Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2009 de 01 de Febrero de 2010

Recurso de casación para la unificación de doctrina contra la ssentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en suplicación, con fecha 15 de diciembre de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia, de fecha 29 de julio de 2008.Incapacidad permanente total para la profesión habitual: base reguladora; accidente no laboral; trabajador en situación de alta o asimilada.Se discute cuál es la base reguladora de una prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual consecuencia de un accidente no laboral sufrido por un trabajador en situación de alta o asimilada.  El Tribunal Supremo, en base a doctrina previa, reitera que la base reguladora seguirá siendo la establecida en el Decreto 1.646/1972 (el resultado de dividir un período ininterrumpido de 24 mensualidades, elegido dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, por 28).La STS de 1 de febrero de 2010, siguiendo doctrina previa (SSTS de 20 de abril de 2001, 15 de octubre de 2002, 4 de octubre de 2004, 21 de marzo de 2005 y 27 de febrero de 2006) reitera que la base reguladora de una incapacidad permanente total para la profesión habitual consecuencia de un accidente no laboral sufrido por un trabajador en situación de alta o asimilada seguirá siendo la establecida en el Decreto 1.646/1972 (el resultado de dividir un período ininterrumpido de 24 mensualidades, elegido dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, por 28) como consecuencia de los siguientes razomanientos: 1)  el art. 140 de la LGSS  limita el alcance de las reglas de cálculo de la base reguladora a la incapacidad pemranente permanente derivada de enfermedad común y a las pensiones por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral sufrido por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada, sin establecer nada sobre la incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral; 2) el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre, de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985, se remite al art. 7 del Decreto 1.646/1972, al establece que el cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente total...derivadas de accidente no laboral...continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985; 3) la base reguladora establecida por aquel precepto reglamentario se ajusta a las características peculiares de la situación de incapacidad permanente total consecuencia de accidente no laboral, que puede afectar a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa; y 4) en definitiva, la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS debe ser entendida en este caso como mandato de exclusión y como aceptación de la vigencia del art. 7 del Decreto 1.646/1972.