Sentencia Social 1147/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1110/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda formulada por la empresa impugnado el recargo de prestaciones. Recurre la parte actora. El recurso no es impugnado.

SEGUNDO. - UNICO.- AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 193.C) LRJS, INTERESA LA RECURRNTE EXAMINAR LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO ART. 53.1 DE LA LGSS, ASÍ COMO VULNERACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA art. 24 CE; arts. 9 y 103, CE Y 41.1 DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA.

Para el estudio del presente recurso hay que partir de los siguientes antecedentes que se relatan en el mismo:

La STSJA nº 3128/2018 de 31 de octubre de 2018 dictada por la Sala de lo social Sevilla en Recurso de suplicación 3117/2017, declaró la nulidad al completo del expediente de recargo, NUM001, desde que por la Dirección Provincial del INSS de Cádiz se inició en fecha 20 de junio de 2013, dado que ni la iniciación del expediente, ni la resolución dictada, le fueron notificados a esta recurrente. La sentencia resolvió: "que dicha falta de notificación del expediente por el INSS desde su inicio, [20 de junio de 2013] ha supuesto una falta total de conocimiento del expediente y en segundo lugar la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte efectuar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones", según el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, norma esta que, aunque hoy derogada, resulta aplicable por razones temporales. La ausencia de este trámite que en otros casos puede carecer de relevancia, en ese caso, teniendo en cuenta que no se notificó correctamente la iniciación del expediente, y que se dictó la resolución que impone el recargo incluso antes de hacerse la notificación edictal, supone una actuación que puede asemejarse, en lo que a la recurrente se refiere, a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC, y si a ello añadimos que tampoco la resolución por la que se interpuso el recargo se notifica en forma, (por incidirse en los mismos defectos en los que se había incurrido al notificar la iniciación del expediente), teniendo solo conocimiento de ella, una vez que TGSS, con fecha 07.08.2014, emitiera reclamación de deuda a la empresa declarada responsable, por importe de 43.670,31 euros que correspondían al capital coste. ...ha de concluirse que se ha producido una indefensión relevante que debe determinar la nulidad del expediente tramitado, sin que pueda admitirse que la indefensión queda obviada porque en el procedimiento se han podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas, porque aun siendo ello cierto, ello ha podido ser posible muy a "posteriori" y cuando la empresa recurrente ha liquidado la deuda"

En base a este fallo la recurrente alega que , el expediente nº NUM001, resultó nulo e inexistente desde 20 de junio de 2013, sin desplegar ningún efecto. La sentencia de la Sala, era firme a fecha de juicio, y obra a los folios 63 a 80 del expediente administrativo, Asi pues la Sala, acordó en dicha sentencia "la nulidad para que se proceda a notificar a la empresa la iniciación del mismo, procediéndose después conforme a trámite conforme a derecho". Y añade la recurrente salvo que el derecho de la administración estuviese prescrito.

Así el INSS volvió a notificar el inicio del expediente NUM001 el día 27 de diciembre de 2018, mas de cinco años y medio después de su anulación el 20 de junio de 2013, tramitándose en esta ocasión con audiencia de la interesada hoy recurrente, recayendo resolución final el 6 de mayo de 2019 que volvía a imponer el recargo.

En consecuencia, en el escrito rector de estos autos, la actora ,hoy recurrente defendía que la iniciación del presente expediente nº NUM001 está fuera de lugar, porque se incoa sobre una facultad ya prescrita, ex art. 53.1 LGSS. Y por ello en la demanda -como recoge la sentencia recurrida se solicitaba la anulación de todo lo actuado y por consiguiente de la resolución final, de fecha de salida de 6 de mayo de 2019, obrante en autos.

Partiendo de estos antecedentes y consideraciones,se alega que la sentencia recurrida, escuetamente señala en su FJ segundo que,: SEGUNDO.- En primer lugar se ha de indicar que no concurre prescripción de la facultad de imponer recargo, pues si tenemos en cuenta todo el íter procedimental incluyendo, tanto en la inicial vía administrativa posteriormente anulada por sentencia judicial, como posterior tramitación administrativa impuesta por la referida sentencia judicial, se aprecia que, sin perjuicio del dilatado período procedimental, no ha existido un periodo suficientemente extenso de cinco años de interrupción o inactividad en la tramitación del procedimiento dirigido a depurar la responsabilidad empresarial, tal y como lo expuso el letrado de la entidad gestora demandada en el acto de juicio ( art. 53.1 LGSS) .

Y se invoca la prescripción y su posible interrupción con base en La jurisprudencia unificadora de la Sala IV respecto al plazo para solicitar el recargo, (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2013) que precisa lo siguiente: En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo.

Asimismo, y en lo referente al plazo del que dispone la administración para resolverlo, la STS de 12 de noviembre de 2013, fija idéntico plazo de cinco años, señalando que si bien no puede apreciarse caducidad del expediente (por transcurso de los 135 días al no ser un expediente sancionador), si concurre prescripción por el transcurso de cinco años, "no habiendo ningún otro motivo (válido en derecho) de interrupción de la prescripción".

Se alega en el recurso que pese a haber invocado esta parte la prescripción en vía administrativa, con soporte en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 31-10-2018, el INSS, resolvió sus alegaciones, omitiendo abordar la prescripción, viciando de falta de fundamentación a la propia resolución, que se limita a denegar de modo mecánico, volviendo a situara esta parte en indefensión y a litigar para recuperar el capital coste, inicialmente recuperado a raíz de la Sentencia de la Sala de Sevilla, pero de nuevo depositado en la TGSS por nuevas resoluciones dictadas en expedientes de recaudación.

Fijados los términos del debate, la cuestión a analizar en este recurso es si cabe apreciar la tesis alegada por el INSS -en el antecedente segundo 1. b. de la sentencia- y entender que "no puede apreciarse prescripción, pues el expediente se mantuvo en tramitación, ... de modo que la prescripción estuvo interrumpida;" y que es la base del razonamiento de la sentencia de instancia para rechazar la prescripción.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 17 Jul. 2013, Rec. 1023/2012,vino a cambiar el criterio sobre el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente debe de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo(..) argumentándose en la misma que :

"El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestacion por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS 13.02.2008 (rcud. 163/2007 ), trata de " una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

Asimismo se decía en la STS de8 de julio de 2009 rcud. 4582/2006 ), " la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]".

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá.

QUINTO.- 1. La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social.

Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las " Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene" y se refiere a " cualquiera que se la contingencia de que se trate".

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones deLRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: " cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento". Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que " en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatido". De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004-rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005- rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007- rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008-rcud. 163/2007 -). " La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1330/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador" ( ST2 octubre 2008-rcud. 1964/2007 -).

SEXTO.- 1.El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS, y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS, precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" " ( STS 2 de octubre de 2008-rcud. 1964/2007 -).

SÉPTIMO.- 1.La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición " se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social" ( STS de 13 de febrero de 2008-rcud. 163/2007 - ).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts 44.2 y 92 LRJAP -PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP-PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006-rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007-rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007-rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008-rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008-rcud. 4755/2006 - 9 de julio de 200 6-rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008-rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009-rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PACa casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.- 1. Eliminadas todas las posibilidades de caducidad por las vías indicadas, resta por examinar cómo juega la prescripción del derecho al recargo.

El criterio general es que"e n orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva"(así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009-rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 1 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de112 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que " si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimiento". De ahí que esta Sala IV concluyera que " el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad".

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, " el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV9-febrero-2006-rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV10 - diciembre-1998-rcud. 4078/1997 Sala General-y12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -)".

NOVENO.- 1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el " en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate".

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007(rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º LGSS, que arranca con la incoación del expediente administrativo.

La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste(así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal),parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art 42.1 LRJAP-PAC impone a las administraciones públicas.

En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición.

Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo.

Sin embargo en un caso como el que ahora se nos somete a enjuiciamiento, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (éste se incóo en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año), las consecuencias de la doctrina expuesta -y que se corresponde con la que se muestra en la sentencia de contraste- deben ser objeto de nueva reflexión por parte de esta Sala.

DÉCIMO.- 1. Las dificultades en la conceptuación misma de la figura del recargo, que nos han llevado a negar su naturaleza sancionadora pura así como la prestacional estricta, no pueden conducirnos a la negación de unas mínimas garantías de seguridad jurídica para las partes implicadas en el mismo.

No puede obviarse el dato de que, en la práctica, la inmensa mayoría de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en el ejercicio por parte de la Inspección de su facultad para proponer al INSS la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como ya se ha apuntado.

2. La consideración de que la incoación del expediente determina la interrupción de la prescripción sin mayores matizaciones lleva a en la práctica a sanar cualquier paralización del expediente que el INSS determine, sin entrar a valorar si había alguna causa legal de suspensión o ampliación y si pudo darse cabida a la intervención de los verdaderos interesados en el expediente. Téngase en cuenta que la independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción, tal y como legalmente viene declarada, debería llevarnos a poner en cuestión la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Máxime cuando la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 otorga a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción, privando así de excusa para esperar al resultado de la eventual impugnación del acta de infracción.

3. Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA-PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo.

De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión ó ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción.Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación.

4.Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido,si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts 42 y 49 LRJA-.PAC a.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de12 de marzo de 2007)rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007(rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo.

UNDÉCIMO.- El criterio expuesto nos ha de llevar a afirmar que en el caso presente debía de apreciarse la prescripción, como hizo la sentencia recurrida, puesto que desde la incoación del expediente administrativo en junio de 1996 no se produjo actuación de ningún tipo ni por la propia Entidad Gestora, ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción. De ahí que la interrupción que provocó la incoación de expediente se haya de entender producida exclusivamente hasta que pudo considerarse resuelto por silencio administrativo negativo, iniciándose en ese momento un nuevo plazo de prescripción de cincos años superado ampliamente en este caso Por otra parte, no hay en este caso reclamación alguna del trabajador, siendo así que lo único que se acredita es que al mismo se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 13 de mayo de 1996.

La resolución expresa del INSS se dictó extemporáneamente, cuando se había agotado con creces el plazo de cinco años y, por ello, puede la empresa alegar cabalmente la prescripción.

TERCERO.- Sentada la doctrina general sobre la prescripción e interrupción en los supuestos de recargo y enlazando con el argumento del recurso debemos analizar, que actos administrativos interrumpen la prescripción ¿Cabe que solo los actos administrativos válidos interrumpan la prescripción o también los actos inválidos pueden hacerlo?

La recurrente entiende que solo los actos administrativos válidos tendrían este efecto, toda vez que no tiene sentido atribuir efectos jurídicos en perjuicio de los administrados, a los actos administrativos declarados inválidos precisamente, a instancia de los propios afectados como es el caso.

No se cuestiona, por tanto en este recurso, que un Tribunal pueda anular el acto que adolezca de un defecto formal, y dictar una Sentencia que ordene la retroacción de las actuaciones, sino si la Administración puede o no reabrir el expediente por razones de plazo, tanto en el caso de vicios de forma o de procedimiento, como en el de infracción sustantiva o error iuris. Por consiguiente, la facultad de la Administración no es absoluta. Reconocer la posibilidad de que la Administración pueda volver a pronunciarse sobre el mismo objeto del acto anulado, manteniendo éste eficacia interruptiva, supone dejar indefinidamente abiertos los procedimientos que superan el plazo de los cinco años de prescripción, y desconocer el principio de seguridad jurídica, al que en definitiva responde el establecimiento de plazos de prescripción de los derechos de la administración, a incoar y recaudar nuevamente el recargo. Mantener lo contrario supondría premiar la actuación irregular de la administración, a pesar de haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, otorgándole beneficios de sus propios errores, y obteniendo además por dicha causa, plazos más largos de prescripción. Si ante una nulidad (en este caso dictada por la Sala Social de Sevilla del TSJA) surgiese retroacción de actuaciones para que el órgano administrativo pueda subsanar el error cometido, excediendo los plazos prescriptivos, como pretende el INSS en esta litis, estaríamos ante una vulneración de la igualdad de armas entre las partes, y del derecho a no sufrir indefensión.

En base a estos argumentos llegamos a la conclusión en la linea del recurrente que la prescripción, no ha podido interrumpirse, toda vez que la nulidad radical declarada por la sentencia anulatoria de la Sala de lo social, es lo opuesto a un acto valido, es más, no ha habido en todo el expediente respecto a la empresa, un solo acto válido al que regresar, ya que la Sentencia de la Sala de Sevilla deja claro, que esta parte no conoció el expediente de recargo hasta que no recibió el requerimiento de recaudación para ingresar el capital coste, cuando ya el expediente del INSS estaba finalizado. A este respecto, la STS de 19 de diciembre de 2013 aborda, la imposibilidad de incoar un nuevo expediente en sustitución de la incoación anulada, y consecuentemente, no dota de fuerza interruptiva de la prescripción en ningún caso, a los recursos o reclamaciones interpuestos para procurar dicha anulación.

Y esta consideración se recoge (en materia de recaudación de cuotas de Seguridad Social) en las STS de 3 de julio de 2000 y 29 de septiembre de 2004- que sólo los actos válidos producen los efectos que la Ley prevé para ellos, como es la interrupción de la prescripción".

En atención a lo razonado y a la vista de la normativa y jurisprudencia citada cabe atribuir efectos interruptivos de la prescripción exclusivamente a los actos administrativos válidos y en consecuencia procede al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, la estimación del recurso y de la prescripción alegada con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,