Sentencia Social 808/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1097/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor D. Darío al declarar la improcedencia del despido producido de manera verbal el 7 de septiembre de 2022, con los efectos que a semejante declaración se recogen en el fallo, estando para la determinación de los pecuniarios a la antigüedad de 29 de octubre de 2020 (en la demanda se postulaba la de 1 de abril de 2020) y a un salario de 61,29 euros, se alza en suplicación la empresa demandada Explotaciones Agrícolas Ikersa SL ,dedicada a la actividad de la agricultura, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primero motivo, formalizado al amparo del artículo 193 a ) de la LRJS ,tiene por objeto la nulidad de la sentencia por haberse infringido en el dictado de la misma el artículo 97.2 de la LRJS, en relación con el artículo 24.1 de la CE, así como de lo dispuesto en los artículos 217 y 218.1 de la LEC al aducirse que la misma incurre en incongruencia y en falta de fundamentación. Y ello se pone en relación con la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y así se afirma que de la documental obrante en autos, se deduce con absoluta claridad que el actor,era un trabajador fijo de carácter discontinuo tal y como obra en el ramo de prueba de la parte actora, en la página dos del visor bajo nomenclatura "DOCUMENTAL APORTADA EN JUICIO", y donde obran los tres contratos del trabajador, y todas las nóminas de la relación laboral, de donde se puede extraer con facilidad los datos de cada campaña, los periodos de alta y baja y el salario con p/p de pagas extras tal y como se observa de las propias bases de cotización de todos los recibos de salario, que no han sido valorados por el juzgador, quien en su fundamento de derecho 3º3, denota un claro error al valorar la prueba cuando dice "nóminas de enero, febrero, marzo, mayo y agosto de 2022 - no se aportan otras-",cuando observando la prueba de la actora están todas las nominas de la relación laboral así como los contratos .

E Igual crítica se opone respecto de la fecha del presunto despido con efectos 07/09/2022, cuando a juicio de la empresa recurrente, ninguna prueba existe al efecto.,pues tal y como establece el juzgador, no se "pidió el interrogatorio" y no puede operar la ficta confessio, lo que aplica bien, pero la falta de motivación e incongruencia está en la falta de prueba del despido verbal establecido, vulnerando el art 217 LEC e incurriendo en nuevo error cuando establece para valorar su existencia que la empresa en el acto de conciliación no manifestó nada, pero se equivoca dado que rechazo la demanda por improcedente.

Asimismo se denuncia en el motivo la infracción del artículo 104 y 107 de LRJS que establece los requisitos específicos de la demanda por despido entre otros en las letras a) y b) y del artículo 107 a) y b) en el que se establecen las circunstancias que deben hacerse constar en los hechos probados de la sentencia de despido , requisitos que a juicio de la empresa recurrente no se han respetado y que vulneran el art.97.2 de la LRJS, dado que en los hechos probados no se recogen dichos requisitos. Y se insiste en el motivo en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del salario, al no acreditarse como alcanza el mismo, mas allá de errar en la inclusión de las pagas extras cuando las mismas, de los recibos de salarios obrante en las actuaciones y no valorados queda justificada su inclusión, nominas que al estar todas las que documentan la relación laboral, revelan que no se han tenido en cuenta las interrupciones entre contratos.

Y tras traerse a colación el art 217.7 de la LEC, se afirma que la actora no ha probado lo alegado, y tal como dice el Tribunal Constitucional, existe una situación de indefensión cuando se vulnera el principio de igualdad de armas, colocándose una de las partes en una posición hegemónica en la fase probatoria, de forma que la sentencia que así no lo estimaba infringía el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) tal cual acontece en este caso, dado que la práctica de la prueba, proyectada en la sentencia conculcan los preceptos indicados.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), prosigue la parte recurrente, en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que "solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada arbitrariamente o radicalmente contradictoria en si mismo .o en relación con las pretensiones de las partes ,es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial, como la parte recurrente entiende que acontece en este caso.

Asimismo la infracción el artículo 97.2 de la LRJS en el particular en el que dispone que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, vienen a establecer un elemento esencial de la resolución, Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 29 Oct. 1985, 17 Mar. 1986, y 17 Nov. 1989), en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no solo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia,sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya concordante o no con la impugnada.

Por todo ello se concluye en el motivo que la sentencia de instancia adolece de la incongruencia, transgresión de normas procedimentales y falta de motivación denunciada, por cuanto la demanda ratificada en el acto del juicio no puede llevar al resultado de la sentencia recurrida, que además de generar indefensión, sitúa al actor en una clara posición de ventaja habiendo otorgado más de lo pedido, dado que se han introducido elementos y hechos nuevos, no establecidos en la demanda, y sin acervo probatorio que lo avale.

Por lo que al haberse producido esta infracción de las normas reguladoras de la Sentencia que origina indefensión, incompatible con el derecho fundamental que se contiene en el art. 24.1 de la Constitución, procede a juicio de la parte recurrente ex artículo 202.2 de la LRJS, que se decretar la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en se cometió la infracción, a fin de que por la Juez "a quo", se dicte nueva sentencia, salvo que por la Sala se entienda que existe un relato de hechos probados suficiente que permitan resolver las cuestiones que fueron objeto de debate.

Por tanto, se interesa la nulidad de la sentencia en los términos interesados, salvo que, por la Sala, se entienda que, está suficientemente ilustradas como para resolver las cuestiones objeto de debate.

Pero la lectura del motivo, hace referencia a que el Magistrado de instancia no ha hecho una valoración correcta de la prueba practicada en relación con las circunstancias atinentes a la existencia y vigencia de la relación laboral (mas bien a esta ultima considerada como ininterrumpida desde el 29 de octubre de 2020), al salario y al propio hecho de la existencia del despido verbal, cuando de la lectura de la detallada fundamentación jurídica en relación los hechos declarados probados en el correspondiente apartado, tras analizar la prueba aportada solo por el trabajador, pues la empresa incompareció de manera justificada al acto del juicio se llegó a una determinada convicción y con esa valoración de prueba discrepa la empresa recurrente, por considerar que el Magistrado debió apreciar de diferente modo la actividad probatoria desplegada en juicio, pero tal discrepancia en modo alguno puede confundirse con la indefensión que denuncia.

La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 44)) tiene señalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175)) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24)), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. La LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

La recurrente ha recibido de aquél órgano judicial una respuesta fundada en Derecho en la que se han examinado todos los puntos objeto de debate, si bien la resolución dictada no ha sido favorable a la postura que mantenía la demandada y ahora recurrente. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales se contiene en la sentencia 26/1993 de 25 enero ( RTC 1993, 26), que declara:

"... La naturaleza subsidiaria del recurso de amparo no permite por regla general que este Tribunal entre en las apreciaciones y en el enjuiciamiento que de los hechos y de las normas aplicables realicen los órganos judiciales, salvo que, por las circunstancias que el propio Ministerio Fiscal señala, a través de esa función jurisdiccional, se vulneren derechos constitucionales cuya salvaguarda, en último término, corresponde al TC. Así, en las SSTC 140/1987 (RTC 1987, 140) y 11/1988 (RTC 1988, 11), citadas por los recurrentes, lo mismo que en otras muchas, se ha declarado que resulta justificada una revisión del TC sobre los citados extremos, no desarrollando la función jurisdiccional que a los Jueces y Tribunales corresponde ( art. 117.3 CE) , sino analizando si la interpretación realizada, por infundada o arbitraria, cierra injustificadamente el acceso a una acción o a un recurso o conduce a un resultado vulnerador de algún derecho fundamental...".... el art. 24 CE no establece "cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio" ( ATC 223/1988 (RTC 1988, 223 AUTO), F. 3). Un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que considere pertinentes, pero la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este TC. Por consiguiente, no se ha de entrar en la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial, ni, por tanto, en si deberían haberse estimado como probados los hechos que estaban en la base de la pretensión actora "... Como ha declarado este Tribunal en las SSTC 64/1986 (RTC 1986, 64) y 98/1987 (RTC 1987, 98), los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales".

Con arreglo a tal doctrina, es claro que la mera discrepancia del criterio del recurrente con el criterio valorativo del juzgador no se convierte, como se pretende, en indefensión de la parte, sino que es el normal resultado de la función de juzgar, que necesariamente incluye el rechazo de alguna de las posturas sostenidas por las partes. El límite establecido por el Tribunal Constitucional se refiere a los casos de interpretaciones absurdas o infundadas y no comprende los supuestos en que la valoración de la prueba sea opinable o no sea la única posible, y en el supuesto de estos autos la apreciación efectuada por el juzgador de instancia no puede calificarse en modo alguno como arbitraria, no razonada o infundada, por lo que procede la desestimación del motivo, máxime cuando además la aducida insuficiencia de hechos probados, solo es susceptible de dar lugar a la nulidad de la sentencia, siempre que no sea posible completarlo de conformidad con lo establecido en el art 202.2 de la LRJS, y como resulta del escrito del recurso, la empresa ha dedicado de manera amplia el motivo segundo a efectuar la pertinente censura de hecho al amparo del art 193 b) de la LRJS, lo que veda la indefensión de tipo material que es un requisito sine qua non para que el motivo relativo a la infracción de normas derivadas de las exigencias materiales de la sentencia, pueda prosperar.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita la revisión de los hechos probados en los siguientes aspectos:

1.-Que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

"1.- La parte actora, Don Darío, con NIE NUM000, mayor de edad vino prestando sus servicios para Explotaciones Agrícolas Ikersa SL, dedicada a la actividad de agricultura, mediante la siguiente relación laboral:

Del 29.10.2020 al 31.05.2021 con un contrato de trabajo temporal.

Del 04.10.2021 al 31.05.2022 con un contrato de trabajo temporal.

Desde el 30.08.2022 con un contrato de trabajo fijo discontinuo

Con la categoría profesional de peón agrícola a jornada completo, con salario diario que, en el último año de ejercicio, se elevó a una media de 38.36€ diarios con inclusión pagas extras".

Invoca para ello los tres contratos del trabajador y todas las nominas de la relación laboral, de donde a juicio de quien recurre se puede extraer con facilidad los datos de cada campaña ,los periodos de alta y baja, que figuran en la página dos del visor bajo la nomenclatura DOCUMENTAL APORTADA EN JUICIO por el actor ,entendiendo en cuanto al salario que debe estarse al SMI para el año 2022 , lo que da a efectos de despido un salario diario de 38,36 euros .

2.Que al hecho probado segundo se le de la siguiente redacción alternativa:

" Mediante burofax remitido por la actora a la demandada en fecha 19 de septiembre de 2022, se intimó a la misma a aclarar la situación laboral del empleado".

Y ello por considerar que el hecho probado originario tal y como está redactado incluye en una predeterminacion del fallo y que no se ha practicado prueba alguna (ni documental, ni interrogatorio a las partes y tampoco la testifical al no haber testigos) para concluir que el demandante fue despedido verbalmente el 7 de septiembre de 2022 .

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión, ni cabe fundarla en la alegacion abstracta de falta de prueba ( con la matizacion que debe hacerse por otros motivos ,cuando lo que existe es una carencia total de elementos probatorios.

Y aplicando dicha doctrina, cabe acceder a la revisión instada en parte.

En efecto de la lectura de la documental adjuntada por el trabajador el día del juicio, resulta que hay un primer contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo como peón agrícola con inicio en 29 de octubre de 2020 hasta fin de campaña y retribución según convenio, al que le sigue otro un contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo como peón agrícola con inicio en 4 de octubre de 2021 hasta fin de campaña y retribución según convenio. Y finalmente hay otro indefinido a tiempo completo de 40 horas a la semana distribuidas de lunes a sábados firmado el 30 de agosto de 2022, en cuya clausulado se establece que el trabajador prestara servicios como peón agrícola para realizar trabajos fijos discontinuos de acuerdo al art 16 ET dentro de la actividad ciclica intermitente Campaña Agrícola, siendo la duración estimada de la actividad de 8-10 meses. Y luego nos encontramos con las nominas que documentan esta relación laboral. Y así del del mes de octubre de 2020 (3 días) Categoría peón eventual y antigüedad de 29/10/2020 y 138,32 € de sueldo base e igual base de cotización Del mes de diciembre de 2020 (24 días) Categoría peón eventual y antigüedad de 29/10/2020 Sueldo base 1215,77 € e igual base de cotización . Del mes de enero de 2021 (24 días) idem categoría y antigüedad y salario de 1179,36 euros e igual base de cot.

Del mes de febrero de 2021 (24 días) idem categoría y antigüedad y salario de 1361,35 e igual base de cotización . Del mes de marzo de 2021 (26 días) idem categoría y antigüedad y salario de 1317,68 € e igual base de cotización. Del mes de abril de 2021 (22 días) idem categoría y antigüedad y salario de 1066,52 € e igual base de cotización . Del mes de mayo de 2021 (24 días) idem categoría y antigüedad y salario de 1226 ,69 € e igual base de cotización.

Y luego nomina del 4 al 31 de octubre de 2021 (23 días) categoría la de peón agrícola antigüedad de 4/10/2021 y salario de 1184,02 e igual base de cotización .Del mes de noviembre de 2021 (25 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1274,65 € e igual base de cotización. Del mes de diciembre de 2021 (23 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1233,95 € e igual base de cotización. Del mes de enero de 2022 (24 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1186,33 € e igual base de cotización. Del mes de febrero de de 2022 (19 días) idem categoría de peón agricola y antigüedad y salario de 974,09 € e igual base de cotización. Del mes de marzo de 2022 (24 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1259,81 € igual base de cotización . Del mes de abril de 2022 (24 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1349,93 € e igual base de cotización. Del mes de mayo de 2022 (23 días) idem categoría de peón agrícola y antigüedad y salario de 1208,28 € e igual base de cotización .

Y luego pasamos al mes de agosto de 2022, ( 2 días a partir del 30/08/22), que es la fecha que consta como antigüedad con la categoría profesional de peón agrícola y salario base de 122,72 € mas 37,33 de productividad total 160,05 e igual base de cotización.

De ello se evidencia sin lugar a dudas y no existir prueba que lo contradiga, pues el Magistrado de instancia no ha hecho uso de la facultad de "ficta confessio" del articulo 91.2 de la LRJS que la relación laboral no se ha mantenido de manera ininterrumpida desde el 29 de octubre de 2020 hasta el 7 de septiembre de 2022, sino que ha existido prestación servicial en la campaña 2020 -2021 desde el 29 de octubre de 2020 al 31 de mayo de 2021; y en la 2021 -22 desde el 4 de octubre de 2021 al 31 de mayo de 2022 y en la campaña 2022-2023 desde el 30 de agosto de 2022 al 7 de septiembre de 2022 ,datos que son trascendentes a la hora de computar los periodos para calcular la indemnización por despido. Pero la prosperabilidad de la revisión debe constreñirse a estampar estos datos, no a indicar que existió un contrato temporal del 29 de octubre de 2020 al 31 de mayo de 2021 y otro del 4 de octubre de 2021 al 31 de mayo de 2022 pues al estar vinculadas a actividad de temporada o campañas agrícolas que se repite en el tiempo y que dependen de las circunstancias climatologicas, la condición de fijo discontinuo reconocida en el de 30 de agosto de 2022 se impone ab initio .Al respecto debe indicarse que la aplicación de la disposición transitoria segunda del Código Civil supone que los contratos suscritos antes de entrar en vigor el Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, continuarían rigiéndose por la normativa anterior,esto es a los contratos celebrados con anterioridad al 30 de marzo de 2022 en que entro en vigor la nueva regulación del contrato fijo - discontinuo, se les aplicaría el anterior artículo 16 del ET .

Ahora bien el extremo referente a la modificación del salario, no puede prosperar, al no demostrarse la equivocación, como lo revela que el Magistrado de instancia ha tenido en cuenta para su fijación el establecido en las nominas e incrementado con el correspondiente prorrateo de pagas extras, lo que cohonesta aun sin la inclusión del plus de productividad con el que aparece en la hoja de salario correspondiente a los dos días del mes de agosto de 2022 en que volvió a trabajar y que coinciden con el inicio de la ultima campaña antes de la extinción de su vínculo laboral .

Y tampoco puede considerarse que la expresión que se recoge en el hecho probado 2 en orden a que en fecha 7 de septiembre de 2022 la dirección de la empresa le comunicó oralmente la finalizacion de la relación laboral constituya un concepto jurídico o una valoración jurídica sino un extremo fáctico necesario para resolver uno de los problemas debatidos, y a cuya convicción se ha llegado tras valorar el Magistrado de instancia la falta de respuesta empresarial al burofax del trabajador solicitando aclaración sobre su situación en la empresa que consta igualmente en su ramo de prueba y cuyo contenido transcribe en la parte final del hecho probado 2 .

Por todo ello la revisión de hechos probados solo puede estimarse de la manera parcial que hemos concretado.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 217 de la LEC, en relación con los arts. 54 y 55 del LET y la STS de 19.12.2011 e el rcud Recurso de ca 882/2011 al entender que, es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec) , sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. Y en el presente caso aduce la parte recurrente que no puede entenderse producido despido alguno el meritado 07/09/2022, y menos aún de forma verbal.,pues de de la prueba documental no queda acreditado en ningún caso ese despido verbal alegado en la demanda con fecha 07/09/2022, sin que se haya practicado prueba alguna en el acto de la vista oral pues no se puede obviar que la parte actora no solicitó el interrogatorio del demandado, y no existe documento o pericia alguno acreditativo de tal extremo.

Pero el motivo no puede prosperar, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido señalando, que incumbe a la parte demandante la carga de la prueba del hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del principio recogido en artículo en el artículo 217.2 del Código de la LEC , conforme al cual, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Ahora bien no pude obviarse :

1º) "El principio sobre carga de la prueba que ha sido interpretado , en el sentido de que cada parte ha de acreditar los presupuestos básicos de la norma cuya aplicación invoca. Sin embargo, siendo así que las normas sobre carga de la prueba tienen un carácter subsidiario para cuando hay falta de prueba y el principio de buena fe que ha de darse en la relación procesal, una doctrina jurisprudencial de antiguos precedentes (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 3-6- 1935] y del Central de Trabajo de 24-1-1954), matizó el principio en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-4-1983, 16-12-1985 y 11-11-1986, entre otras, señalaban como el principio del art. 1214 del Código Civil "se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba". Esta doctrina, por lo demás ya consagrada, adquiere nueva fuerza con el mandato constitucional de colaboración con la Administración de Justicia del art. 118 de la Carta Magna y la labor impuesta a los órganos judiciales, por el art. 75 de la Ley Procesal, en orden a rechazar las conductas contrarias a los principios constitucionales o las leyes para el equilibrio procesal y la tutela judicial.

Por lo expuesto, habrá de ponderarse en cada caso la diligencia que, en orden a la acreditación de los hechos, haya tenido cada una de las partes, sin olvidar que, en el proceso laboral, sigue imperando el principio dispositivo, y, asimismo, valorar la posibilidad real y facilidad en cuanto a la acreditación de hechos", principio este recogido en el articulo 217.7 de la LEC

2º)) Asimismo debe afirmarse que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes;

Y en el presente caso el relato de hechos probados apunta a la existencia del despido, pues si bien es cierto que no hay prueba alguna directa del alegado despido verbal producido el 7 de septiembre de 2022 de mayo de 2011 si existen indicios suficientes del mismo, pues bien pudo la empresa contestar al burofax que le remitió el trabajador el 19 de septiembre de 2022 negando el despido que se afirmaba producido verbalmente ese día y conminándole a la prestación de servicios, o despidiéndolo por escrito cosa que no hace en ningún momento, con lo que difícilmente puede entenderse infringida la STS de 19 de diciembre de 2011 ya que lo que hizo el trabajador es justamente dirigirse a la empresa por escrito y no parece muy lógico que ante ello se les atribuya toda la carga de probar algo en si mismo ya muy dificultoso, cual es la existencia de un despido verbal; y siendo ello así, todo conduce a estimar la existencia de un despido producido en dicha fecha, que por falta de la comunicación escrita a que se refiere el artículo 55.1 en relación con num 4 inciso final del mismo articulo, no puede ofrecer otra declaración que la de improcedente que se ha considerado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el último motivo del recurso al amparo del Art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción legal cometida al interpretar el convenio colectivo del sector del campo para la provincia de Almería, vigente en dicha fecha, (BOP 77 de 24.04.201) , cuyas tablas salariales quedan referidas al SMI por ser mayor. En el presente caso el salario postulado por la parte actora y acogido por el Juez de instancia no queda acreditado.

El salario que postula la sentencia carece de justificación o sustento legal alguno, y el Juzgador no establece como alcanza el mismo de forma razonada. Lo mismo ocurren con el importe de los años de servicios a indemnizar, dado que no quedando acreditado, y la aplicación de la unidad esencia del vínculo, no pedida por la parte, y no acreditada, en una actividad cíclica como es el campo no puede prosperar. La propia prueba documental obrante en los autos, aportada por el actor, y no valorada por el Juez debido a un error, quien en su fundamento de derecho 3º 3, denota el mismo, al valorar la prueba cuando dice "nóminas de enero, febrero, marzo, mayo y agosto de 2022 - no se aportan otras 2 -observando la prueba de las actora están todas las nóminas de la relación laboral, así como los contratos. Por tanto, a efectos de una posible indemnización por despido, caso de prosperar entiende la empresa que debe aplicarse la fecha de la antigüedad propugnada en la modificación de hechos interesada los períodos trabajados y el salario referido, para dar adecuado cumplimiento al art 56 LET que se considera infringido, dado que hace pechar a esta empresa con unos períodos de servicios en los que no ha existido prestación de servicios. Por tanto, si considera producido el despido, deberá aplicarse el salario postulado, y la antigüedad referida únicamente a los períodos efectivamente trabajados debido a su condición de trabajador fijo de carácter discontinuo que resulta incontrovertida, vista la prueba documental obrante en los autos, en especial los contratos de trabajo que así lo determinan.

Y a la vista del resultado que ha ofrecido la revisión factica ,este motivo solo puede prosperar en parte, esto es haciendo constar los periodos trabajados debido a su condición de trabajador fijo de carácter discontinuo, y no los periodos de inactividad entre campañas agrícolas desde que se inicio la relación laboral en 29 de octubre de 2020 pues así se pronuncia la STS de 30 de julio de 2020 en el rcud 324/2018 a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, pero a la vista de las hojas de salario aportadas el salario a tener en cuenta es es el fijado en sentencia de 61,29 euros y no el salario mínimo profesional, pues se demuestra a la vista de las hojas de salario que es ajustado el tenido en cuenta por el Magistrado de instancia.

En efecto en cuanto al periodo que ha de computarse a los efectos del cálculo de la indemnización, de la STS de 30 de julio de 2020 no resulta que haya de tomarse exclusivamente las jornadas realizadas. En esta sentencia el Alto Tribunal trató un supuesto en el que el demandante presto servicios como conductor para una empresa transportista en virtud de cuatro jornadas temporales y posteriormente suscribió un contrato fijo discontinuo en virtud del cual prestó servicios en determinados periodos. El trabajador interpuso demanda de despido y la sentencia de instancia declaró la improcedencia calculando la indemnización desde la fecha de inicio de prestación. El recurso de suplicación de la empresa fue desestimado. De conformidad con la doctrina del TJUE, el TS declaro que a trabajadores fijos discontinuos se les compute todo el tiempo de duración de la relación laboral a efectos de derechos económicos y de promoción,pero que dicho criterio no se aplica al cálculo de la indemnización porque una de las variables del 56.1 ET (salario diario y años de servicio prorrateados por meses) relativa a los años de servicio, no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Además, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado y si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde el inicio de la prestación incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización no se basaría en el tiempo de servicio y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios. Tampoco se causa discriminación a los fijos discontinuos con relación a los fijos, porque para ambos se computan los servicios efectivamente prestados. Es decir no se trato el concreto problema relativo a si dentro de estos periodos de campañas se computan las jornadas reales que es lo que plantean las empresas condenadas ,pero debe tenerse en cuenta que ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 21.12.2017 nº 1061/17 si bien desestimaba el r.c.u.d por no apreciar contradicción lo hacía no obstante, poniendo especial énfasis en lo considerado por la sentencia entonces recurrida en cuanto a que "No es en base a las jornadas reales sino a los períodos trabajados a los que en su caso debe de determinarse la indemnización que corresponda en el supuesto de despido improcedente, para trabajadores como es el caso del régimen agrario que cotizan por jornadas reales.

La indemnización conforme al Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse con base a los años de servicio "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año".

La norma laboral no establece particularidad alguna respecto de los trabajadores del campo sometidos al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social (REA).

La cotización en el Sistema Especial Agrario se establece atendiendo a los días reales, pero la indemnización a los distintos efectos del despido ha de calcularse con arreglo al sistema ordinario de períodos de trabajo prorrateados por meses". Resaltando después igualmente, que "La sentencia recurrida atiende asimismo al total de días trabajados, a los periodos de trabajo efectivo que como de temporada constan señalados en los hechos probados. Recordemos, asimismo, la explicación que brinda cuando rechaza incorporar los datos de cotización al Régimen Especial Agrario: hay que estar a los periodos trabajados". Para acabar justificando por último, que no aprecia contradicción y no entraba a resolver la cuestión de fondo, habida cuenta que tanto la sentencia recurrida como la de contraste aplicaban el criterio de los servicios efectivamente prestados para calcular la indemnización por despido de trabajadores fijos discontinuos que realizan tareas agrícolas y seria inadmisible no incluir en el cómputo de los días trabajados, los que corresponden a descanso, festivos y vacaciones porque no se justifica legalmente esa diferencia peyorativa respecto de las personas que prestan su actividad en régimen de tiempo completo...".

El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, teniendo en cuenta que todos los periodos de campaña agrícola son posteriores al 12 de febrero de 2012.

Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo posterior al 12 de febrero de 2012 , que es el que nos ocupa se calcula a razón "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, ( disposición transitoria undécima del ET) . prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET) .

Aplicando dicha norma debemos contabilizar 464 días conforme al hecho probado de la manera que ha quedado modificado en parte .Cada año devenga 33 días indemnizatorios y por cada mes o fracción del mismo se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).Por lo que teniendo en cuenta el salario diario de 61,29 €, ello arroja la indemnización por despido improcedente de 2696,76 euros. Por todo ello el recurso se estima en parte .