Sentencia Social 3065/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3423/2020 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la pretensión de los demandantes (Dª Angelica, D. Juan Alberto y D. Pedro Enrique) , declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto del periodo objeto de esta litigio, que ha situado la Juzgadora en la última de las contrataciones de servicios llevada a cabo, siendo el real empleador el Servicio Andaluz de Salud, y habiendo ejercitado su elección en demanda, los actores adquieren la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la empresa cesionaria SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, con categoría de técnicos especialistas de informática y antigüedad, a los efectos de esta causa, desde el 16 de octubre de 2014 fecha de la cesión ilegal. Las empresas demandadas han sido, además del Servicio Andaluz de Salud, las siguientes: NOVASOFT SERVICOS TECNOLOGICOS S.L., (hoy PULSIA TECHNOLOGY S.L.), UTE FUJITSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS SA (INGENIA), UTE IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN-SLU-PULSIA TECHNOLOGY S.L., IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN S.L.U. y frente a ES FIELD DELIVERY SPAIN S.L.U.

Frente a la indicada resolución se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de los actores y del Servicio Andaluz de Salud. Los primeros articulan su recurso en un único motivo formulado con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, centrando la impugnación en combatir la antigüedad acordada en la sentencia (16-10-2014) para que se sustituya por las siguientes fechas: Dª Angelica el 3-1-2003, D. Juan Alberto 25-1-2005, y D. Pedro Enrique 30-10-2006.

Por su parte, el Servicio Andaluz de Salud formula nueve motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, oponiéndose a la existencia de fraude en la contratación apreciada en la instancia, y en consecuencia a la declaración de cesión ilegal de trabajadores.

Razones de sistemática procesal imponen el examen prioritario del recurso del Servicio Andaluz de Salud, en tanto que contiene revisiones de hechos, a fin de poder fijar un relato de probanzas desde el que acometer el examen del derecho.

SEGUNDO: Los hechos cuya revisión se interesa son los siguientes:

I/ Hecho probado primero .

Se solicita la inclusión de un inciso en el ordinal, de forma que presente la siguiente redacción (en letra negrita lo añadido o modificado):

"Doña Angelica, mayor de edad, con DNI NUM000, Don Juan Alberto, mayor de edad, con DNI NUM001 y Don Pedro Enrique, mayor de edad, con DNI NUM002 han suscrito con Novasoft Investment SL contrato de trabajo todos ellos el día 16 de octubre de 2014, con carácter indefinido, a tiempo completo de lunes a domingo, retribución anual de 13.000 euros en 12 pagas de salario bruto anual, con categoría de Operador Periférico siendo el centro de trabajo: centros de salud, distritos hospitales y cts. del SAS en Cádiz. En anexo adicional, el lugar de prestación de servicios será cualquier instalación vinculada al contrato soporte al puesto de usuario de Servicio Andaluz de Salud 21/1/2014, con incentivo de 100 euros brutos por cada guardia telefónica de lunes a domingo 24x7, disponibilidad geográfica y turnos

Todos ellos prestan sus servicios en instalaciones del SAS, fundamentalmente en el Hospital Punta de Europa de Algeciras con retribución mensual (sueldo base, antigüedad, plus convenio y prorrata de paga extra, sin computar guardias) de 1132,17 euros el mes de marzo de 2018, a partir de dicha fecha de 1.154,79 euros mensuales y enero y febrero de 2019 de 1.177,90 euros al mes ".

Lo solicitado no tiene una base probatoria fehaciente, toda vez que se invoca fundamentalmente lo que consta en los contratos de trabajo de los actores, siendo así que ello en todo caso probaría que tal objeto se ha hecho llegar formalmente al contrato y no que necesariamente se hayan prestado los servicios en la forma prevista en tales documentos. También se invoca lo que consta en el hecho probado décimosegundo, pero ello solo se referiría en todo caso a Don Pedro Enrique y no a los demás demandantes. En cualquier caso, la adición carece de relevancia práctica, al tratarse de dependencias del SAS.

II/ Hecho probado segundo .

Se propone la siguiente redacción para el ordinal (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido):

" Angelica inició su relación laboral prestando servicios para el SAS con la empresa de Trabajo Temporal Andalucía ETT SL desde el 3 de enero de 2003 hasta el 29 de abril de 2007 como operadora, para realizar la tarea de renovación tecnológica del Hospital Punta Europa. Posteriormente continuó prestando servicios para el SAS pero contratada por Novasoft Ingenieria SL, Sadiel SA y Diafof (UTE Diasoft-Sadiel-Novasoft) desde el 30 de abril de 2007 hasta el 15 de octubre de 2014 (con interrupción de un día) como programadora de aplicaciones informáticas y controladores de equipos y luego como técnico en operaciones de sistemas informáticos -su doc. 41- contrato temporal para la realización del servicio de tecnología de la información y comunicaciones (TIC) para el mantenimiento y soporte del equipamiento físico y lógico de base de los sistemas de información de hospitales y centros CTRS del SAS exp NUM008. Y desde el 16 de octubre de 2014 contratada por Novasoft Servicios Tecnológicos SLU, hoy Pulsia Technology SL. como técnico en operaciones de sistemas informáticos (vida laboral, doc. 40 y 41 demandante). Su nivel de formación ha sido al menos de grado medio de FP reflejándose en el último contrato que tiene estudios superiores. Desde el 2003 presta sus servicios en el Departamento de Informática del Hospital Punta de Europa de Algeciras (su doc. 48 de su ramo.).

Considera el organismo recurrente que la correcta referencia a los Centros de Transfusión Sanguínea del SAS (CRTS), en vez de a los " Centros del Servicio Andaluz de Salud", en general, se apoya en las cláusulas adicionales del contrato suscrito con la actora, Angelica, en 2007. Sin embargo, como ya indicamos al revisar el hecho probado segundo, tal documento solo acreditaría lo que formalmente se contrató, no si realmente lo previsto en el contrato se llevó a cabo durante la relación de trabajo. Por otra parte, la prestación de servicios en el Departamento de Informática del Hospital Punta de Europa de Algeciras, no puede excluirse por el simple hecho de que al Servicio Andaluz de Salud le parezca insuficiente la prueba valorada por la Juzgadora de instancia, sin invocar otra que contrarreste tal valoración, no resultando así mismo un hecho que predetermine del fallo como alega el organismo recurrente.

Fracasa por tanto la revisión en los términos propuestos, indicándose únicamente que tal es el objeto que se expresa en el contrato, el cual damos por reproducido, y ello con independencia de la relevancia que la revisión pudiera tener, al tratarse en todo caso de dependencias del Servicio Andaluz de Salud, no desvirtuándose el hecho de que el puesto de trabajo o lugar físico de prestación de los servicios, era el Departamento de Informática del Hospital Punta de Europa de Algeciras.

III/ Hecho probado tercero .

La misma precisión relativa a los Centros de Transfusión Sanguínea del SAS (CRTS) se propone ahora en relación con el codemandante Juan Alberto, por lo que nos remitimos a lo razonado en el Fundamento Jurídico anterior.

IV/ Hecho probado cuarto .

Se propone la siguiente redacción para el ordinal (en letra negrita lo añadido o modificado): " Pedro Enrique inició su relación laboral prestando servicios para el SAS con Técnica de Salud SA desde el 30 de octubre de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2010; posteriormente continuó prestando servicios para el SAS pero contratado por la UTE Diasoft-Sadiel-Novasoft desde el 16 de septiembre de 2010 hasta el 15 de octubre de 2014 siendo el objeto del contrato los servicios de soporte informático en los centros de atención primaria del SAS, contrato NUM006; y desde el 16 de octubre de 2014 contratado por Novasoft Servicios Tecnológicos SLU, hoy Pulsia Technology S.L. (doc. 7 y de su ramo)".

Constará en el ordinal, como razonamos en relación con los motivos previos, que tal es el objeto que figura en el contrato del Sr. Pedro Enrique.

V/ Hecho probado décimo .

La redacción actual del ordinal décimo es del siguiente tenor: " No es controvertido que entre la adjudicataria y la empresa contratante hoy Pulsia Technology SL. ha existido subcontrata en virtud de la cual se ha cedido a los trabajadores demandantes. No consta que el SAS haya sido informado formalmente de la existencia de la subcontrata la cual no consta documentada. No existe ninguna relación contractual entre el SAS y Pulsia Technology SL a la fecha de los hechos que atañen a la causa. La empresa contratante no ha entregado ningún material a sus empleados; no ha impartido formación ni ha actuado en materia de prevención de riesgos laborales; no ejerce funciones directivas o de organización y gestión de las tareas que comprenden la actividad laboral. Aprueba los calendarios de vacaciones y cuadrantes de guardia, abona las nóminas y kilometraje y concede permisos retribuidos".

Se alega en primer lugar la predeterminación de las siguientes expresiones del hecho examinado:

- " se ha cedido a los trabajadores demandantes".

- "[la empresa contratante] no ejerce funciones directivas o de organización y gestión de las tareas que comprenden la actividad laboral".

En segundo lugar se denuncia la contradicción entre dichas afirmaciones y lo que se indica en el inciso final del ordinal, " Aprueba los calendarios de vacaciones y cuadrantes de guardia, abona las nóminas y kilometraje y concede permisos retribuidos".

En tercer lugar se propone la supresión del inciso " no ha impartido formación ni ha actuado en materia de prevención de riesgos laborales".

Y por último se interesa que se haga constar en el ordinal que en relación con la indiscutida subcontratación que mantenía Pulsia Thechnology S.L. con la empresa adjudicataria, la empresa contratante no ha entregado material a sus empleados, siendo Pulsia Thechnology S.L. la que abona las nóminas, retiene el IRPF , abona kilometraje, aprueba calendarios y días de vacaciones, permisos retribuidos, guardias y tardes a realizar, y consensúa con los trabajadores los cambios de horarios, sin que conste acreditada la intervención del SAS sobre tales cuestiones.

Comenzando por los hechos tachados de predeterminantes, presupuesto del Art. 97.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, es que en el relato de Hechos Probados únicamente se pueden reflejar aquéllos datos o extremos de hechos que resulten necesarios para el debido estudio y solución de las cuestiones planteadas en el pleito, y por ende, no se pueden incluir afirmaciones consideraciones o negaciones que constituyan calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo, ni se puede comprender como hecho un concepto jurídico o un concepto de derecho que anticipe la resolución del litigio. Como ha declarado esta Sala en sentencia de 24-6-2021 " El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio , 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 , que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio", entendiendo por expresiones predeterminantes del sentido del fallo aquellos hechos que contienen una valoración jurídica, pronunciándose en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985 ) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), al declarar que por conceptos predeterminantes del fallo, han de entenderse "...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

Pues bien, con excepción de la expresión " se ha cedido a los trabajadores demandantes", que en efecto comporta una conceptuación jurídica y una valoración y conclusión que han de provenir de los hechos que se declaren probados pero no incluirse en los mismos, el resto de las afirmaciones son puramente de naturaleza fáctica, al constatar únicamente hechos derivados de la prueba y no valoraciones jurídicas.

En cuanto a la contradicción invocada, interpretada en sus justos términos deducidos del contexto del relato fáctico, tal contradicción no se produciría si entendemos que la Juzgadora de instancia se está refiriendo a la mera gestión administrativa de la empresa Pulsia.

Respecto de la invocación del folio 162 en respaldo de la afirmación de que la contratante no ha impartido formación ni ha actuado en materia de prevención de riesgos laborales, el documento se trata de una consulta de la actora por la prestación de los servicios y en concreto sobre determinados elementos, la cual no consta contestada, lo que en modo alguno es suficiente como para considerar que Pulsia es la empresa que ha impartido formación preventiva o gestionado activamente esta materia.

Y finalmente, en lo relativo a las actuaciones que no realizaba el Servicio Andaluz de Salud y sí la contratista, los documentos invocados no llevan a probar sin conjeturas ni género de dudas, que la empresa contratista no haya realizado una labor más allá de la de mera gestora, proviniendo sin embargo las decisiones y órdenes de la contratante, el Servicio Andaluz de Salud.

El motivo, por lo expuesto, fracasa, con excepción de la exclusión por predeterminante, del inciso " se ha cedido a los trabajadores demandantes".

VI/ Hecho probado décimoprimero .

Se pide una nueva redacción para el ordinal del siguiente tenor (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido): "No consta que la adjudicataria haya entregado a los demandantes el material de trabajo que indica en su oferta técnica ni ningún otro salvo el teléfono móvil. Tampoco que haya impartido formación técnica o actuación en materia de prevención de riesgos laborales. Fujitsu Technology Solutions S.A. tiene realizada evaluación de riesgos laborales respecto del puesto de trabajo Técnico de Sistemas CPD/Hardware. El material del que disponen los trabajadores para el ejercicio de su trabajo es facilitado íntegramente por el SAS, a excepción del citado teléfono móvil.

Lo solicitado no se acoge, fundamentalmente porque se refiere a Fujitsu Technology Solutiones S.A., siendo la adjudicataria la UTE FUJITSU-INGENIA, y en cualquier caso no se concreta qué actuaciones específicas se ha llevado a cabo en materia preventiva.

VII/ Hecho probado décimosegundo .

Se propone una nueva redacción para el ordinal del siguiente tenor (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido):

"Los demandantes prestan sus servicios en una dependencia del Hospital Punta Europa de Algeciras, junto con personal de informática del SAS, identificada en la puerta como "informática", sin distinguir si se trata de personal propio del SAS o no. (doc. 11 demandantes, testifical de Abilio).

No queda acreditado que dispongan de tarjeta identificativa de la adjudicataria ni de la empleadora. Sí disponen, Pedro Enrique e Angelica, de tarjeta de acreditación del Servicio Andaluz de Salud, Pedro Enrique con el cargo de "soporte informático. Informática y sistemas" e Angelica con el cargo de "informático", en ambos casos del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar y en la que no figura fecha de expedición ni periodo de vigencia (doc. 10 y 43 de demandantes). Carece de mención sobre la pertenencia a una empresa externa. Esta tarjeta es idéntica a la que identifica al personal de SAS (testifical de Abilio).

Disponen de ordenador y teléfono corporativo facilitado por el SAS. También de una cuenta de correo electrónico corporativo del SAS con la mención "exts" tras el nombre, a excepción de Pedro Enrique, que hasta 2016 (doc. 13 demandante) su cuenta de correo contenía el término "sspa" que es empleado para el personal propio del SAS. Todos ellos reciben peticiones, incidencias e instrucciones de trabajo a través de la cuenta de correo corporativa del SAS.

Los demandantes están dados de alta en muchas diversas aplicaciones del SAS que exceden de las funciones de soporte del puesto (doc. 14, 47,65).

Disponen de llave de acceso a las dependencias de informática.

En lo que respecta a Pedro Enrique ha gestionado el almacén de recursos informáticos del centro de salud Algeciras-Centro hasta 2016 que lo traslada al Hospital Punta Europa. No consta que su labor fuera ordenada, supervisada, dirigida, coordinada o gestionada de cualquier modo por la UTE o la contratante (doc. 18). Las órdenes indicaciones eran emitidas por el jefe de servicio de informática del SAS. Ha impartido cuatro cursos de formación de PDI en diversos centros de salud, cuya fecha no consta (doc. 22). Se reúne con el jefe de servicio para organizar, estructurar agendas rehabilitadores y fisioterapéuticos para los centros de atención primaria AGS Campo de Gibraltar. Ha creado alguna agenda y ha dado de alta a algunos usuarios También reciben algunas peticiones de otros usuarios que da de alta el trabajador, (doc. doc. 19,20, 24 o 37.) Dejando al margen su actuación anterior al 16 de octubre de 2014, continúa participando en la elaboración de agendas, a petición del personal del SAS y a través del correo corporativo de éste y en algunas ocasiones con constancia en plataforma CGES. (bloque doc demandantes 31, 34 y 36). Realiza tareas relativas a comunicaciones por fallo en las mismas y acceso a Diraya, líneas de datos y voz, telefonía y fax, instalación de nuevo armario de comunicaciones (doc 26, 27 y 28). Así como, a petición del jefe del servicio de informática, identificación y test de la línea de ascensor del Centro de Salud San Roque (doc. 32). Es designado por el jefe de servicio de informática Sr. Leonardo para acudir como técnico a una reunión dirigida a la migración del nuevo Centro de San Roque. -doc. 28-.

Angelica como personal adscrito a Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar ha recibido actividad formativa del SAS -doc. 49-, aparte de su intervención como docente y como discente en periodos anteriores al que ocupa esta causa. Se comunica con terceros para la resolución de incidencias informáticas directamente, a través de su correo corporativo del SAS, sin intermediación de la UTE (doc. 52).

Tanto Angelica como Juan Alberto han impartido colaborado formación práctica a becarios, además de tareas de resolución de incidencias sobre ordenadores, impresoras, instalación, acceso y funcionamiento de programas informáticos etc. aunque nominalmente figurara un empleado del SAS como tutor. Juan Alberto ha impartido formación en formación continua del personal del SAS en periodo anterior al que ocupa esta causa, (doc. 48 y 61).

Todos ellos como usuarios del SAS reciben en la cuenta de correo proporcionada por éste información general y reciben así mismo los correos reenviados por el Jefe de Servicio relativos a materia informática haciéndolos partícipes con el resto del personal informático del SAS de las informaciones sobre aplicaciones e incidencias informáticas generales no relacionadas con las específicas tareas de soporte al puesto, que exceden de los cometidos de la contrata (doc. 34, 50).

En la mayoría de las ocasiones en el periodo objeto de esta causa las instrucciones u órdenes En ocasiones las indicaciones o incidencias se remiten por el jefe del servicio de informática o por la coordinación de la UTE dando posteriormente de alta la solicitud para su registro, a veces por los propios demandantes y ello para tareas de distinta índole, por ejemplo en cuanto a Pedro Enrique hacer inventario de material llegado a almacén, crear informe sobre adecuación de infraestructura voz- datos CS de diversas localidades, informe de infraestructura informática de rehabilitadores centros de salud; O en general incidencias sobre impresoras, instalación, acceso y funcionamiento de programas informáticosž alta de equipos, conectividad, etc. Algunos inventarios de material llegado a almacén , recuento y accesibilidad de nuevas líneas de datos para diversos centros, comprobación y eliminación de recursos informáticos obsoletos, etc. Otras veces la comunicación con los demandantes es por teléfono por parte del Jefe del Servicio o de otros usuarios (doc. 21, 34, 52, 53; doc. 35,36, 67). Pedro Enrique también se comunica con el Jefe de servicio de informática del SAS a través de whatsapp, recibiendo instrucciones y como vía de comunicación de incidencias y su resolución. (doc. 38). Angelica manifiesta en su interrogatorio que con habitualidad acuden al despacho del Jefe de Servicio para recibir instrucciones verbales y encomienda de tareas.

No queda acreditado que los trabajadores reciban por parte de la adjudicataria la actividad planificada ni que reciban coordinación, instrucciones o de algún modo organización de su trabajo, sin perjuicio de reporte de información que por ejemplo remite Pedro Enrique a Carlos Miguel el 28/1/2016, informando de la incidencia de fallo en las comunicaciones (doc. 27).

La UTE realiza informes de seguimiento a través de los datos que le proporcionan la herramienta informática WebCGES y FUGESTIC V3.0.4 ".

La redacción propuesta no puede ser acogida, y ello por cuanto que se pretende introducir valoraciones subjetivas y conceptos que gozan de una total indeterminación y generalidad y que no se desprenden de forma inequívoca de las pruebas invocadas, intentando meramente la inclusión de términos que pueden llevar a un enfoque interesado y diferente de las conclusiones obtenidas y cuya real influencia en la decisión final solo corresponde determinar a la Sala, y no en base a la calificación que el recurrente incorpore al ordinal. Nos referimos por ejemplo a la sustitución de los términos " muchas por diversas", o " algunas", " impartido por colaborado" que se despliegan por todo el texto.

Por otra parte, en cuanto a las tarjetas identificativas del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, el hecho de que en ellas no figure fecha de expedición ni periodo de vigencia resulta irrelevante, siendo lo trascendente el que provengan del Servicio Andaluz de Salud y no de ninguna empresa externa. Así mismo, no se evidencia de los documentos que se invocan respecto de las incorporaciones introducidas, que no se esté realizando una llevanza continuada de los recursos informáticos por parte de D. Pedro Enrique; ni tampoco puede excluirse la palabra para su sustitución por otra porque se trata de una mera apreciación del recurrente.

Por otra parte, el número de actividades formativas es irrelevante, en tanto que cualesquiera que estas sean, provienen del Servicio Andaluz de Salud y no de la contratista.

En cuanto a la supresión de las reuniones con el Jefe del Servicio, su proximidad con el contrato de 2014 hace que se mantengan en el hecho probado para una posterior interpretación al examinar los motivos de censura jurídica, máxime teniendo en cuenta que se está solicitando por los actores en su recurso -y antes en su demanda- la extensión retroactiva de los efectos de la cesión ilegal.

Así mismo, la designación de D. Pedro Enrique por el jefe de servicio de informática Sr. Leonardo para acudir como técnico a una reunión dirigida a la migración del nuevo Centro de San Roque, no puede suprimirse por cuanto que se basa en conjeturas extraídas por el organismo recurrente del documento invocado (correo electrónico).

En relación con la condición de Dª Angelica como " personal adscrito", no puede suprimirse porque se basa únicamente en la falta de prueba, sin que igualmente exista razón -ni prueba- para suprimir la palabra " nominalmente" en relación con la formación práctica impartida a becarios por parte de Dª Angelica y D. Juan Alberto, desprendiéndose de las alegaciones del organismo recurrente que se trata de elucubraciones sin sustento documental.

Lo mismo cabe decir de la mención del ordinal, en su redacción actual, a las tareas de formación de becarios llevadas a cabo por dos de los codemandantes, dado que están acreditadas, siendo la única razón por la que se pretende su supresión el hecho de que existían más funciones relacionadas con el contrato, extremo que no se ha puesto en duda, al menos no en parte.

Respecto de la referencia a la realización de tareas de soporte al puesto que excedían de los términos de la contrato, no se premedita con ello el fallo, al completarse con el resto del relato fáctico del que puede desprenderse dicha extrapolación de funciones. Lo mismo cabe decir de la supresión interesada de las expresiones " instrucciones u órdenes", cuestión que no se desvirtúa con prueba fehaciente.

Finalmente, en relación con la herramienta informática FUGESTIC V3.0.4 no se acredita la real influencia de la misma en el seguimiento, en comparación con la WebCGES.

El motivo se desestima en los términos expuestos.

VIII/ Fundamento de Derecho tercero con valor de hecho probado .

Se solicita que se haga constar que se utiliza la herramienta informática del SAS y la propia de la adjudicataria; que se suprima el inciso " sin intervención constatada de la adjudicataria ni la empleadora", y otra referencia a que " no constan" una comunicación distinta a la que considera producida el juzgador a quo (fluida, continua y sin intermediación de la adjudicataria).

La misma suerte desestimatoria debe correr la revisión interesada, por cuanto que se trata de conclusiones que del relato fáctico se extraen por la Juzgadora, lo que se pudo desvirtuar con la revisión del relato fáctico, no existiendo por otra parte prueba fehaciente para las supresiones solicitadas.

CUARTO: Finalizada la revisión de la declaración de probanzas procedemos al examen de los motivos de censura jurídica, comenzando por el formulado por el Servicio Andaluz de Salud, en tanto que dirigido a considerar lícita la contratación efectuada, y terminando con el de los demandantes, dado que en tanto que referido a la antigüedad, no se le dará respuesta si eventualmente se estimara el motivo de la Administración demandada.

La oposición a la condena efectuada en la instancia se funda por el Servicio Andaluz de Salud en la justificación del contrato administrativo y de su objeto, la aportación de medios por la adjudicataria, el cumplimiento por parte de la subcontratista Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., hoy Pulsia Thecnology S.L. (subcontratación llevada a cabo por la adjudicataria UTE Fujitsu Ingenia), la ausencia de ánimo interpositorio y de confusión de plantillas, el no ejercicio de funciones organizativas y directivas por parte del Servicio Andaluz de Salud, y la adecuación de las tareas de los demandantes al objeto del contrato.

Con carácter subsidiario se alega que la única posibilidad de apreciar un fenómeno de interposición empresarial, sería haciéndolo recaer en la empleadora subcontratada (Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., hoy Pulsia Thecnology S.L.) y la adjudicataria (UTE Fujitsu Ingenia).

Se cita como infringido el Art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia. Estas últimas, ex Art. 1.6 del Código Civil, como se sabe, no tienen la condición de jurisprudencia.

Como declaró esta Sala en sentencia de 19-12-2018 8rec 4033/2017) dictada así mismo en asunto relativo a las subcontrataciones llevadas a cabo por el Servicio Andaluz de Salud para hacer frente al servicio informático, y en la que también fue condenado el citado organismo por cesión ilegal, "... en cuanto a la cesión ilegal de trabajadores, que está prohibida con carácter general -salvo casos excepcionales legalmente admitidos- por el art. 43 ET , y constituye uno de los fenómenos de interposición ilícita en la figura del empleador o empresario que la realidad ofrece, caracterizado por su configuración triangular en la que entre el verdadero empleador y el trabajador se introduce a un tercero, un falso titular formal de la relación laboral. Los iniciales criterios interpretativos del Tribunal Supremo acerca de cuáles eran las circunstancias fácticas a partir de las que podría deducirse la existencia de dicha cesión ilícita fueron luego -en su esencia- positivadas por la modificación del referido precepto operada primero por el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, en versión luego confirmada por la subsiguiente Ley 43/2006, de 29 de diciembre . A tenor del actual precepto, redactado por tales normas modificadoras, "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario." La utilización por el legislador de las expresiones "en todo caso" y " alguna de las siguientes" remite a la idea del establecimiento de una presunción iuris et de iure de que, acreditándose la concurrencia de una sola cualquiera de dichas circunstancias (alternativa, no cumulativamente), habrá lugar a declarar judicialmente la existencia de la cesión ilícita.

Aun siendo la tipología más habitual de la cesión ilícita la de instrumentación de una pseudocontrata de servicios acogida al art. 42 del mismo texto estatutario, o la utilización de estructuras empresariales ficticias, la actual doctrina jurisprudencial [ SSTS de 18 de mayo de 2016 (rcud 3435/2014 ), y las en ella citadas] admite que pueda igualmente operar sobre la base de empresas reales; y así, sostiene dicha sentencia que "Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, "aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria". El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2011 , rec. 1812/2010 (...) En todas ellas se destaca... que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores."

Para determinar si en este caso existió o no una cesión ilegal, debemos partir necesariamente de los hechos declarados probados y no de los que al margen de éstos aluden recurrente e impugnantes en sus respectivos escritos tras efectuar valoraciones probatorias impropias de un motivo jurídico. Pues bien, nos centramos en lo que la Juzgadora de instancia ha determinado como objeto temporal de la controversia (la contrata iniciada en 2014 adjudicada a la UTE Fujitsu-Ingenia), sin perjuicio de que posteriormente se analice la retroacción de esta situación en relación con contratas anteriores, tal y como interesan los actores en su recurso.

Ha resultado acreditado que los actores utilizan las mismas dependencias que el personal de informática del SAS sin distinción alguna, emplean el material propio de este organismo, disponen de llave de acceso y de tarjetas identificativas (D. Pedro Enrique y Dª Angelica) que son idénticas a las del personal del SAS, han colaborado en la formación de becarios, el cauce de trabajo empleado no es el previsto por la UTE, que solo con carácter excepcional y para casos de urgencia determinados permitiría una comunicación directa de aquélla con los trabajadores, existiendo una comunicación directa, fluida y continua entre el Jefe de Servicio o los usuarios y los trabajadores de la adjudicataria sin intermediación de ésta. Así mismo, la plataforma CGES es un instrumento del SAS (aunque a través de una contrata según se alega), y lo reconoce la adjudicataria como herramienta preexistente a la que adaptarse (aunque también indica que se utiliza otra herramienta informática suya propia, si bien no se ha acreditado en qué medida). Las instrucciones, órdenes o encomiendas de tareas las reciben los demandantes fundamentalmente a través del jefe de servicio, directamente o por reenvío de correos electrónicos de los usuarios. La verdadera gestión del trabajo es realizada por el Servicio Andaluz de Salud, con independencia del plano formal de retribución, vacaciones o permisos que, es lógico que recaigan, a los meros efectos de pura gestoría, en la adjudicataria que es la empleadora formal, careciendo ésta de otra relación con el SAS o con el trabajo desempeñado en el mismo. Y en cuanto a la figura del coordinador o el adjunto, se ha considerado acreditado, y ello no ha sido desvirtuado, que aquél se reunía periódicamente o cuando estimaba necesario con el adjunto a fin de planificar las tareas y a través de los informes de seguimiento para examinar el número de intervenciones, tiempos de respuesta, tiempo empleado, y demás parámetros para optimizar el cumplimiento de la contrata pero a partir de ahí, la relación con los trabajadores hoy demandantes ese daba entre la cesionaria y éstos, sin intervención constatada de la adjudicataria ni la empleadora. Y aunque a este respecto la documental refleja reuniones celebradas en fechas anteriores a la última adjudicataria, se ha practicado abundante prueba testifical que ha podido llevar a la Juzgadora a quo a considerar que se siguen produciendo.

De las tareas realizadas por los actores, algunas claramente no conforman las propias de la contrata, como por ejemplo el alta de usuarios o la gestión de agendas que sin embargo sí ha realizado uno de los demandantes; tampoco otras tales como la firma de albaranes, armarios de comunicaciones, organización de almacén o relaciones con terceros (salvo el protocolo " manos remotas" para que terceros proveedores contacten con el trabajador para verificar o comprobar conexiones, todo lo que exceda de ello no forma parte de su cometido).

Así mismo no fue administrada por la contratista la actividad formativa preventiva, ni organizada la intervención de los actores en la formación impartida a terceros.

Es cierto que la adjudicataria emite informes de seguimiento, para lo que se nutre de la información que le aporta la propia herramienta informática del SAS, y que existe la figura del coordinador provincial y el adjunto ( Carlos Miguel y Luis Pedro) por parte de la UTE, pero de ello no puede colegirse una actuación empresarial de dirección de aquélla, ni tampoco una labor de organización y dirección del personal.

En definitiva, lo que se extrae del relato fáctico y de las declaraciones de naturaleza fáctica incluidas en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada -debidamente examinados al resolver los motivos de revisión fáctica del recurso del Servicio Andaluz de Salud - es que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores por parte del SAS, el cual ha mantenido en sus manos sustancialmente la gestión, organización, control y dirección de los trabajadores de la adjudicataria, lo que no permite acoger como aquél pretende,1 que esta práctica interpositoria llevada a cabo no sea apreciada como irregular. Y aunque partiéramos de que la adjudicataria es una empresa real, no se ha acreditado sin embargo que haya puesto a disposición de la empresa cesionaria una mínima insfraestructura suficiente y adecuada para acometer el cumplimiento de los servicios contratados al SAS, más allá de un teléfono móvil que la UTE facilitó a los trabajadores demandantes, y de meras actuaciones de gestión formales cuyas decisiones, instrucciones, órdenes y control provenían del SAS.

QUINTO: En último lugar, se ha solicitado con carácter subsidiario en el recurso del Servicio Andaluz de Salud que se considere como única posibilidad de apreciar un fenómeno de interposición empresarial, el hacerlo recaer en la empleadora subcontratada (Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., hoy Pulsia Thecnology S.L.) y la adjudicataria (UTE Fujitsu Ingenia), alegación que debe correr la misma suerte desestimatoria por cuanto que se limita a fundamentar lo pedido en tres líneas (simplemente indicando que el Servicio Andaluz de Salud ni tan siquiera fue informado de la subcontratación por parte del a adjudicataria, no teniendo ninguna relación con la empleadora de los trabajadores), sin cita de precepto o jurisprudencia infringidas, falta de técnica procesal que hace inviable que por esta Sala se pueda conocer de la supuesta infracción, toda vez que tal falta de invocación de norma o jurisprudencia cuya vulneración por inaplicación, errónea aplicación, o incorrecta interpretación, pueda ser examinada por la Sala, es exigida por el art. 196.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, precepto a tenor del cual, " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos ".

Tal criterio ha sido reiterado por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 25-7-2007, en el redunda en STS de 5-5-2017, entre otras muchas, y cuyos planteamientos, aunque referidos a la casación, son de plena extensión al recurso de suplicación, dado que participa de la misma naturaleza extraordinaria. La primera de las sentencias citadas declaró: " Como señalaba nuestra sentencia de 29 de abril de 2002 ( recurso 1184/2001 [ RJ 2002, 5683] ), "el recurso de casación es un recurso extraordinario y la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio "iura novit curia", no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencia de 17 de mayo de 1995 [ RJ 1995, 3984] y las que en ella se citan, sentencias de 26 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9845 ] y 24 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 5526] ) y estas infracciones han de determinarse y fundamentarse en el escrito de interposición ( artículos 477 y 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892] ). Por ello, como señala la sentencia de 17 de mayo de 1995 , con cita de las sentencias de 16 de diciembre de 1982 ( RJ 1982 , 7827) , 30 de septiembre de 1983 ( RJ 1983 , 4303) , 19 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 1114 ) y 3 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5404) , la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente".

Y aun para el caso de que nos planteáramos una interpretación no formalista de este requisito, en el presente caso se debate una cuestión sumamente compleja, lo que precisa así mismo de examinar las interrelaciones existentes entre las empresas (lo que tampoco desarrolla el recurrente adecuadamente), y que debió desde luego ser respaldada no solo con la cita de preceptos y/o de jurisprudencia que se consideraran vulneradas, sino con las debidas y suficientes alegaciones. Los defectos procesales indicados, insubsanables, conducen a que la Sala no pueda conocer del motivo de censura jurídica formulado por las empresas codemandadas, conclusión que conduce al fracaso del motivo y con él, el del recurso.

El recurso de este organismo, por las razones expuestas, se desestima.

SEXTO: Resta por examinar el único motivo que integra el recurso de los demandantes, dirigido a retrotraer la antigüedad de los actores a la primera de las contratas, esto es, al inicio de sus respectivas prestaciones de trabajo para el Servicio Andaluz de Salud.

La desestimación de esta petición en la sentencia de instancia se basa en lo declarado por la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2018, nº 3632/18 que al respecto señaló: "Respondemos diciendo, en primer lugar, que como ya sostuvo esta misma sala en sentencia nº 534/2017 -rec. 764/2016- la declarada cesión ilegal del trabajador resulta incompatible con la subrogación pretendida, por cuanto -añadimos ahora- si el empleador real de la trabajadora es el SAS, y con independencia de que pudiera optar posteriormente por integrarse como personal fijo en la plantilla de la UTE APS-ANDALUCIA sería ajena a la plantilla de ésta existente en el momento del cambio de contrata de que pudiera derivarse eventualmente el deber de subrogación (....)". O la dictada el 21-2-2017, en la misma sede del TSJ "(...) en efecto la acción por la que se interesa la declaración de existencia de sucesión y subrogación empresarial es incompatible con la de cesión ilegal acumulada a la del despido dado que los efectos derivados de la estimación de una otra son contradictorios ya que cuando se estima la acción de cesión ilegal el derecho de opción para integrarse en una u otra empresa, cedente o cesionaria, corresponde al trabajador mientras que cuando existe una sucesión empresarial la empresa que sucede está obligada a subrogarse como empleadora del trabajador (...) lo que sí puede es ejercitar la acción como subsidiaria, para el supuesto de que no se apreciase la existencia de cesión ilegal". O la dictada por la sede de Granada de, 20 septiembre de 2018.

Concluye la Juzgadora que, al no hallarnos ante un supuesto de despido, la antigüedad a valorar no lo es a efectos indemnizatorios, y tampoco han sido traídas las empresas contratantes anteriores, no habiendo sido por tanto objeto de la causa la naturaleza de la relación laboral desde su inicio, reiterando, que no queda probado que la contrata sea ilícita en su origen.

Pues bien, discrepamos del fundamento basado en la distinción entre un despido y una cesión ilegal a estos efectos, dado que la literalidad del Art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores no permite llevar a cabo tal distinción en materia de antigüedad (" la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal"), pero sí compartimos el segundo de los argumentos de la magistrada, y ello por cuanto que no ha quedado acreditado que la contrata de los servicios de los actores sea ilícita en su origen, no habiendo sido probados los parámetros para la apreciación de cesión ilegal (tampoco los de sucesión de empresa) por parte de las primeras contratistas. Como se indica en el relato fáctico, el inicio de la relación de los demandantes con el Servicio Andaluz de Salud en el mismo puesto de soporte al usuario, parte de " cometidos que no se acredita que sean iguales, pues han podido variar en función de las distintas contratas, así antes parecía que tenían unas funciones más amplias...".

No existen por tanto datos de los que extraer la ilicitud de la contratación previa a la última de las adjudicatarias, debiendo los recurrentes haber formulado los correspondientes motivos de revisión fáctica para hacer llegar al relato histórico los hechos que permitieran respaldar la ilicitud de las contrataciones anteriores, no siendo de recibo la genérica referencia de los recurrentes a " la abundante prueba documental aportada" en la que " figuran numerosos documentos de fechas anteriores a octubre de 2014 que acreditan que desde el inicio de la relación laboral se ha producido esta situación irregular con el SAS". Ello no cumple desde luego las mínimas exigencia de identificación de pruebas exigidas en los Arts. 193 b) y 196.2 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso de los demandantes se desestima.

SÉPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235. l de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer al Servicio Andaluz de Salud recurrente el pago de las costas procesales, dado que en su condición de empleador no goza del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,