reclamando el derecho al que se refería esa sentencia", pues "de esa forma se hubiera puesto en marcha el mecanismo previsto en el art. 158.3 de la LPL , en el sentido de que durante el tiempo de tramitación del proceso de conflicto colectivo esas reclamaciones individuales no se hubiesen visto perjudicadas por el tiempo de duración del mismo y, una vez resuelto éste de forma definitiva, decidir si mantenían sus demandas, en función de si la resolución final era o no favorable a sus intereses". De ahí se concluye que los trabajadores que no formularon en su momento la mencionada reclamación no pueden ahora pretender "compensarse con una indemnización de daños y perjuicios derivada de la falta de ejecución por parte de la empresa de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional", añadiendo que "no hay base para pedir de la empresa la indemnización por unos daños y perjuicios que no hubieran surgido si se hubiese instado oportunamente el reconocimiento de un derecho cuya falta de reclamación se requiere ahora compensar económicamente".

Hay contradicción entre esta sentencia y la recurrida, porque en ésta se mantiene que la sentencia de la Audiencia Nacional era ejecutiva desde el momento en que se dictó y, aunque la parte actora no instase la ejecución individual de la sentencia, "tiene y tenía el derecho que posteriormente se declara(...) a que su descanso de día y medio sea real y efectivo", lo que determina el perjuicio cuya indemnización se reclama.

El motivo no puede estimarse. En primer lugar, la Sala ha señalado reiteradamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que, como tal, cuando denuncia una infracción amparada en el artículo 205 de la LPL , tiene necesariamente que determinar esa infracción y fundar su denuncia; exigencia que "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables", sino que además "es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el art. 22 del mismo texto legal, sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. En este sentido, la Sala también ha señalado que las insuficiencias en la denuncia y fundamentación legal de las infracciones en el marco de este recurso no pueden superarse recurriendo a la argumentación de la sentencia contradictoria. Como señalan las sentencias de 19 de diciembre de 2008 y 30 de junio de 2011 , la carga de fundar la infracción legal denunciada no puede suplirse "con el fácil expediente de remitirse a la exposición de la contradicción y a los argumentos de la sentencia de contraste" y ello es así porque las normas procesales exigen la fundamentación como un requisito distinto de la exposición de la contradicción, pero también porque la parte recurrida tiene derecho a poder conocer el alcance de la infracción que se denuncia y los argumentos que la sustentan para oponerse a ella y porque no es función de la Sala reformular la impugnación de la sentencia recurrida a partir de la sentencia de contraste en un razonamiento que quedaría fuera de la posibilidades de contradicción de la parte recurrida que no podría conocer antes de su oposición los términos de esa reformulación.

La parte recurrente no ha cumplido esta exigencia. En efecto, en el encabezamiento del motivo la parte se limita a indicar literalmente: ("cumplimiento de la obligación por parte de la empresa con la diligencia debida en el proceso de negociación con el comité intercentros, 1001 y 1104 CC)". Luego, designa las sentencias contradictorias entre ellas la finalmente elegida y procede al análisis de la contradicción para terminar señalando, con cita del art. 158.3 de la LPL , que el proceso individual era la vía adecuada para la ejecución de la sentencia colectiva. No hay, por tanto, ni una determinación clara de la denuncia que se realiza ni una fundamentación de esa denuncia, lo que sería suficiente para la desestimación del motivo.

No obstante, en la medida en que lo que parece sostenerse es que, por una parte, la empresa no ha incurrido en ningún incumplimiento que pueda generar una obligación de indemnizar, pues ha negociado con el comité de empresa (infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 1104) y, por otra, que para el cumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional era preciso ejercitar la acción individual prevista en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Sala va a dar respuesta a esas dos argumentaciones. En primer lugar, la obligación que debe cumplirse no es la de negociación con la representación de los trabajadores, sino la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional, para lo cual no tenía que esperar necesariamente a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, pues podía haber aplicado provisionalmente cualquiera de los sistemas que contempla el art. 30.10 del Convenio, como se indica en el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin que, por otra parte, existan datos que permitan responsabilizar en exclusiva del retraso a la representación de los trabajadores. Si se trata de un derecho reconocido en una sentencia, hay que concluir que no era preciso un acuerdo en el periodo de consultas del art. 41 del ET para aplicarlo.

Por otra parte y en relación con la denuncia del art. 158.3 de la LPL , hay que precisar que el incumplimiento de la empresa no lo es de la obligación de ejecutar una sentencia colectiva, antes o después de su firmeza, sino de la obligación de conceder a los trabajadores el descanso que les corresponde según las normas laborales. La sentencia colectivareconoce esta obligación, pero no la crea . Es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1.101 CC ("quedan sujetos a indemnización los quecontravinieren sus obligaciones ; no los que contravinieren las sentencias que las declaran). El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual, lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, en tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL . La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir y manteniéndose la consignación efectuada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa MAKRO AUTOSERVICIOS MAYORISTAS, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de junio de 2011, en el recurso de suplicación nº 600/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante , en los autos nº 817/09, seguidos a instancia de D. Luciano contra dicha recurrente, sobre derecho y cantidad. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose la consignación realizada como garantía del cumplimiento de la condena. Condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.