Sentencia Social 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1009/2021 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso instado por la actora en el que se accionaba por despido y reclamación de cantidad, estima solo parcialmente la demanda y declarando que no ha existido despido, condena a la Fundación codemandada solo a abonar a la actora una diferencia por la indemnización correspondiente a desistimiento de contrato de alta dirección, sin condena tampoco a abono de las diferencias salariales reclamadas.

Frente a dicha sentencia se alzan en Suplicación tanto la trabajadora actora como la Junta de Andalucía, la primera invocando el tramite procesal de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la segunda invocando el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la citada ley procedimental.

Por razones de orden público procesal se comenzara estudiando el recurso que plantea la trabajadora, habida cuenta que la eventual estimación del mismo o de alguno de los motivos, afectaría a la solución que haya de darse al recurso de la Junta de Andalucía que solo cuestiona la indemnización que fija la sentencia de instancia por desistimiento de alta dirección, mas alta que la que le fue abonada a la trabajadora.

SEGUNDO.- Invocando el trámite procedimental del apartado a) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la actora en el proceso y ahora recurrente, nulidad de actuaciones por vulneración de las garantías procesales establecidas en el artículo 97 la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 24 de la Constitución.

En este apartado del recurso, mezcla la recurrente cuestiones de hecho y derecho, viniendo en alegar error de valoración de las pruebas que redunda en la errónea calificación de la relación laboral que entiende fraudulenta por varias razones entre ellas haberle sido impuesta ala trabajadora un contrato de alta dirección que en cualquier caso terminó antes de la ultima contratación, debiendo ser calificado el cese de despido. Igualmente se imputa incongruencia a la sentencia a la que también imputa falta de motivación y exhaustividad.

Ha de ponerse de relieve en primer lugar, que a pesar de que se invoca el apartado a) del la LRJS , no se solicita en el suplico del recurso la nulidad de la sentencia, sino su revocación. En todo caso habrá de indicarse también que la nulidad de actuaciones, es un remedio excepcional y extraordinario que ha de ser utilizado con cautela, y no procede salvo que la conculcación de normas esenciales procedimentales, suponga y se acredite una autentica indefensión material y no una mera indefensión formal.

Comenzando por el deber de congruencia que para todas las resoluciones judiciales impone el artículo 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil, este requisito ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional que entre otras, en su Sentencia nº 17/2000, de 31 de enero, que con cita en la anterior Sentencia nº 20/1982, de 5 de mayo razona que la incongruencia consiste en vicio o defecto, "entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )" ( STC 136/1998, de 29 de junio ).

La relevancia constitucional de la incongruencia viene dada, en consecuencia, por la situación de indefensión generada por la alteración de los términos del debate. En efecto, como dice la STC 220/1997, de 4 de diciembre , "cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae".

Por su parte el Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 610/2010 de 1 octubre dice al respecto lo siguiente: "para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras". .

Y el mismo Tribunal Supremo (Sala de lo Social,) en su Sentencia núm. 121/2020 de 11 febrero dice lo siguiente: En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo (RJ 2002, 3816 ) y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero 2003 (RTC 2003 , 6) /1401 )".

Pues bien, aplicando la doctrina que emana de las sentencias antes expuestas al caso que se resuelve, es evidente que la sentencia recurrida no resulta incongruente porque como es de comprobar por comparación entre el Suplico de la demanda y lo resuelto en el fallo de la sentencia recurrida, esta resuelve sobre lo peticionado y recogiendo como probados determinados hechos, analizándose las cuestiones que se plantearon, la fundamentación y el fallo resulta coherente, y el hecho de que la sentencia decida no acoger la pretensión formulada por la actora, ello no quiere decir que la sentencia se aparte de la causa de pedir o resuelva obviando hacerlo sobre las cuestiones sometidas a debate y la pretensión formulada.

Al respecto no esta demás recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que consagra el articulo 24 de la Constitución, que se dice conculcado, no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende, ni tampoco, la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 256/2000, de 30 de octubre y Sentencia nº 263/2015, de 14 de diciembre, el articulo 24 de la Constitución, ni garantiza el derecho al acierto de las resoluciones judiciales, ni tampoco asegura la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso .

La sentencia que se impugna, a la que se se imputa también no haber valorado correctamente la prueba, cumple igualmente el canon de motivación que es una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que con garantía del articulo 120.3 de la Constitución, exige respuesta al debate jurídico planteado explicando el sentido del fallo. En tal sentido del Tribunal Constitucional en Sentencia 51/2007 de 12 de marzo, se expresa de la siguiente manera: "Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4).

De acuerdo con lo razonado, insistiendo en que la sentencia de instancia está motivada, aunque esta motivación no sea aceptada por la parte cuya pretensión no se acoge, no ha lugar a acceder a a la nulidad de actuaciones que se solicita y si la parte recurrente entiende no correctamente valorada la prueba o entiende insuficiencia en los hechos probados de la sentencia, valoración que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia por así disponerlo el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puede solicitar, como efectivamente efectúa la revisión del contenido fáctico de la sentencia por la vía del apartado b) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a continuación será estudiado y por la vía del apartado c) podrá cuestionarse desde el punto de vista material la aplicación del derecho.

En consecuencia y de acuerdo con todo o razonado, ha de ser desestimado el motivo de que se estudia y por tanto no se accede a la nulidad de la sentencia y las actuaciones posteriores que se solicita.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción: "CUARTO. - El 15 de febrero de 2012 se procede a la contratación bajo la modalidad de contrato de trabajo de duración determinada de obra/servicio, en la categoría/grupo profesional de técnico de eventos encuadrada en la categoría Cl, consignándose en el contrato como obra/servicio la "encomienda de gestión cooperación territorial europea" con fecha deduración pactada hasta el 7 de octubre de 2013. En el contrato se establecía como cláusulaadicional la referencia a la orden de 7 de octubre de 2011 de la Consejería de Presidencia por laque se encomienda a la Fundación la realización de las actividades constitutivas de un plan deinformación e investigación en materia de cooperación territorial europea dentro delOCTA.

La subvención del plan de información e investigación denominada de Cooperación Territorial Europea (OCTA) con origen en los fondos europeos (Encomienda de Gestión Cooperación Territorial Europea) en ningún caso era de carácter finalista respecto de la contratación de la trabajadora;

La trabajadora se integró en la actividad ordinaria, permanente y continuada de la Fundación con absoluta independencia de la obra/servicio consignado en el contrato, más aún, con independencia a una línea de crédito/subvención nunca fue da carácter finalista. La relación contractual de la trabajadora continuó más allá de la extinción del señalado contrato laboral a través de la sucesión/concatenación de contratos en distintas modalidades.

Con carácter previo a dicha contratación, a mero efecto formal, se cumplimentó un proceso de selección quefinalizó mediante acta de 8 de febrero de 2012 en el que la actora fue declarada la más adecuadapara ocupar el puesto ofertado. Sin que por el señalado proceso (interno) pueda deducirse el carácter finalista de la línea de crédito/ayuda identificado en el contrato de duración determinada.

Pese a que el centro de trabajo previsto en el contrato era la Plaza de la Magdalena número 9, en fecha 29 de abril de 2013 la empleadora determina el cambio de centro de trabajo, que se cumplimenta bajo la formalidad de convenio para la movilidad de la trabajadora que pasó a prestar sus servicios en el centro de trabajo de La Puebla del Río, Avenida Blas Infante.

El día 12/6/2013 se extinguió el contrato laboral sin finiquito ni liquidación en forma legal, demostrándose la ausencia de una voluntad extintiva en la empleadora, y la continuidad de la relación laboral por la concatenación contractual con el inmediato y siguiente contrato. Todo ello, bajo la simulación de un abandono del contrato de la trabajadora para suscribir el siguiente contrato laboral, por el que permaneció en el mismo contenido funcional y condiciones sustanciales de trabajo.

Por cuanto se acredita por la actora que con antelación a la extinción del señalado contrato realizaba el contenido de trabajo propio de la coordinación del Museo.

Se constata el fraude en la modalidad contractual; consta demostrado en los correos electrónicos aportados por la trabajadora y no impugnados de adverso, que por lo menos, desde abril de 2013 la trabajadora presta en integridad el contenido funcional propio de la actividad del Museo dándose por reproducidos constando en el bloquedocumental IV. 4. "

A continuación se solicita rectificación de los Hechos Probados Quinto y Sexto proponiendo para los dos un solo texto de la siguiente literalidad

QUINTO. - La Fundación acordó el 14 de enero de 2013 la contratación de doña Frida como directora gerente.

El 11 de abril de 2013 la directora gerente dictó la resolución 1/2013 en virtudde la cual se establecía el organigrama de la Fundación estableciendo una área de administracióny recursos; coordinación de investigación; coordinación de actividades y programas culturales ¡coordinación del Museo de la Autonomía de Andalucía y coordinación de programas externosremitiéndose a resolución posterior para la fijación de las funciones específicas de cada área ycoor dinación.

Como consecuencia de ello, el 30 de abril de 2013, la gerente solicitó que la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia solicitara autorización a la Consejería deHacienda y Administración Pública en relación con la contratación temporal de dos puestos de coordinación. A dicha solicitud se acompañó memoria explicativa en la que se preveía elempleo de contratos laborales temporales a jomada completa ligados a la actual directora gerente previéndose una remuneración de 58. 387,69 €.

La trabajadora Sra. Celsa fue contratada el día 13/6/2013, seguidamente a la extinción de su anterior contrato laboral, pero no en el régimen laboral común bajo la solicitada modalidad de contrato temporal a jornada completa (previa solicitud de la Gerente), sino de forma impositiva por la empresa, bajo la modalidad de contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección, para el puesto/cargo de COORDINADORA del Museo de la Autonomía que de facto venía realizando desde abril 2013,y que finalizó en fecha 31/7/2015.

Bajo la señalada modalidad de contrato en régimen especial se defraudó la realidad de una relación laboral ajena las condiciones sustanciales del contrato de lata dirección (contractual (ex art 1.2. y ss. Del Real Decreto 1382/1985 ) ya que se corresponden desde el inicio con las propias del régimen laboral común.

Los correos electrónicos demuestran que la trabajadora desempeñó las mismas funciones/tareas correspondientes al trabajo común y actividad ordinaria de la empleadora bajo las notas de dependencia, retribución y ajenidad, propias de la contratación temporal a jornada completa. Además, sin ostentar ninguna autonomía por parte de la trabajadora dependiente y siempre bajo el mando del cargo de gerente en su desempeño, quién asume la responsabilidad del trabajo y la dirección del mismo, tal y como se reconocerá en la posterior Resolución 3/2015 (pág. 87 EA).

El documento de finalización de fecha 31 de julio 2015 no constituyó ningún saldo/finiquito de la relación laboral a tenor de su continuidad (el mismo día) con el contrato de obra/servicio. Con ello, persistiendo la unidad de la vinculación laboral (pág. 100 EA; modificación contratación en S.S.). De nuevo, se impone la decisión y redacción de la empleadora, esta vez, bajo la apariencia y forma de "resolver de mutuo acuerdo" (pag.85 EA) eludiendo el finiquito/liquidación propia de la modalidad de contrato. "

Finalmente se propone la modificación del HECHO PROBADO NOVENO, y la sustitución por el siguiente texto alternativo:

"El contrato bajo la modalidad temporal de obra y servicio del mismo día de la extinción del anterior, 31 de julio 2015, con toda evidencia, consistente en la continuidad de la trabajadora en el desempeño de sus funciones bajo el régimen común laboral, las mismas que desarrolla desde abril 2013 y bajo los sucesivos contratos fraudulentos.

A dicho contrato se unieron unas cláusulas adicionales, de imposición unilateral de la empleadora, ajenas a la propia modalidad de obra y servicio; por lo que se demuestra, nos encontramos ante una relación laboral fija, tanto en su extensión consumada como por causa de la sanción legal inherente al palmario y continuado fraude en las modalidades y regímenes contractuales. "

Hecho Probado Décimo,

El día 5 de marzo de 2019, la Presidencia del Patronato de la Fundación acordó, mediante resolución 1/2019, el cese como directora gerente de la señora de Frida.

En la misma fecha emite comunicación a la señora Celsa constitutivo de despido, por cuanto consiste en un "desistimiento unilateral del contrato ", que bajo la apariencia de "cese " quebranta la legalidad de aplicación, una vez que se demuestra el previo carácter indefinido (fijo) de la empleada en la Fundación contratante,

La Fundación con fecha de efecto 20 de marzo de 2019 satisfaciéndose una indemnización de 5563, 13.-6, que corresponde a la cláusula contractual que estipula una indemnización adicional bajo los parámetros de cálculo que regula (cláusula novena), que en absoluto sustituye/impide la procedente indemnización legal para la calificación del despido.

El desistimiento unilateral vinculado al cese de la Sra. Frida, y no a la extinción del cargo de gerente, carece de cualquier encaje en la legalidad y resulta demostrado de marcado móvil político identificado en el tenor literal de la carta de despido "

Para dar respuesta a este motivo de recurso, habrá de partirse de que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario, de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite valorar ex novo toda la prueba, dejando para la revisión del contenido fáctico de la sentencia, un cauce muy estrecho que solo permite rectificar errores de los hechos declarados probados por el magistrado de instancia, a quien el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atribuye las mas amplias facultades de valoración, si el error valorativo aparece de manera nítida y evidente de la prueba documental o pericial previamente identificada no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental. En todo caso no puede llevarse a la relación fáctica de la sentencia valoraciones o conceptos jurídicos.

Partiendo de estas consideraciones generales, ha de ser rechazada integramente la revisión propuesta porque, ademas de que para llegar a la redacción que se propone se exigiría una nueva valoración de toda la prueba lo que, como ya hemos dicho a la Sala le esta vedado, de accederse a redactar los hechos probados como se solícita por el recurrente, se incluirían en los hechos probados de la sentencia valoraciones no de hechos, sino valoraciones con contenido jurídico, cuyo sitio no es la relación fáctica de la misma porque resultarían predeterminantes del fallo. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 15.1.a) y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, para mantener que ha sido laboral común la relación que vinculó al demandante con la la fundación demandada aunque se instrumentara como contrato temporal y si bien no se concreta en este apartado del recurso, la fecha desde la que entiende la actora la laboralidad común, hablando de un contrato temporal cuya duración ha superado siete años, debe de referirse al contrato que se referencia en el hecho probado cuarto que se suscribió en fecha 15 de febrero de 2012 porque desde dicha fecha hasta la del cese el día 5 de marzo de 2019, transcurrieron poco mas de 7 años.

Así entendida la censura jurídica no puede tener favorable acogida porque el contrato que se referencia en el hecho probado cuarto que, como hemos dicho se suscribió el 15 de febrero de 2012 y de duración determinada como técnico de eventos encuadrada en la categoría C1 especialista para la realización de la obra "encomienda de gestión cooperación territorial europea", se pactó con fecha de duración a hasta el 7 de octubre de 2013, pero terminó antes de la fecha prevista por voluntad de la trabajadora que cesó, siendo liquidada, en fecha 13 de junio de 2013, por incorporación a otro puesto de trabajo, y siendo voluntario el cese, sin que conste expresamente las funciones que realizó la actora no fueran las contratadas como técnico especialista en el área de investigación, haciéndose constar expresamente en la Fundamentación Jurídica que no se ha acreditado que la actora realizara las mismas funciones desde la primera relación mercantil, hasta el cese; que no ha podido acreditarse que realizara funciones distintas de las previstas en el contrato temporal en relación con la organización de eventos y que no deja de ser una conjetura que las funciones realizadas fueran las de coordinación del mueso para las que luego fue contramatada formalmente bajo la modalidad de alta dirección, no puede entenderse que desde entonces exista una relación laboral única o que esta primera relación laboral fuera fraudulenta.

Por lo que se refiere al contrato de alta dirección suscrito por la actora en fecha 13 de Junio de 2013, en el hecho probado sexto se indica que el mismo se pactó por tiempo indefinido como coordinadora del Museo de la Autonomía de Andalucía con las funciones establecidas en la resolución 2/2013 de la directora gerente pactándose una retribución anual de 48.601,29 euros más un complemento de antigüedad, pactándose dedicación exclusiva y la actuación de la recurrente con plena autonomía y responsabilidad, estando bajo su cargo el funcionamiento total de la coordinación encomendada, bajo las directrices marcadas por la directora gerente.

Sobre estos datos, ha de ser abordado y resuelto el carácter de esta contratación de la actora y se hará partiendo de las consideraciones que esta Sala ha vertido en la Sentencia nº 2678/2022, dictada el día trece de octubre de dos mil veintidós al resolver el Recurso de Suplicación 3528/2020, sentencia que se refiere al trabajador y sentencia que menciona la que ahora se recurre en su Fundamentación Jurídica, transcribiendo incluso parte de su contenido. La referenciaba sentencia dice: "El art. 2.1.a) del TRLET considera como relación laboral de carácter especial "La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)", precepto éste último que alude a "La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ".

El art. 2.1.l) del referido texto legal posibilita la ampliación del listado de relaciones laborales especiales "por una ley", de manera que se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ... - l) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley".

El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), en su art. 1 (ámbito de aplicación) dispone que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Por otra parte, al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que "... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos ". Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral "... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal " (art. 11.1), especificando que " Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 " (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al " personal directivo ", disponiendo que " El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección " (art. 13).

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de marzo de 2015, rec. 819/2014 , se pronuncia sobre la naturaleza jurídica ordinaria y no de alta dirección, de la relación de un trabajador que con la categoría de gerente provincial venía prestando servicios con una empresa pública (EPSA) dependiente de la Junta de Andalucía, cuya empleadora desiste de la relación que les unía, y que había venido realizando funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales y con subordinación al Consejo de Dirección, afirmando que : "No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). .../... que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP .../... Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, " el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales " ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 )." En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en su reciente sentencia de 21 de abril de 2022 (rec. 2319/20 ) dictada en procedimiento seguido por la gerente provincial de Huelva frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación con ocasión de su cese.

Los Estatutos de la Fundación Pública Andaluza Centro de Estudios Andaluces prevén, en su art. 18, que el puesto de Director Gerente ejerza funciones de alta dirección, en atención a su especial responsabilidad y competencia técnica de las tareas asignadas en la Fundación, por lo que su régimen laboral será el de personal de alta dirección, no conteniéndose ninguna otra referencia en la norma a la posibilidad de que los responsables de las áreas de gestión pudieran ser contratados bajo esa modalidad especial".

La aplicación de la doctrina que emana de lo expuesto, lleva a la consideración de la Sala que la actora, sin negar que pudo haber sido contratada en razón de una especial confianza y desempeñar puesto de tal, pudiendo realizar sus funciones con autonomía, no constando que delegación de poderes que le permitieran la toma de decisiones que pudieran afectar a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, no ocupó realmente cargo de personal de alta dirección y limitándose sus funciones a las que se determinan en el hecho séptimo, esto es funciones de gestión y coordinación del museo, la relación que se estableció mediante el contrato de alta dirección de 13 de Junio de 2013 fue una relación laboral ordinaria que continuó tras la formal resolución del contrato de alta dirección y tras la suscripción del contrato de 31 de Julio de 2015, formalmente temporal y para la realización de la obra o servicio consistente en el desarrollo de las funciones encomendadas por la directora gerente durante su nombramiento, en relación con el Museo de la Autonomía Andaluza, pactándose como duración del contrato hasta la fecha del cese de la directora gerente. Tales funciones, dependientes de las que encomendara la directora gerente, tampoco pueden considerarse de alta dirección de acuerdo con lo preceptuado en el RD 1382/1985 y dada la naturaleza común de la relación laboral, ha de reputarse indefinida por fraude en la contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15.1.a) y 15.3 del ET en relación con el artículo 2 y concordantes del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y así las cosas, ha de ser estimada parcialmente la censura jurídica que efectúa la trabajadora recurrente y por ello, parcialmente tambien su recurso, procediendo reputar el cese de la actora como despido que ha de ser calificado de improcedente, con las consecuencias inherentes, previstas en los artículos 56 de Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiéndose fijar el importe de la indemnización tomando como parámetro de cálculo el salario fijado en el hecho probado duodécimo de 136,24 € día y la antigüedad del contrato de 13 de junio de 2013, lo que asciende a la cantidad de 26226,20 €, cantidad de la que se ha de deducir la indemnización satisfecha de 5.563,13 que se recoge en el hecho probado décimo.

Asi las cosas, ha de ser desestimado el recurso que se plantea por la Junta de Andalucía que recurría exclusivamente por trámite procesal del apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuestionado el importe de la indemnización que fijaba la sentencia de instancia por desistimiento, dado que carece de sentido determinar que indemnización correspondería por desistimiento del empleador, cuando el cese se ha calificado de despido y la indemnización que corresponde es la de despido improcedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,