Sentencia Social 1084/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2105/2021 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal del trabajador, analista informático quien figura de alta en la empresa Global Rosetta, que tiene suscrito con SAE contrato para la prestación de servicios de soporte para la definición y operación de una oficina de calidad y declara su derecho a integrarse en la plantilla del SAE como personal indefinido no fijo. Si bien el actor dejó de prestar servicios para el proyecto del SAE el 22.09.2016, pasando a otro proyecto de la empresa Global Rosetta y la demanda origen de los autos se presentó el día 21.10.2016, dado que el trabajador había presentado papeleta de conciliación y reclamaciones previas el 3.08.2016, la sentencia desestima la excepción procesal de falta de acción.

La sentencia desestima la demanda contra Ingeniería e Integración Avanzadas, S.L., Sandetel y Consejería de Empleo, Empresa y Comercio.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa Global Rosetta, S.L. y el SAE, al amparo, respectivamente, del apartado c) y apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para pretender la estimación de la excepción procesal de falta de acción, y la declaración de inexistencia de cesión ilegal de trabajadores.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso ha de examinarse el citado por el SAE con apoyo en el apartado b) de la LRJS, rectificación de los hechos probados segundo, tercero y cuarto.

Según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018 ), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

I. Como primera rectificación el recurrente pretende la modificación del hecho probado segundo, en dos aspectos:

-de un lado, rectificación del primer párrafo del hecho probado segundo, quedando redactado en los siguientes términos, figurando en negrita las adiciones: "SEGUNDO.- El SAE ha establecido en fecha 22 de diciembre de 2012, 30 de septiembre de 2013 y 5 de junio de 2015 encomiendas de gestión con las empresas públicas SADESI y SANDETEL para la ejecución de los servicios de desarrollo, oficina de proyectos y aseguramiento de calidad del SAE. ".

Petición de rectificación que apoya en los folios 132 a 208 de las actuaciones.

-de otro lado, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo, con la siguiente redacción: "SADESI y SANDETEL son empresas públicas especializadas en la gestión, asesoramiento, desarrollo, implantación, administración y explotación de las infraestructuras, sistemas de telecomunicaciones y de servicios avanzados, que con carácter corporativo, institucional y estratégico pueda requerir la Junta de Andalucía, para incorporar y mantener completamente a Andalucía en la Sociedad de la Información. Las encomiendas se justifican por la necesidad de planificar de forma detallada los proyectos del SAE, coordinar los requisitos y las propuestas de mejora de las distintas aplicaciones utilizadas por el SAE, proporcionar información detallada y actualizada de los mismos, gestionar sistemas centralizados y distribuidos, crear y coordinar los planes de implantación, gestionar los proyectos, colaborar con los distintos sistemas y velar por el cumplimiento de los servicios mínimos en su construcción. El SAE carece recursos propios suficientes y especializados para desempeñar dichas tareas".

Petición de rectificación que apoya en los folios 132 a 208 y 630 a 660 de las actuaciones.

La finalidad de ambas rectificaciones es justificar la necesidad de externalizar la asistencia técnica del servicio de informática.

Rectificaciones que deben ser estimadas por contar con apoyo documental, como se desprende de la simple lectura del folio 132 de las actuaciones, excepto la última frase relativa a la carencia de recursos propios del SAE, que no consta recogido en el folio indicado(resolución de 22.02.2012), ni se especifica por la recurrente en cual de los 106 folios señalados se recoge dicha circunstancia.

II. Como segunda rectificación el recurrente pretende la adición al hecho probado tercero del siguiente tenor: "SANDETEL era titular de la totalidad del capital social de SADESI, por lo que fue absorbida por aquella".

Petición de rectificación que apoya en los folios 148 y 149 de las actuaciones y en la finalidad de justificar que las encomiendas realizadas por el SAE se han dirigido a entidades públicas especializadas.

Petición que debe ser estimada al contar con apoyo documental.

III. Como tercera rectificación el recurrente pretende la modificación, supresión y adición de párrafos al hecho probado cuarto para que quede redactado con el siguiente tenor, figurando en negrita las adiciones/modificaciones: "CUARTO.- La herramienta informática REDMINE es la utilizada por el equipo de desarrollo del servicio informática, SANDETEL, y las distintas empresas adjudicatarias para la construcción del software, realización de pruebas de calidad, consultoría y apertura, seguimiento y cierre de las peticiones de servicio.

Es a través de dicha herramienta como el actor recibía las incidencias a las que tenía que dar respuesta.

El actor desarrolló sus funciones siempre en las instalaciones del SAE sirviéndose de los materiales de ésta con la excepción de un ordenador portátil que le fue suministrado por GLOBAL ROSETTA estando integrado en un equipo de informáticos (Hermes) formado por funcionarios y personal laboral además de personal externo. Las funciones de asistencia técnica informática que realizaba eran similares a las del resto del grupo recibiendo instrucciones al efectos del gestor del grupo, funcionario del SAE.

El trabajo del actor era supervisado por personal de Global Rosetta.

El horario del actor es de lunes a viernes de 8:30 a 15:00 y tres días también en horario de tarde.

El actor solicitó excedencias y permisos a la empresa INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. y estuvo en un ERTE de esta sociedad. El actor realizaba la solicitud de vacaciones y permisos a la empresa GLOBAL ROSETTA siendo ésta quien las autorizaba. Dichas solicitudes las realizaba una vez que se había coordinado con el resto del personal del SAE.

Durante el tiempo que prestó sus servicios para el SAE el actor impartió cursos de formacióna trabajadores externos.

El actor disponía de una cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía con la referencia ".ext".

El actor disponía de una cuenta de correo electrónico corporativo de CONNECTIS CONSULTING SYSTEM y GLOBAL ROSETTA (ABSORBENTE DE LA ANTERIOR) " DIRECCION000". "

Petición de rectificación que apoya en la finalidad de acreditar el ejercicio de la potestad de dirección por parte de Ingeniería e Integración Avanzadas, Connectis Consulting System y Global Rosetta, y en los folios de las actuaciones siguientes:

-para sustituir la expresión "siendo él el único personal externo" por " además de personal externo", folios 226 a 228, 236 a 238, 245, 271, 279 a 282 y 285 a 292.

-sobre la supervisión realizada, folio 617, 620 a 622,

-sobre los permisos solicitados y concedidos por Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A., folios 490, siguiente al 491, 534, 536, 537, 539 a 541 y 543 y 544.

-sobre la inclusión en ERTE, folios 546 y 490

-sobre la impartición de cursos por el actor y no al actor, folio 3, 308, 309 y 426.

-sobre el correo corporativo, folios 614 a 622.

Petición a la que debe accederse al contar con apoyo documental, si bien la rectificación consistente en que el trabajo del actor era supervisado por personal de Global Rosetta queda acreditada con relación al correo electrónico de fecha 21.04.2016 en el que el trabajador informa al Sr. Demetrio, gerente de Global Rosetta, de las principales tareas desarrolladas, tras queja que doña Adela, de la Sociedad Andaluza para el Desarrollo de las Telecomunicaciones, S.A. realiza al gerente de Global Rosetta.

TERCERO.- Por trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por ambas recurrentes la infracción de los artículos 1 ET, 17 LRJS, 9.2 CE, 7.3 LOPJ, 32 Código Civil, y 6 LEC, y aplicación errónea de los artículos 63 LRJS y 411 LEC, así como de la jurisprudencia que le es de aplicación, al desestimar la sentencia de instancia la excepción de falta de acción del trabajador demandante.

Consideran los recurrentes que debió apreciarse la excepción de falta de acción, en tanto la cesión (si ésta existió) no estaba viva en el momento de interponer la demanda en octubre de 2016, siendo que el 22.09.2016 el trabajador dejó de prestar servicios en el proyecto del SAE.

Censura jurídica que no puede prosperar.

En el estudio de la cuestión jurídica que se somete a resolución por la Sala resulta de interés la STSJ CAT 5382/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:5382, nº de recurso: 748/2022, de fecha 25/05/2022, en cuyo fundamento de Derecho cuarto se razona: "(...) Circunscribiéndonos al examen de la excepción estimada por la sentencia de instancia, cual es la falta de acción por entender que la cesión no se encontraba viva en el momento de interposición de la demanda, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial en la materia. Concretamente, en relación al momento en que debe estar viva la relación laboral para accionar por cesión ilegal, si bien la doctrina jurisprudencial ha sido vacilante, la STS/4ª de 14 de enero de 2020 ( 2501/2017) rectificó anterior doctrina (aplicada por la sentencia de instancia), concluyendo que ha de ser el de la presentación de los actos previos de evitación del proceso; expresándose en los siguientes términos:

"Momento procesal en que debe controlarse la persistencia de la cesión ilegal.

Digamos ya que la cuestión discutida ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015), 1006/2017 de 14 de diciembre (rec. 312/2016 ), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015 ) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016). La segunda de ellas, en concreto, recaída al hilo de un supuesto surgido a propósito de hechos del todo análogos a los ahora enjuiciados, apareciendo como demandadas las mismas empresas y apareciendo también como referencial la ya analizada STSJ Madrid 1004/2011.

En esas sentencias explicamos el giro doctrinal impreso, abandonando la doctrina en que se basa la sentencia recurrida y dando relieve decisivo a la presentación de la papeleta de conciliación o interposición de la reclamación previa, en cuanto actos preceptivos para la reclamación judicial. Recordemos sus argumentos básicos:

"2. A tenor del art. 63 LRJS, la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la STC 119/2007, la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso".

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado"".

Subsumiendo el objeto del recurso en la doctrina expuesta, la relación laboral del actor con la supuesta cedente ACS finalizó el 31 de diciembre de 2019, iniciándose nueva relación laboral con CAT112 el 1 de enero de 2020. La papeleta de conciliación fue presentada ante el CMAC el 30 de diciembre de 2019 frente a ACS informáticos, interponiéndose en idéntica fecha frente a CAT112 la reclamación administrativa previa. En consecuencia, la acción se encontraría viva en relación a la entidad ACS, al haberse presentado papeleta de conciliación en tanto no se había producido la extinción del vínculo laboral ni, en consecuencia, de la supuesta cesión ilegal.

La anterior conclusión no puede, sin embargo, aplicarse de forma automática para la acción ejercitada frente a CAT112, dado que, si bien se presentó reclamación administrativa previa, la misma no resultaba preceptiva. A tal efecto, procede estar a la reciente doctrina jurisprudencial en la materia, recordando la STS/4ª de 10 de diciembre de 2021 (recurso 947/2019 ), que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) "suprimió, con carácter general y con efectos de 2 de octubre de 2016, la exigencia de la interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social que hasta entonces establecía la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) para poder demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. La reclamación administrativa previa solo se mantuvo, y se mantiene, únicamente respecto de las demandas en materia de prestaciones de seguridad social ( artículo 71 LRJS ) y de las reclamaciones al estado de pago salarios de tramitación en juicios por despido ( artículo 117 LRJS ). La LPACAP modificó en el anterior sentido los artículos 64 , 69, 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 LRJS ". Y continúa recordando la citada resolución que "la supresión de la reclamación administrativa previa propició un amplio debate en la doctrina científica y en la doctrina judicial. De ello se hace eco la propia sentencia recurrida al señalar que la discrepancia entre las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia "puede conducir a la necesidad de que se analice el tema en recurso de casación para la unificación de doctrina." Ciertamente no puede ser ya dudoso que, tras la LPACAP, para demandar al estado, comunidades autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas, no hay que interponer reclamación administrativa previa a la vía judicial social". Del mismo modo, añade que " consideramos conveniente clarificar que, como recuerda la STS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), reiterada por la STS 402/2021, 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), el agotamiento de la vía administrativa se introdujo por la LRJS, según expresa su preámbulo, "como consecuencia de la atracción al orden social del conocimiento de los recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral", citándose expresamente "la interposición del recurso de alzada o reposición". Se trata, así, de actos de la administración pública dictados en el ejercicio de su potestad administrativa, pero no cuando la administración actúa como empleadora de sus trabajadores y, en condición de tal, adopta decisiones laborales respecto de ellos. El artículo 69.1 LRJS establece como requisito necesario el agotamiento de la vía administrativa únicamente "cuando así proceda".

Partiendo, por tanto, de la supresión de la exigencia de interposición de la reclamación administrativa previa a la vía judicial social, hemos de dirimir sobre el pronunciamiento de instancia que concluye que concurriría falta de acción respecto a la entidad CAT112 al haberse iniciado el procedimiento el 20 de enero de 2020, cuando la pretendida cesión ilegal ya había finalizado. A tal efecto, debemos remitirnos nuevamente al contenido de la resolución anteriormente citada, STS/4ª de 10 de diciembre de 2021 (recurso 947/2019 ), que, si bien referida a la posible suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido en supuestos de impugnación de resolución administrativa, sienta doctrina sobre los requisitos de la notificación de ésta para surtir tales efectos suspensivos. De este modo, se concluye, con cita de las SSTS/4ª de 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ) y de 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018 ), que "la LPACAP, si bien eliminó la exigencia de la reclamación administrativa previa y toda referencia a ella, con las excepciones que se han mencionado, mantuvo sin alteración el régimen de notificaciones introducido por la LRJS en los párrafos segundo y tercero de su artículo 69.1 . Y, como señalan aquellas sentencias, el régimen jurídico de los requisitos de las notificaciones se introdujo por la LRJS porque dicho régimen no existía en la regulación procesal anterior, lo que provocaba que las decisiones extintivas de la relación laboral se impugnaran en ocasiones fuera de plazo o acudiendo a vías previas y jurisdiccionales inadecuadas, a veces porque el despido era tácito o verbal o porque se dudaba de la real naturaleza del ente que había adoptado la decisión o porque se demandaba a varias personas jurídicas y no todas eran de naturaleza pública o era discutible que lo fueran. Al impugnarse acudiendo a estas posibles vías inadecuadas, la respuesta judicial fue en ocasiones la de entender caducada la acción de despido, lo que en determinados supuestos fue considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por la jurisprudencia constitucional, por haberse impedido el acceso a la jurisdicción, vertiente primigenia y esencial de aquel derecho, de forma desproporcionada e irrazonable". En este sentido, se expone que tales notificaciones, para ser proporcionadas y respetuosas con el derecho fundamental al acceso a la jurisdicción, han de indicar "correctamente la vía y el plazo de la impugnación. Ya la jurisprudencia clásica de esta Sala Cuarta, con cita de jurisprudencia constitucional, señalaba entre los supuestos en que cabía excepcionalmente entender suspendido el plazo de caducidad aquellos en que no se hubiera indicado al litigante la vía previa oportuna. Pueden citarse, en este sentido, por ejemplo, la STS 28 de junio de 1999 (Sala General, rcud 2269/1998), que menciona la STC 11/1998, 2 de febrero, y la STS 6 de octubre de 2004 (rcud 4447/2004), que cita la STC 12/2003, 28 de enero ; también las SSTC 193/1992, 16 de noviembre , 194/1992, de 16 de noviembre, y 154/2004, de 20 de septiembre . Y, más recientemente, las SSTS 13 de junio de 2012 (rcud 2180/2011), 14 de enero de 2014 (rcud 4121/2011 ), 10 de junio de 2016 (rcud 601/2015 ) y 21 de julio de 2016 (rcud 3327/2014 ), en supuestos de despido verbal o de información incorrecta en la notificación del despido por la administración demandada.

2. Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, las SSTS 727/2020, 24 de julio de 2020 (rcud 1338/2018 ), y 402/2021 , 14 de abril de 2021 (rcud 3663/2018), afirman que "a la vista de la actual regulación, en orden a si la notificación de la comunicación de despido emitida por una Administración Pública está bajo las previsiones del art. 69.1 párrafo segundo de la LRJS, esta Sala entiende que aquel acto está sometido a dicho régimen de notificaciones y debe contener su condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral en el plazo de veinte días, o la que pudiera proceder, órgano y plazo que esté establecido a tal efecto".

En el presente recurso, si bien a fecha de presentación de la demanda (21.10.2016) ya no era preceptiva la presentación de reclamación previa frente a las Administraciones Públicas demandadas (exigencia vigente hasta el 2.10.2016), sí lo era en el periodo previo y resulta que el día 3.08.2016, momento en que existía la situación que el trabajador pretende se calificara como cesión ilegal, el trabajador presentó tanto conciliación previa ante el CMAC frente a las empresas, como reclamación previa ante el SAE, Consejería de Empleo y SANDETEL, luego si bien la situación pretendida como cesión no se encontraba viva en el momento de interposición de la demanda, sí lo estaba en el momento de la presentación de los actos previos de evitación del proceso, luego el trabajador tenía acción, como correctamente ha resuelto la sentencia de instancia.

Lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Por trámite adecuado del apartado c) del articulo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por ambos recurrentes la vulneración del art.43 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender que el Sr. Pablo Jesús era un verdadero empleado de Global Rosetta, empresa real, que prestaba servicios como informático para el SAE con medios de Global Rosetta, ordenador y teléfono, las únicas herramientas de trabajo indispensables para desarrollar sus funciones como informático.

La cuestión litigiosa a resolver por la Sala consiste en determinar si el trabajador (parte recurrida en el presente recurso) ha sido objeto de cesión ilegal y, en consecuencia, si tiene derecho a formar parte de la plantilla del SAE, pretensión ha sido estimada por la sentencia de instancia.

La STS 792/2024 - ECLI:ES:TS:2024:792, nº de Recurso: 167/2022, de fecha 08/02/2024, razona en su fundamento de Derecho tercero: "(...) 3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia del TS 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020 ), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"."

La STS 3091/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3091, nº de Recurso: 2753/2020, de fecha 28/06/2023, relativa a la subcontratación del servicio de mantenimiento de los equipos informáticos en un hospital público, en la que la situación analizada es, fundamento de Derecho segundo: "2. - Todos ellos pertenecen a la plantilla de la empresa ATOS, que resultó adjudicataria de los servicios para el mantenimiento del equipamiento, software de base y de los aplicativos del Sistema CARMENES con destino al Hospital Universitario San Cecilio de Granada y sus centros dependientes actuales o que puedan existir en un futuro, que incluya soporte, mantenimiento físico y lógico de los sistemas centrales y de comunicaciones, aplicaciones y su adjudicación al hospital, formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, apoyo técnico de desarrollo y adaptación a necesidades concretas.

En tal condición desempeñan sus tareas en el Departamento de Desarrollo integrado en los Departamentos de Integración y Aplicaciones Externas del H.U. San Cecilio de Granada, en el que Dª Hortensia es la Directora Técnica del Servicio de Informática del Hospital y D. Gregorio el Jefe del Servicio. En el desarrollo de su actividad han utilizado los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas) y les han sido suministradas claves de usuario, adjudicándoles un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas, debiendo prestar sus servicios siempre en el propio Hospital y habiendo participado en cursos de formación organizados por el Servicio Andaluz de Salud.", esto es, una situación que guarda cierta semejanza con la analizada en el presente recurso, razona en el fundamento de Derecho tercero: " 1 .- Para la resolución del asunto debemos ajustarnos a la doctrina inveterada de esta Sala IV en materia de cesión ilegal, que recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 471/2022, de 24 de mayo, rcud. 694/2020 ; 371/2023, de 23 de mayo, rec. 183/2021 ), y las que en ellas se citan.

Como allí decimos: "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )"

2.- La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obliga a entender que no se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Ninguna duda cabe que la empresa subcontratada es una empresa real que dispone de infraestructura material y personal propia. Debemos analizar si en este concreto asunto la ha puesto realmente en juego, o se ha limitado simplemente a poner sus trabajadores a disposición de la principal.

Como en tal sentido apuntamos en nuestras precitadas sentencias, "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

3. - Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático.

Esa misma circunstancia justifica que pudieren haber participado en cursos de formación organizados por el propio SAS, para coordinar adecuadamente el desarrollo de sus tareas con las necesidades de dicho organismo, e incluso, en razón de que tendrán acceso a datos personales de los usuarios.

Lo que asimismo requiere por idénticos motivos la imprescindible colaboración con los directivos del SAS responsables de las áreas en las que realizan sus funciones, lo que justifica el cruce de correos electrónicos entre unos y otros, así como la puesta en su conocimiento de los permisos, descansos y vacaciones.

4.- Como bien destaca la sentencia recurrida, el elemento esencial para negar la existencia de cesión ilegal es sin duda el hecho de que la actividad de la empresa principal es la de la atención sanitaria pública al conjunto de los ciudadanos, mientras que los trabajadores de la subcontratada se dedican exclusivamente al mantenimiento de los sistemas informáticos, con lo que su intervención se circunscribe a una concreta y específica tarea muy alejada de la que constituye el objeto de la atención sanitaria, que no guarda parangón alguno con las funciones que desarrollan los empleados de la principal y que puede sin duda calificarse como secundaria y accesoria respecto a los mismos.

A lo que se añade que están en todo momento identificados como trabajadores de una empresa externa, tanto en las notificaciones a ellos dirigidas como en las propias acreditaciones personales.

Existe además una persona de la empresa subcontratada encargada de coordinar las actividad de sus trabajadores con la principal, que es la que autoriza finalmente los descansos, permisos y vacaciones, teniendo en cuenta las necesidades de la principal.

Al igual que finalmente concluimos en nuestras antedichas sentencias "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

La aplicación de la doctrina al caso que examinamos nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida, debiendo concluirse en la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, como se desprende de los siguientes datos objetivos que se desprenden del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las rectificaciones aceptadas en suplicación:

-Global Rosetta, S.L. es una empresa real que dispone de infraestructura material y personal propia y que ejerció como empresaria real del trabajador en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Así, era quien autorizaba vacaciones, permisos del trabajador, como pone de relieve el hecho de el actor solicitó excedencias y permisos a la empresa INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS, S.A. (empresa anterior) y estuvo en un ERTE de esta sociedad, entre los permisos solicitados y concedidos, según consta en los folios señalados a efectos de revisión de hechos probados, se encuentran bajas por incapacidad temporal del trabajador, ausencias por hospitalización de su hija, concesión de vacaciones y solicitud de excedencia.

-el trabajo del actor era supervisado por personal de Global Rosetta. Es cierto que la rectificación de este extremo en el hecho probado cuarto sólo queda acreditada con relación al correo electrónico de fecha 21.04.2016 en el que el trabajador informa al Sr. Demetrio, gerente de Global Rosetta, de las principales tareas desarrolladas, tras queja que la Junta de Andalucía realiza a dicha empresa, pero es muy relevante porque evidencia que ante dicha queja la Junta de Andalucía sobre el servicio no sanciona o contacta con el trabajador recurrido, sino que lo hace con el superior de éste, el gerente de Global Rosetta, verdadera empleadora del trabajador, siendo el citado Sr. Demetrio encargado de coordinar/supervisar la actividad de sus trabajadores con la principal.

-la razón de la prestación de servicios en los edificios e instalaciones de la empresa principal, SAE; se encuentra en el contrato de prestación de servicios suscrito entre SAE y Global Rosetta (y empresas anteriores) y, en especial, ante el servicio contratado, de soporte informático, actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, (siendo dato relevante que el material imprescindible para ella lo aporta Global Rosetta, ordenador portátil) y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio SAE (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), pues se trata de prestar al SAE servicios de soporte especializado a la definición, ejecución y seguimiento de los proyectos de construcción y mantenimiento de las aplicaciones informáticas.

-Es dato esencial para negar la existencia de cesión ilegal, como se destaca en el recurso del SAE, el hecho pacífico, por evidente, de que la actividad de la empresa principal SAE, es la de gestión de las demandas y ofertas públicas de empleo, mientras que los trabajadores de Global Rosetta se dedican al mantenimiento de los sistemas informáticos, con lo que su intervención se circunscribe a una concreta y específica tarea muy alejada de la que constituye el objeto del SAE, que puede sin duda calificarse como secundaria y accesoria.

-finalmente, como se recoge en la demanda, se refleja en hechos probados de la sentencia de instancia y ha servido de base para que ambas recurrentes sostengan la falta de acción del trabajador es la muestra, clara, de ejercicio de las facultades de organización y dirección de Global Rosetta como verdadera empleadora del trabajador recurrido, el hecho de que desde el 22.09.2016, y por decisión de dicha empresa, el trabajador dejó de prestar servicios en el proyecto del SAE y pasó a prestar servicios en la sede de la empresa Global Rosetta, situación que, según se indica en el escrito de recurso de Global Rosetta y no se cuestiona en la impugnación del trabajador, se ha mantenido en los cuatro años siguientes.

Lo expuesto conduce a la estimación del motivo de recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación