Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2010 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de demandas de error judicial interpuestas por D. Teodosio , en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 27 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de suplicación nº 651/08 , interpuesto por el hoy demandante por error judicial, contra TECNYFARMA, S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, de fecha 29 de septiembre de 2008 , en autos nº 349/08, y en relación también con esta misma sentencia del mencionado Juzgado de lo Social.

Han comparecido ante esta Sala el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y TECNYFARMA, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Aristondo Maruri.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de julio de 2010 se interpuso ante esta Sala demanda de error judicial a nombre de D. Teodosio , contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 27 de noviembre de 2008 , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se solicitó que se dictara sentencia declarando la concurrencia del error judicial invocado, con las consecuencias procedentes en Derecho.

SEGUNDO.-Por auto de 27 de septiembre de 2010 se admitió a trámite la demanda de error judicial formulada por D. Teodosio , reclamándose todo lo actuado en la instancia y el rollo de suplicación.

TERCERO.-Por diligencias de 16 de febrero y 30 de marzo de 2011 se acordó reiterar la remisión de las indicadas actuaciones.

CUARTO.-Por comunicación de 13 de abril de 2011 se informó por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos) que los autos y el rollo de suplicación ya habían sido remitidos a la Sala.

QUINTO.-Por diligencia de 28 de abril de 2011 se reiteró la necesidad de remisión por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de las actuaciones y del informe sobre la demanda de error judicial.

SEXTO.-En contestación a lo solicitado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León comunicó que las actuaciones no habían sido devueltas por esta Sala del Tribunal Supremo, adjuntando autos de la misma de 27 de enero y 14 de abril de 2011 .

SEPTIMO.-Por diligencia de 12 de enero de 2012, se returnó la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete, haciéndose constar por diligencia de 16 de enero de 2012 que las actuaciones tanto de instancia como de suplicación no habían sido devueltas a la Sala del Tribunal Superior de Justicia, al encontrarse incorporadas al recurso 8/857/2009, habiéndose dichas actuaciones en la Secretaría correspondiente.

OCTAVO.-Por providencia de 14 de febrero de 2012 y a la vista de que con el número 51/2012 se seguían también actuaciones por error judicial frente a la resolución de instancia dictada en el mismo proceso se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la acumulación de los dos procesos abiertos ante esta Sala.

NOVENO.-La providencia de 9 de abril de 2012 acordó unir al rollo el informe de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León. De la demanda de error judicial se dio traslado a la empresa TECNY ARISTONDO, al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal, que contestaron a la misma en los términos que obran en el rollo. Por diligencia de 4 de julio de 2012, se tuvo por contestada la demanda y se acordó estar a la terminación de la tramitación de las actuaciones por error judicial 5/1/2012.

DÉCIMO.-Por diligencias de 2 y 4 de julio y 11 de septiembre de 2013, se señalaron actos sucesivos para la celebración de la vista, señalamientos que fueron suspendidos por las resoluciones que obran en las actuaciones.

UNDÉCIMO.-Con fecha 10 de diciembre de 2010 se interpuso ante esta Sala demanda de error judicial a nombre de D. Teodosio , en relación con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de 29 de septiembre de 2008 , demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, se solicitó que se dictara sentencia declarando la concurrencia del error judicial invocado, con las consecuencias procedentes en Derecho.

DUODÉCIMO.- Por diligencia de 23 de enero de 2012, se acordó devolver al Registro General el escrito del Procurador Sr. Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Teodosio , a fin de que se proceda a darle nuevo número de demanda de error judicial, toda vez, que no corresponde a la demanda, también de error judicial que se tramita en esta Secretaría con el número 5/8/2010, sino que se trata de un nuevo proceso.

DECIMOTERCERO.-Por auto de 16 de abril de 2012, se acordó admitir a trámite la demanda de error judicial formulada por D. Teodosio , en relación con la sentencia de 29 de septiembre de 2008 .

DECIMOCUARTO.-Por providencia de 13 de diciembre de 2012, se pasó lo actual al Ponente para decidir sobre la acumulación y por auto de esta Sala de 31 de enero de 2013 se acordó acumular las actuaciones de error judicial 5/1/12 a las actuaciones de error judicial 5/8/10, continuándose las tramitaciones correspondientes y procediéndose, una vez completadas, a su decisión en una misma sentencia.

DECIMOQUINTO.-Por diligencia de 8 de abril de 2013 se remiten las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de contestar a la demanda de error judicial, lo que efectuó por escrito de 23 de mayo de 2013, en el que interesaba la desestimación de la demanda.

DECIMOSEXTO.-Por las diligencias de 2 de julio de 2013, 3 de julio de 2013 y 4 de julio de 2013 a que se ha hecho referencia en los antecedentes de las actuaciones 8/2010 se señaló para vista, que fue objeto de las suspensiones a que también se ha hecho referencia.

DECIMOSÉPTIMO.-Por diligencia de 25 de septiembre de 2013 se acordó unir al rollo el informe recibido por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, relativo al apartado d) del art. 293 de la LOPJ , dando traslado del mismo a las partes, que contestaron a la demanda por escritos de 9 y 10 de octubre de 2013.

DECIMOCTAVO.-Por diligencia de 28 de octubre de 2013 se señaló para la celebración de la vista el día 12 de diciembre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar con los resultados que obran en el acta.

Fundamentos

PRIMERO.-En las demandas acumuladas de error judicial que ahora se examinan se ha alegado por el Abogado del Estado la excepción de caducidad de la acción y a una eventual caducidad se refiere también el informe de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia.

La caducidad no puede apreciarse. Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se interpuso ante esta Sala del Tribunal Supremo recurso de casación para la unificación de doctrina que dio lugar al rollo nº 857/2009 y que fue inadmitido por auto de 4 de marzo de 2010 , notificado el 13 de abril de 2010 y, solicitada aclaración, fue resuelta por auto de 16 de julio de 2010, notificado el 9 de septiembre de ese año, por lo que cuando el 29 de julio de 2010 de ese año se presentó la demanda de error judicial frente a esa sentencia estaba dentro de plazo o incluso podría apreciarse una anticipación a la vista de lo dispuesto en el art. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo mismo sucede con el plazo de caducidad de la pretensión de error que se dirige contra la sentencia de instancia, pues hay que partir de la misma fecha de firmeza y la demanda se presentó el 10 de diciembre. Por ello, aunque el plazo se cuenta de 'fecha a fecha', como dice el art. 5.1 del Código Civil , hay que tener en cuenta la doctrina de la Sala sobre la aplicación de lo dispuesto en los arts. 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( sentencia de 3 de junio de 2013, r. 2301/2012 ).

Es cierto que, como dice el Abogado del Estado, el actor presentó también recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de suplicación y la diligencia que rechazó el incidente de nulidad de actuaciones; recurso que fue inadmitido por providencia de 4 de octubre de 2010, rechazándose el 15 de noviembre la posterior aclaración, pero el ejercicio de esa acción no afecta al plazo del ejercicio de la pretensión de declaración por error judicial ( sentencia de 24 de septiembre de 2011 y las que en ella se citan). Lo mismo hay que decir de la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por auto de 4 de marzo de 2010 , pues, como dice nuestra sentencia de 2 de julio de 2010 ( p. 3/2007 ), 'admisible o no, lo cierto es que el recurso se preparó y se interpuso, por lo que el ahora demandante se limitó a cumplir la exigencia del artículo 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que el mero hecho de que el recurso fuera inadmitido pueda determinar el incumplimiento del plazo del 293.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando el demandante, con acierto o sin él, se ha limitado a utilizar un recurso legal cumpliendo el mandato del primero de los preceptos citados'.

SEGUNDO.-Como consta en los antecedentes, se han acumulado en estas actuaciones dos demandas por error judicial que el actor dirige respectivamente contra la sentencia de 29 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos 349/2008, y contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Burgos de 27 de noviembre de 2008 , que desestimó el recurso de suplicación contra la anterior resolución, que había, a su vez, desestimado la demanda.

Este planteamiento obliga a realizar unas consideraciones previas. En el proceso por error judicial se interesa el reconocimiento de un error que se imputa a una resolución judicial. Ésta puede haberse dictado en un recurso extraordinario, como es el de suplicación, o en la instancia, pero no cabe imputar el mismo error a dos resoluciones judiciales, de la misma manera que tampoco cabe imputar a la resolución de instancia el error que pudo corregirse en el recurso de suplicación y no se denunció oportunamente. Esto es lo que se desprende del apartado f) del art. 293 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial cuando establece que no procederá la declaración por error contra la resolución judicial a la que éste se impute, mientras no se hubieran agotado previamente todos los recursos. Así lo ha declarado la Sala en la sentencia de 24 de junio de 1997 , reiterada por las sentencias de 2 de julio de 2010 , que cita, a su vez, las de 15 de junio de 2005 y 20 de enero de 2010 , en la que se establece que el error judicial a efectos de la acción prevista en el art. 293 de la LOPJ es solo 'el contenido en decisiones o pronunciamientos que no puedan ser revocados o anulados por otras vías jurisdiccionales', por lo que 'en casos como el presente tal condición es predicable de los pronunciamientos de la sentencia de suplicación, pero no de los pronunciamientos de la sentencia de instancia' y, en consecuencia, 'la imputación de un error supuestamente cometido en la instancia y reiterado en la de suplicación, debe dirigirse en principio sólo a la sentencia del segundo grado jurisdiccional, que sería, al no haber corregido o depurado la del primer grado, la causa eficiente del hipotético daño indemnizable'.

De ahí se derivan tres consecuencias:

1ª) No puede imputarse a la resolución de instancia un error que podía haberse corregido en suplicación.

2ª) No puede imputarse a la sentencia de suplicación un error de la sentencia de instancia que no ha tratado de corregirse a través de los medios de impugnación propios de la suplicación.

3ª) Si el error de instancia no se ha corregido en suplicación habiéndose empleado por la parte los medios necesarios para ello, ese error será imputable a la Sala de suplicación.

TERCERO.-A partir de estas consideraciones generales, hay que entrar en el examen de las demandas para lo que previamente debe hacerse una breve referencia a las resoluciones a las que se imputa el error. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda del actor en la que solicitaba el abono de la compensación económica pactada por no concurrencia y una indemnización por el incumplimiento de ese pacto. En éste se preveía una obligación de no concurrencia de dos años de duración una vez finalizada la relación laboral, acordándose que 'de las retribuciones pactadas con el directivo, un 10% de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece'. La sentencia de instancia razonó su decisión desestimatoria en atención a que la obligación está extinguida, toda vez que la cláusula duodécima del contrato (folio 25) establece que el 10% de las retribuciones estaban destinadas a retribuir esa obligación de no competencia. No consta en autos que la empresa demandada adeude ninguna cantidad en concepto de retribuciones del tiempo que duró el contrato de trabajo'. Se desestimó igualmente también la indemnización solicitada.

Contra este pronunciamiento formalizó el demandante recurso de suplicación, en el que con carácter previo pedía la nulidad de la sentencia por insuficiencia de los hechos probados en una cuestión y proponía veintiún motivos de recurso, veinte por error de hecho. La sentencia de suplicación, aclarada por auto de 8 de enero de 2009, rechazó la solicitud de nulidad y desestimó todos los motivos, razonando, en síntesis, que teniendo en cuenta que, conforme a la doctrina jurisprudencial, la obligación de no concurrencia despliega efectos ya durante la vigencia de la relación, es válido que se acuerde que la indemnización establecida en el pacto de no concurrencia se abone durante la relación laboral y que cabe también conceder validez al acuerdo de que esa indemnización consista en un 10% de las retribuciones percibidas cuando la retribución mensual percibida era 17.525,07 €. También considera que la compensación pactada se ha abonado, pues, conforme a la declaración con valor fáctico que contiene la sentencia de instancia no consta que la empresa adeude cantidad alguna en concepto de retribuciones.

CUARTO.-Para delimitar con la necesaria claridad el objeto de la pretensión ejercitada en estas actuaciones y precisar la respuesta a la misma hay que tener en cuenta que los errores que denuncian las demandas son los siguientes:

A) En la sentencia de instancia:

1º) Error manifiesto en la prueba del pago de la compensación por falta de prueba, existencia de hechos que acreditan la falta de pago y ser incierto el indicio del que parte la sentencia para aceptar la realidad del pago.

2º) Error manifiesto al concluir que el salario pactado viene a retribuir dos negocios jurídicos diferentes como el pacto de no concurrencia y el trabajo.

3º) Error manifiesto en la valoración de la adecuación de la indemnización pactada.

4º) Falta de resolución de la excepción de nulidad absoluta del pacto propuesta por la empresa.

5º) Falta de práctica de prueba solicitada en la instancia y falta de resolución de los recursos de reposición.

B) En la sentencia de suplicación:

Se denuncian siete errores que se dividen en errores relativos al pago de la compensación y otros tres errores.

a) Errores relativos al pago de la compensación.

1º) Que no es cierta la afirmación de que la empresa no adeuda retribuciones al trabajador.

2º) Que la compensación pagada fue nula.

3º) Que no se ha resuelto el motivo quinto de suplicación.

4º) Que se han infringido el principio de invariabilidad de las sentencias y el principio rogatorio por haber sido modificada la sentencia por el auto aclaratorio de 8 de enero de 2009, auto que además, según la parte, no resuelve todas las cuestiones planteadas en la aclaración.

b) Errores diversos.

5º) Omisión del juicio de adecuación sobre la compensación pactada.

6º) No resolución de la cuestión relativa a la nulidad del pacto de no concurrencia propuesta por la empresa.

7º) Total falta de consideración de la prueba admitida en suplicación.

De la comparación de las dos listas se advierte con claridad que los errores que se imputan a la sentencia de instancia de los puntos 2, 3, 4 y 5 fueron planteados o pudieron serlo en suplicación. Lo mismo sucede con el primer error respecto a lo que se refiere a la existencia de los hechos probados acreditativos de la falta de pago de la compensación y ser falso el indicio en que se basa la conclusión sobre el pago de la compensación, pues se trata de conclusiones fácticas que podrían haberse combatido por la vía del error de hecho del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral o por la vía de la denuncia de la infracción de las normas sobre presunciones. En cuanto a la alegación que, dentro también del punto 1, denuncia como error 'la falta total de prueba del pago de la compensación', se trata de una alegación de prueba negativa que obviamente no puede ampararse en ningún motivo de suplicación. Pero la alegación ahora de este error por la vía del art. 293 de la LOPJ debe rechazarse, porque es contradictoria con lo que sostiene la parte sobre la existencia de una conclusión fáctica de la sentencia que considera abonada la compensación con el pago de los salarios. Así lo dice claramente el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia: la obligación de compensación está extinguida por el pago de las retribuciones, al aceptarse que la empresa no adeuda nada en concepto de retribuciones. Además en el motivo quinto de suplicación se intentó por la vía del error de hecho establecer los distintos conceptos percibidos por el actor sin duda para demostrar que en ellos no estaba incluida la compensación, lo que fue rechazado por el auto de 8 de enero de 2009, al que más adelante nos referiremos.

En realidad hay en este punto un equívoco semántico. Lo que dice la sentencia es que, al pagarse los distintos conceptos retributivos pactados, se pagó también la compensación que, lejos de ser un pago independiente, estaba incluido en estos conceptos. Por el contrario, lo que sostiene la parte es que, como no hubo un abono específico de la compensación, que debía pagarse además de esos conceptos, no existió tal abono. No se trata, por tanto, de un error de hecho sobre lo que se pagó, sino de una discrepancia jurídica sobre lo que debía pagarse.

QUINTO.-No hay, por tanto, ningún error judicial del art. 293 de la LOPJ que pueda ser imputado a la sentencia de instancia, por lo que pasaremos al examen de los errores de esta clase que se atribuyen a la sentencia de suplicación. Pero antes debemos recordar en líneas generales la doctrina jurisprudencial sobre el error judicial, que puede exponerse en los siguientes términos, tal como lo hace la sentencia de 22 de marzo de 2010 de la Sala del 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (p. 7/2009) en relación con las sentencias de esta Sala IV de 3 de septiembre de 2009 (p. 2/2009 ) y 11 de julio de 2012 (p. 4/2011 ):

1º) El error judicial que, a efectos de la responsabilidad del Estado, contempla el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es cualquier apreciación cuestionable o incluso equivocada en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho. Se trata, por el contrario, de un error especialmente cualificado en el que se produce una equivocación palmaria como consecuencia de una desatención del órgano judicial a datos de carácter indiscutible, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo claro, fuera de su sentido o alcance (sentencias de la Sala del art. 61 de 4 de julio de 2005 y de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 13 de diciembre de 2007).

2º) La pretensión de declaración de error ha de dirigirse a la indemnización del mismo por el Estado, lo que exige en todo caso que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( artículo 292.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y que la existencia de ese daño y su imputación al error debe alegarse y razonarse, además, por la parte que solicita la declaración (autos de esta Sala de 30 de septiembre de 2009 (p. 2/2009) y 17 de julio de 2012 (p. 4/2011).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que las infracciones de procedimiento en sí mismas no son productoras de un daño, aunque pueden indirectamente causarlo y suponen la pérdida de la oportunidad de realizar una determinada actuación procesal, pero tratándose de una acción de responsabilidad por error judicial, no puede estarse exclusivamente a la hora de apreciar la existencia del daño y su alcance al criterio de la pérdida de una determinada actuación procesal, sino que hay que valorar su incidencia en la prosperabilidad de la pretensión ejercitada y su repercusión en la esfera de interés de quien alega el error.

SEXTO.-Pues bien, de las siete denuncias de error que se alegan respecto a la sentencia dictada en suplicación, cuatro tienen carácter procesal y en esas alegaciones no se ha razonado su eventual incidencia dañosa en el resultado, ni tal incidencia se aprecia por la Sala por las razones que se exponen a continuación.

Así, la no resolución del motivo quinto de suplicación, que se invoca como tercer error, ninguna transcendencia puede tener, pues tal motivo fue resuelto en términos de complemento de sentencia en el auto de 8 de enero de 2009, aunque no lo fuera de acuerdo con las pretensiones de la parte, por lo que el posible daño derivaría no de la falta de resolución, sino del sentido de esa resolución desfavorable a la parte. El que el citado auto pudiera excederse en la función de complemento de la sentencia tampoco tiene ningún efecto dañoso y resulta contradictorio con el cuarto error sobre la invariabilidad de las sentencias, en el que se le reprocha al auto de 8 de enero de 2009 que haya resuelto sobre el motivo, variando así la sentencia que no había resuelto sobre el motivo. La inconsistencia en términos de perjuicio del rechazo de esta petición para la parte se advierte de la propia solución que ésta propone: la nulidad de oficio para dictar una nueva sentencia completa, con lo que el resultado práctico sería el mismo.

El sexto error se imputa por no haber resuelto sobre la alegación de la nulidad ab initiodel pacto que fue propuesta por la empresa. Es realmente insólito que la falta de resolución de una excepción propuesta por la parte contraria se presente como un daño para la otra parte. Pero la demanda alega que el daño existe porque si se hubiera anulado el pacto quedaría libre de la obligación de no competir; así es, pero el demandante no ha formulado esa pretensión. En cualquier caso, la Sala de suplicación ha contestado a su alegación en el fundamento jurídico tercero, señalando que: 1º) la parte recurrente no tiene legitimación para exigir un pronunciamiento sobre una excepción propuesta por su contraria, 2º) el silencio sobre esa excepción no puede causarle ninguna indefensión; 3º) se puede apreciar una desestimación tácita de la excepción de la empresa desde el momento en que se acepta la existencia de la obligación de no concurrencia y de su retribución y 4º) en cuanto implicaría en realidad una reconvención no propuesta en conciliación, la pretensión de la empresa no sería susceptible de plantearse en el acto de juicio. Ninguna de estas respuestas, en la hipótesis de ser erróneas, podría calificarse como un error patente en los términos examinados. Por otra parte, como dijimos en el fundamento jurídico segundo de nuestro auto de 4 de marzo de 2010 (r. 857/2009 , en su razonamiento jurídico segundo 'in fine'), 'la demandada alegó la posible nulidad del pacto para el caso de que no se considerara satisfecha la compensación, pero lo que ocurre es que la sentencia de instancia sí considera satisfecha la compensación, por lo que nada dice sobre la nulidad del pacto y la sentencia de suplicación declara expresamente que el pacto es 'perfectamente ajustado a Derecho'.

El séptimo error imputado se deriva de que no se ha valorado la prueba documental aportada en suplicación y que fue admitida por auto de 27 de noviembre de 2008 , que lleva la misma fecha de la sentencia a la que tal error se imputa. Los documentos admitidos fueron la providencia de 23 de septiembre de 2008 y los autos de 24 de abril y 16 de julio de 2008. Dice la parte que la falta de consideración de estos documentos le perjudica, porque de los mismos se desprende que la sentencia dictada el 9 de agosto de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en proceso de despido seguido entre las mismas partes era firme y, por tanto, también el salario que se declara probado sin excluir ningún concepto como compensación de la obligación de no concurrencia, de lo que, a su vez, se desprende que la indemnización por no concurrencia no se ha abonado y que no estaba comprendida en el salario. Pero si la sentencia recurrida no alude a esta prueba es sin duda, porque no la considera relevante y ciertamente no lo es, en primer lugar, porque es claro que la sentencia recurrida, al igual que la de instancia, parte de que la indemnización por la obligación de no concurrencia está ya incorporada a los distintos conceptos salariales por lo que no se ha manifestado formalmente como un concepto independiente, y ello, como consecuencia de los propios términos del acuerdo, en el que se dice que ' de las retribucionespactadas con el directivo , un diez por ciento de su importeviene a retribuir el pacto de no competencia', lo que ciertamente puede crear cierta confusión, pero una confusión que deriva de los términos del propio acuerdo que incluye la indemnización en el importe de las retribuciones y así lo dice claramente la sentencia de instancia: 'ya se ha pagado y se ha hecho en la forma que establecía el contrato de trabajo'. De ahí además que, probado el pago de las retribuciones ordinarias, esté también acreditado el pago de la indemnización, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá. Por ello, la sentencia de suplicación concluye razonadamente, tras poner de relieve que las únicas reclamaciones que constan son la de despido y la del descuento del preaviso, que 'dicho incremento retributivo fue satisfecho periódicamente'.

Por otra parte, ningún efecto de vinculación puede derivarse de la firmeza de la sentencia de 9 de agosto de 2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , porque en ella, aunque se parte de que las retribuciones salariales percibidas son las que se recogen en el hecho probado primero en relación con el fundamento jurídico tercero, lo cierto es que en ningún momento se suscitó como cuestión controvertida la inclusión en estos conceptos del 10% correspondiente, que la empresa pudo alegar a efectos de reducir el salario computable en la indemnización por desistimiento y, además, en caso de que hubiera vinculación ésta operaría sobre la calificación como salario -computable a efectos del despido -del 10% de compensación, pero no sobre el abono de ese 10% dentro del importe de las correspondientes retribuciones. A ello hay que añadir que, como ya señaló nuestro auto de 4 de marzo de 2010 (p. 857/2009 ) en su fundamento jurídico primero, la cosa juzgada no fue alegada en suplicación.

SÉPTIMO.-Pasemos ahora a los errores que se alegan sobre el fondo. El primero, que tiene también esta numeración, sostiene que es incierto el elemento de convicción único -el hecho de que la empresa no adeuda retribuciones al trabajador por no haber formulado éste ninguna reclamación-. De ese hecho, se dice, que las sentencias deducen el pago de la indemnización. Para negar este dato de base se remite el demandante a los hechos tercero y cuarto de la propia sentencia de instancia, en los que constan determinadas reclamaciones. Pero una es por extinción del contrato y dio lugar a la sentencia de 9 de agosto de 2007 del Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos ya examinada, que no es una reclamación salarial y otra, de mayor interés, es la que recoge el hecho probado cuarto con referencia a la sentencia del Juzgado nº 3 de Burgos de 12 de mayo de 2008 , en las actuaciones 764/2007. Esta sentencia condenó a la empresa a 'abonar al actor la suma de 32.626,20 € en concepto de preaviso'. Sostiene el actor, y lo mismo hizo en suplicación, que esta condena lo fue por salarios impagados y reprocha a la Sala de suplicación que no haya acogido la rectificación que propuso. Pero lo cierto es que la citada condena se produjo como consecuencia de que la empresa descontó la mencionada cantidad de la correspondiente liquidación porque entendía que el contrato se había extinguido por el directivo sin haber cumplido el plazo de preaviso y lo hizo de acuerdo con una cláusula contractual que preveía ese descuento en caso de incumplimiento del plazo de preaviso. Sí existía, por tanto, una reclamación salarial, pero no por todo el periodo de vigencia del contrato, sino únicamente por los días correspondientes al controvertido preaviso y además cuando se reclamó y se obtuvo esa cantidad, ya se estaba solicitando el 10% de la compensación incluida en ella y que no puede reclamarse dos veces. La conclusión de la sentencia recurrida no puede, por tanto, considerarse como un error patente.

El segundo error alegado dice la parte que consiste en que 'resulta fehaciente y matemáticamente probado que la compensación pagada fue nula' y ello por entender que si la retribución era de 17. 525 €, como declara la propia sentencia, el total abonado mensualmente debió de ser esa cantidad más el 10% correspondiente a la compensación por la obligación de no concurrencia, es decir, 19.277,5 €. Pero, como hemos visto, lo que dice el contrato de trabajo es que 'de las retribuciones pactadas por el directivo, el diez por ciento de su importevienen a retribuir el pacto de no competencia'. De ahí que, cuando la sentencia de suplicación, confirmando el criterio de instancia, concluye que en la retribución aplicable -los 17.525 €- está ya incluido el 10% de la compensación por la no concurrencia, no pueda considerarse que esa conclusión sea un error manifiesto y patente, pues la misma puede fundarse tanto en el sentido propio de las palabras, como en la conducta de las partes, pues el actor solo reaccionó contra esa práctica empresarial en 2008 después de la extinción del contrato de trabajo y tras dos años de aplicación pacífica de la misma.

OCTAVO.-El quinto error denunciado tiene carácter mixto, a la vez procesal y sustantivo. En efecto, el error se refiere a que, según la parte demandante, no se ha resuelto sobre la adecuación de la compensación pactada que exige con carácter imperativo el art. 8.3 del Real Decreto 1383/1985 , lo que constituiría una incongruencia omisiva, que además se pone de manifiesto en que la sentencia afirma que 'no es preciso fijar de manera concreta la cantidad que en concepto de compensación ha sido satisfecha por la empresa'. Pero, a lo largo del desarrollo de esta denuncia, con cita de doctrina de suplicación, lo que se viene a alegar también es que la compensación pactada era realmente inadecuada, en atención a tratarse de un porcentaje de la retribución 10% que ha operado sobre un periodo de tiempo limitado -19 meses de contratación frente a 24 meses de no concurrencia-, valoración crítica que hay que poner en relación con el suplico de la demanda, en la que se pedían 420.601,63 € como compensación no abonada y 105.150 € como indemnización.

En respuesta a la denuncia hay que señalar, en primer lugar, que la sentencia no incurre en ninguna incongruencia, en primer lugar porque el actor no ha formulado una pretensión de nulidad del pacto, ni de resolución del mismo, sino que se ha limitado a reclamar las cantidades a que se ha hecho referencia, por lo que al desestimar la demanda se desestima todo lo pedido. En segundo lugar, tampoco se aprecia un defecto de motivación sobre la adecuación, porque: 1º) no hay ninguna necesidad de concretar el importe de esa compensación, ya que tanto para la sentencia de instancia, como para la de suplicación surge de una sencilla operación matemática a partir de la correspondiente cláusula del contrato, que recoge el hecho probado 2º de la sentencia de instancia; 2º) la sentencia recurrida -en su fundamento jurídico 7º -y la sentencia de instancia- fundamento jurídico 3º- han examinado la cuestión de la adecuación del importe de la indemnización pactada. La sentencia de instancia destaca el elemento de aleatoriedad que las partes han asumido, pues la compensación final 'depende de la duración del contrato', percibiéndose 'mucho en los contratos de larga duración y poco en los de poca duración'. La sentencia de suplicación insiste en la existencia de un pacto que responde a la voluntad clara de las partes; señala también que en la práctica no se ha producido desproporción por aplicación de la causa que sanciona el eventual incumplimiento del directivo y termina afirmando que la indemnización no puede tacharse de inadecuada a la vista de la retribución percibida.

Esta conclusión podrá no compartirse, pero está motivada y no cabe calificarla como un error manifiesto. La noción de indemnización adecuada que establecen el art. 21.2.b) del ET y el art. 8.3.b) del Real Decreto 1382/1985 es un concepto indeterminado que ha sido en el presente caso precisado por las partes en el contrato, precisión que no tiene más límites que los previstos en el art. 1255 del Código Civil , ninguno de los cuales está en juego en el presente caso La sentencia ha tenido en cuenta no solo el porcentaje, sino también la base sobre la que se aplica éste -la retribución en la cantidad indicada- y la duración del contrato de trabajo. Debe tenerse en cuenta además que no se trata de una prohibición de trabajo absoluta, sino de alcance relativo en función de la actividad de la demanda, lo que ha permitido al actor en algo más de un mes emplearse como alto directivo de otra empresa (hecho probado 5º). Por último, la pretensión deducida no ha sido la de pedir la nulidad del pacto en función de la inadecuación de la compensación, sino la de fijar ésta en una cantidad notablemente superior a la pactada, que la sentencia de instancia considera claramente desproporcionada, y una indemnización por daños por un supuesto impago de la compensación, pretensiones respecto a las que hay que señalar que: 1º) se ha acreditado el abono de la compensación y 2º) es cuestionable que el órgano judicial tenga facultades para fijar una indemnización distinta de la pactada, sin perjuicio de las que pueda tener para anular el pacto o para valorar su eficacia ante una pretensión por incumplimiento.

Procede, por tanto, la desestimación de las demandas de error judicial acumuladas. El Abogado del Estado solicita que se condene en costas al actor, de conformidad con el art. 293. 1.e) de la LOPJ y que se le imponga una multa por temeridad o abuso de derecho. La empresa demandada en la instancia también formula esta petición respecto a las costas. Pero éstas no son procedentes, porque la Sala tiene declarado que resultan aplicables en los procesos por error las normas sobre costas que rigen para los recursos de casación y que las excluyen, salvo temeridad, para quienes tienen el beneficio de justicia gratuita ( sentencias de 24 de junio de 1997 , 2 de julio de 2010 y 22 de julio de 2013 , entre otras). Por otra parte, no se aprecia aquí temeridad ni fraude o abuso procesales, pues no se enjuicia la conducta del actor en otros procesos, ni en el conjunto de ellos y, aunque pudiera haber exceso en la presentación de dos demandas y en el número de errores denunciados, las pretensiones están por lo general razonadas y no cabe de ellas deducir un ánimo consciente de reclamar sin ningún fundamento.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos las demandas de error judicial interpuestas por D. Teodosio , en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 27 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de suplicación nº 651/08 , interpuesto por el hoy demandante por error judicial, contra TECNYFARMA, S.A., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, de fecha 29 de septiembre de 2008 , en autos nº 349/08, y en relación también con esta misma sentencia del mencionado Juzgado de lo Social. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.