Sentencia Social 1308/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 352/2021 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO: Como resulta de la sentencia de 6 de abril de 2017 dictada por esta Sala en el recurso 283/17, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de la Frontera, dictada en los autos nº 184/16, en proceso de conflicto colectivo, el acuerdo suscrito entre la empresa demandada (perteneciente al sector público andaluz) y la representación de los trabajadores el 28 de diciembre de 2012, de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, por el que se produjo el descuelgue de las condiciones económicas establecidas en el convenio colectivo de dicha empresa para los años 2013 y 2014, con rebaja de las retribuciones del personal (en un 15%), fue declarado no ajustado a derecho, con obligación de restituir a los trabajadores en sus condiciones anteriores a dicho acuerdo. No obstante, de la lectura de ambas sentencias resulta que lo que se declaró no ajustado a derecho no fue propiamente el acuerdo de descuelgue de 28 de diciembre de 2012, establecido con efectos para los años 2013 y 2014, sino la prórroga del mismo durante los años 2015 a 2017, en cuanto la misma no había sido expresamente pactada en el referido acuerdo.

Asimismo, a continuación del referido acuerdo de descuelgue, el gerente de la empresa y el Comité de empresa, en la misma fecha de 28 de diciembre de 2012, llegaron a un acuerdo en el que, entre otras cosas, se acordaba compensar la reducción salarial vigente desde el 1 de enero de 2013 con una reducción horaria de dos horas y media semanales, realizándose de esta forma una jornada semanal de 35 horas en lugar de 37,5 horas. Este acuerdo, que fue aplicado también entre 2015 y 2017, fue impugnado por la demandada, recayendo sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2018, recurso 620/2018, que revocando la sentencia desestimatoria de la instancia, declaró el referido acuerdo nulo de pleno derecho por ser contrario a la jornada de 37,5 horas semanales establecida en la Ley 3/2012, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, medida que fue prorrogada por las leyes de presupuestos desde 2014 a 2017.

Con base en tales pronunciamientos judiciales, el actor ha interpuesto demanda reclamando los salarios indebidamente reducidos por la demandada en 2015, 2016 y 2017, consistentes en la subida salarial no aplicada de un 5% para 2015, de un 1% para 2016 y de un 1% para 2017, cantidad que cifraba en 12.085,10 €. Tales diferencias salariales se solicitaban además sobre una jornada de 37,5 horas, en lugar de las 35 horas semanales trabajadas.

La sentencia recaída en la instancia respecto a dicha demanda ha desestimado la misma, entendiendo que los salarios devengados por el actor lo son por la jornada efectivamente trabajada de 35 horas semanales.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: I.- Solicita el recurrente la revisión del hecho probado noveno, por cuanto no hay prueba que sustente las afirmaciones contenidas en dicho hecho. Vendría a tratarse así de un hecho que pretende declararse como no probado, por lo que en realidad no es hecho probado. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado. Pero los denominados hechos no probados no cumplen función procesal alguna, pues no aportan nada al relato histórico de instancia, al limitarse a afirmar que un extremo no ha quedado acreditado. Y tampoco son conceptualmente hechos probados, ya que en ellos no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en los hechos probados de la resolución judicial no está justificada, pues el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé que la sentencia "declarará los hechos que estime probados". Por ello, procede rechazar la pretensión de la recurrente de que se incluya en los hechos probados la citada mención negativa relativa a que no se ha acreditado un determinado extremo.

Además ello exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Y es más, no cita documento o pericia alguna que avale tal revisión, cuando sin embargo el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y su artículo 196.3 establece que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

II.- Subsidiariamente solicita al recurrente la revisión del hecho probado noveno para que su redacción se sustituya por otra que exprese que "En virtud de la Ley 2/2012, de presupuestos del Estado para 2012 y del Real Decreto Ley 20/2012 y la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de la Junta de Andalucía, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017, la jornada legal para los trabajadores del sector público era de 37 horas y media semanales en cómputo anual. Sin embargo, los trabajadores de la Fundación Real Escuela Andaluza de Arte Ecuestre realizaron durante el periodo reclamado una jornada de 35 horas semanales, y ello en estricta aplicación del acuerdo suscrito entre la Fundación y el Comité de empresa de 28 de diciembre de 2012.

Por parte de la empresa no se procedió en ningún momento a hacer las correspondientes modificaciones de horas de alta en la Seguridad Social de los trabajadores ni tampoco novación formal del contrato de trabajo por reducción de jornada (se mantiene en todo momento el contrato 100 indefinido a tiempo completo)".

Lo ampara en las nóminas, que dice que reflejan que el contrato del actor era a tiempo completo.

No se acepta dicha revisión pues, en su primer párrafo introduce valoraciones jurídicas, al recoger el contenido de lo que el recurrente considera son las normas jurídicas de aplicación, lo que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial.

Respecto al hecho de que durante el periodo reclamado se realizó una jornada de 35 horas semanales en base al acuerdo colectivo entre las partes de 28 de diciembre de 2012, aunque implícitamente se tiene en cuenta así en la fundamentación jurídica de la sentencia, debe accederse a esta revisión para dotar de mayor precisión y claridad a los hechos probados.

En cuanto al párrafo segundo, los hechos pretendidos, referentes a lo que al respecto constase en las cotizaciones a la Seguridad Social, no resultan de las nóminas, que no expresan las horas cotizadas, no siendo un hecho discutido que el actor tenía un contrato indefinido a tiempo completo.

III.- Solicita la adición al hecho probado séptimo de que por parte de la empresa, en el acto del juicio se solicitó que subsidiariamente se condenase a la misma al abono de la cantidad de 1.071,87 €, conforme a los cuadros explicativos realizados por ella misma. Conforme a dichos cuadros explicativos la empresa reconoce que hay diferencias entre lo que se debía abonar por la jornada a 35 horas semanales y lo realmente abonado.

No cabe lo pretendido, que no es un hecho relativo a lo acontecido con carácter previo al proceso, que son los que han de figurar en los hechos probados, sino algo relativo a la pretendida postura procesal mantenida por la demandada, que en su caso sólo debe constar en los antecedentes de hecho o en la fundamentación jurídica de la sentencia.

TERCERO: En el motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 3.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores y 6.3, 1303 y 1195 y siguientes del Código Civil y de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996. Sostiene que la citada sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2018 declaró nulo de pleno derecho el acuerdo de reducir la jornada de 37,5 horas a 35 horas semanales, por lo que los cálculos a efectuar para la devolución de los salarios indebidamente reducidos entre 2015 y 2017, como consecuencia de la indebida prórroga durante dichos años del acuerdo de descuelgue salarial del convenio colectivo, ha de hacerse en base al salario correspondiente una jornada de 37,5 horas y no en base al correspondiente a las 35 horas semanales efectivamente trabajadas, por lo que deben ser reconocidas las diferencias salariales reclamadas en la demanda. Considera que la nulidad de pleno derecho del acuerdo determina que no produzca efecto jurídico alguno, debiendo reponerse las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración del acuerdo nulo, con el objeto de que las partes afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. De este modo considera que el actor debió ser repuesto en su jornada de 37,5 horas y por consiguiente retribuido conforme a ella. Con ello considera que la demandada ha procedido a una ilícita compensación de deudas, compensando la indebida reducción de jornada a 35 horas semanales con una reducción proporcional de la deuda salarial que tenía con cada trabajador de la plantilla como consecuencia de la ilícita prórroga del descuelgue salarial.

En contra alega la impugnante del recurso que se trata de una cuestión nueva, no alegada en la instancia, porque no se contenía en la demanda. Sin embargo, aunque ciertamente la demanda no refiere expresamente, como fundamento de la pretensión, que el importe de la cuantía reclamada derive de un salario devengado correspondiente a una jornada de 37,5 horas semanales, en lugar de las 35 horas semanales trabajadas, se trata de un cuestión implícita en la demanda, en cuanto constituye el fundamento de la pretensión ejercitada, lo que fue así tratado en el acto del juicio, viniéndose a subsanar de esta forma la falta de claridad de la demanda, siendo cuestión expresamente resuelta en la sentencia, por lo que no es una cuestión planteada de forma novedosa, por primera vez en este recurso sino que constituye propiamente el núcleo de la pretensión ejercitada y resuelta en la sentencia recurrida.

Tampoco podemos estimar la alegación de la impugnante de prescripción de la acción ejercitada, que constituye, en este caso sí, el prohibido planteamiento de una cuestión nueva en el recurso, no deducida en la instancia.

El artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

"1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.

3. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor."

De dicho precepto resulta en primer lugar una modulación de los radicales efectos del artículo 1303 del Código Civil, en cuanto el mismo dispone la recíproca restitución por los contratantes de las cosas que hubiesen sido materia de la obligación declarada nula, precepto este que no agota la regulación legal en la materia. Así, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009, recurso 2973/2007, el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores viene a consagrar el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido de las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa.

Tal es el supuesto de autos, en el que se ha declarado nula solo una parte de las obligaciones del contrato de trabajo existente entre las partes, cual es la reducción de la jornada a 35 horas semanales, por lo que esta nulidad parcial del contrato plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la compensación económica percibida por el trabajador en virtud de la obligación declarada nula. Tal cuestión, como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, ha de resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores, que contiene una previsión cuya especialidad se impone a las consecuencias que genéricamente se establecen, no sólo en el artículo 1303 del Código Civil, sino también a las reglas del artículo 1306 del Código Civil, sin perjuicio de que las mismas pueden ser tenidas en cuenta, en los términos que la analogía consiente ( artículo 4 del Código Civil), pero teniendo siempre presente la prioridad aplicativa del citado artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores.

De este modo, no resulta de aplicación al caso el apartado 2 del citado artículo 9, conforme al cual el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido, pues tal previsión se establece exclusivamente para el caso de que el contrato resultase nulo en su totalidad, mientras que para el supuesto de nulidad parcial, como es el presente, rige la regla del apartado 1, conforme al cual, respecto a la retribución establecida para el trabajador como contraprestación a la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones. La citada sentencia del Tribunal Supremo interpreta dicho precepto indicando que el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que en su caso pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el artículo 1306 del Código Civil.

En efecto, el precepto antes citado del artículo 1.303 del Código Civil añade a las relatadas previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Y el artículo 1306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: STS -Sala Primera- 24/03/95, RJ 1995, 2398), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". A lo que hay que añadir que de acuerdo con el artículo 1275 del Código Civil, "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el artículo 1274 del Código Civil, "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

De este modo apreciamos que en el presente caso no resulta posible la pretensión del actor de que como consecuencia de la nulidad de la reducción de su jornada, le sea restituido el salario correspondiente a la jornada superior que debió haber realizado, pero que no realizó por causa de la obligación declarada nula (la reducción de jornada). En primer lugar, conforme a las previsiones del Código Civil, la nulidad de la obligación de la reducción de jornada deriva de la ilicitud de su causa, por ser contraria a lo dispuesto con carácter imperativo en la ley, pero dicha culpa debemos considerar que concurría en ambas partes contratantes, pues deriva de un pacto llevado a cabo entre el gerente de la empresa y la representación unitaria de los trabajadores, acordado además con la específica finalidad de beneficiar a los trabajadores, supuesto en el que ninguna de las partes, esto es la empresa o el trabajador, podrá exigir la contraprestación resultante de la nulidad de la obligación y menos aún el trabajador, en cuyo beneficio se estableció la causa torpe, introduciendo así en él, un plus de culpabilidad en el establecimiento de la obligación nula.

Y bajo este criterio interpretativo debe aplicarse la discrecionalidad judicial contemplada en el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores para fijar el destino de la prestación económica a percibir, o ya percibida, con motivo de la reducción de jornada declarada nula, a realizar en atención a las circunstancias del caso, en el que la pretensión del trabajador de serle reconocida la retribución correspondiente a una jornada superior a la efectivamente realizada entraña un evidente enriquecimiento injusto, cuya ilicitud cobra mayor dimensión cuando la causa de nulidad de la jornada inferior realizada concurre también en los trabajadores que se beneficiaron de ella, por medio del pacto alcanzado por sus representantes con la empresa. Aparece así la pretensión de restitución de las cosas derivadas de la obligación declarada nula, esto es de la pretensión de percibir el salario correspondiente a la jornada que el trabajador debió de realizar, pero que no realizó, como artificiosa, al venir a pretender de este modo beneficiarse de aquello que fue instituido, precisa e ilegalmente, en su favor.

En cambio lo que procede, conforme las previsiones del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores y su interpretación jurisprudencial antes citada, es integrar el vacío que deja la reducción de jornada declarada nula, con el resto de los preceptos aplicables a la parte subsistente del contrato, entre los que se encuentran los relativos a la contraprestación económica adecuada a la jornada laboral efectivamente realizada, como es el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, que determina que el salario a percibir ha de ser el correspondiente al trabajo efectivo. Con ello se evita el fraude de ley que implicaría la vulneración de dicho artículo 26.1, permitiendo que el trabajador perciba un salario correspondiente a una jornada no realizada, como consecuencia de la nulidad de la obligación, en su día establecida en el propio beneficio del trabajador.

Por consiguiente, la devolución de los salarios indebidamente reducidos por la empresa entre los años 2015 y 2017 por la ilícita prórroga durante dicho período del pacto de descuelgue salarial, ha de realizarse teniendo en cuenta que la retribución salarial correspondiente a dicho período es la equivalente a la jornada efectivamente realizada, de 35 horas semanales, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.

Y con el mismo resultado se ha pronunciado ya esta Sala, en sentencias de 23 de febrero de 2023, recurso 94/21, de 2 de marzo de 2023, recurso 96/21, 8 de marzo de 2023, recurso 97/21 y 15 de marzo de 2023, recurso 159/21, entre otras.

CUARTO: En nuevo motivo del apartado c) del citado artículo 193, alega la recurrente la infracción de los artículos 4 F y 29 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene que si esta Sala considerase que la remuneración correspondiente al actor es la que resulte de las 35 horas trabajadas, según lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo antes citada, que condenó a la empresa a devolver a sus trabajadores lo dejado de percibir por el descuelgue salarial de los años 2015 a 2017 que dicha sentencia declaró nulo, se genera una diferencia a su favor de 1.071,87 €, según los cálculos realizados por la propia empresa.

La impugnante del recurso se muestra conforme con ello, por lo que procede la estimación del motivo de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación