Sentencia Social 15/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 884/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones de los hechos probados:

1) Del hecho probado segundo, punto segundo, con base en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el señor Secretario de la Comunidad de Regantes, a fin de que quede redactado del siguiente modo:

"El actor entrega la lectura de los contadores al secretario de la demandada a mediados de noviembre de cada año, que a tenor de las lecturas entregadas el secretario elabora los recibos correspondientes de cada comunero. Las lecturas de recibos los envía por carta a finales de noviembre o primeros de diciembre a cada comunero".

La modificación propuesta debe ser rechazada, por cuanto, como hemos visto, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe consistir en documental o pericial obrante en autos y tener fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria, entre otras, las pruebas testificales ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).

A mayor abundamiento, la modificación propuesta se estima relevante por la parte recurrente, en orden a dirimir sobre la prescripción de la acción ejercitada. Ahora bien, la referida excepción constituye una cuestión nueva, tal y como en sede de censura jurídica se argumentará, no alegada en la instancia ni en la demanda ni en el acto de la vista, y que, por tal causa, no ha de ser examinada en trámite de recurso.

2) Adición al hecho probado segundo, punto segundo, con base en las declaraciones prestadas en el acto del juicio y en la relación de socios y contadores que resultan del documento número 9 aportado en el acto del juicio oral, de los extremos siguientes:

"La Comunidad de Regantes DIRECCION000 tiene 214 socios y el número de contadores de agua es de 371".

La referida adición debe ser igualmente rechazada, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, con independencia de que la cifra aproximada de comuneros consta incluida en la fundamentación jurídica de la sentencia a través del resumen del interrogatorio del representante legal de la demandada, dicho dato resulta intrascendente en relación con la transgresión de la buena fe imputada en la carta de despido, por cuanto como veremos a continuación, no procede la aplicación del principio de graduación de la infracción cuando la misma consiste en el incumplimiento por parte del trabajador de su deber de actuar conforme a la buena fe y a la confianza en el desempeño de sus funciones.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: 1. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en primer lugar la vulneración del artículo 60.2 del ET, al entender que a la fecha de 29 de abril de 2021 cuando se entrega la carta de despido, la falta que se le imputaba ya había prescrito y por tanto no cabía la imposición de sanción alguna.

2. Con carácter previo debe resolverse sobre la circunstancia de que la prescripción que se invoca como fundamento del motivo de censura jurídica que nos ocupa no fue alegada en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que debe ser considerada una cuestión nueva, lo que impide entrar a valorar dicha excepción.

Al respecto, cabe recordar con la STS de 4.10.2007 (rec. 5405/2005), la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, doctrina que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

En suma, como se expone en la STS de 23-4-2012, rec. 77/2011, el contenido del recurso de casación, como el suplicación, ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería - asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 - EDJ 2007/251699; 05/02/08 -rcud 3696/06 - EDJ 2008/73318; 22/01/09 -rco 95/07 - EDJ 2009/11811; 18/03/09 - rco 162/07 - EDJ 2009/50843; y 25/01/11 -rcud 3060/09 - EDJ 2011/8567).

3. Más en concreto, la cuestión suscitada, atinente a la prescripción de la acción ejercitada, resulta novedosa en fase de recurso, tal como se ha anticipado al dirimir sobre la revisión fáctica interesada, y en torno a dicha circunstancia, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2009 (recurso 3654/2007) expuso:

"Como ha señalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994 , "La prescripción , como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del "iura novit curia", ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala (sentencias de 18 de noviembre , 16 de diciembre de 1.987 y 6 de noviembre de 1.990 ) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial "ad quem" están limitadas por los motivos del recurso". La sentencia, "estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva . De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional --sentencia 369/1993 y las que en ella se citan-- produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningún momento pudo oponerse a la prescripción , y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibió respuesta a dos de sus motivos de suplicación."

Doctrina, no seguida por la sentencia recurrida, que aplicada al supuesto enjuiciado, determina la estimación del motivo de recurso examinado, sin que sea necesario entrar en el examen de los restantes relativos al fondo del asunto por cuanto queda dicho y; limitado el debate en unificación de doctrina a la apreciación en suplicación de la prescripción no alegada en la instancia, lo cual planteaba una cuestión nueva, hay que casar la sentencia recurrida y acordar la remisión a la Sala de lo Social de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, de las actuaciones y el rollo de suplicación para que por dicha Sala, teniendo en cuenta lo que en ésta se decide sobre la imposibilidad de apreciar una prescripción no alegada, dicte nueva sentencia resolviendo sobre el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada".

En consecuencia, la aplicación de la expuesta doctrina al motivo que nos ocupa conduce a su desestimación formal sin entrar en el fondo del mismo, al tratarse de una cuestión jurídica ajena a las debatidas en el acto del juicio, y por tanto, al estar ausente del contenido de la sentencia, su alegación por primera vez en el trámite de recurso causa una evidente indefensión a la parte contraria, que no ha podido defenderse ni fáctica ni jurídicamente de la misma en el acto de la vista, en el que se residencia la única instancia del procedimiento laboral y en el que deben ser aportadas todas las pruebas y los argumentos jurídicos de cada una de las partes.

Por todo lo expuesto, sin entrar a valorar la cuestión jurídica de fondo, procede la desestimación de la excepción de prescripción que nos ocupa y que constituye el primer motivo de censura jurídica de la sentencia.

SEXTO: 1. En un segundo motivo de censura jurídica se alega por el recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 54.2 del ET, al entender que se ha vulnerado la aplicación de la teoría gradualista recogida y establecida por la jurisprudencia que se cita, en atención a las circunstancias concretas que se han de tener en cuenta para la valoración del hecho, tales como la antigüedad del trabajador (26 años), el número de contadores y lecturas realizadas (371) frente a las lecturas incorrectas imputadas (21), ausencia de perjuicio económico para la demandada y falta de amonestación o sanción previa.

2. En relación con la doctrina jurisprudencial relativa a tal incumplimiento contractual, grave y culpable ex art. 54.2.d), se ha pronunciado efectivamente esta Sala en reiteradas ocasiones, y así, la sentencia de 4.3.2015, recuerda que la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts- 5 a) y 20-1 del E.T.-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986, 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987);

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989).

De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991, 4 febrero 1.991, 30 junio 1.988, 19 enero 1.987, 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986), y a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989).

En concreto, en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1.994). Pues como ha declarado el Tribunal Supremo, la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( SSTS 24 y 25 febrero y 26 septiembre 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Dicha falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral - SSTS 26 mayo 1.986 y 26 enero 1.987 -, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse oros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( STSJ Navarra de 20 noviembre 1.997).

De la jurisprudencia sobre tal incumplimiento, se hace eco por su parte el Alto Tribunal entre otras, en la STS 19.7.2010, en que tras extenso relato de la casuística al respecto, concluye que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable , aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

3. En aplicación de la doctrina expuesta y en particular, de los hechos reflejados como probados por la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como en definitiva sostiene la recurrida en su impugnación, de atenderse a las circunstancias concurrentes que del mismo se desprenden, la conclusión de la sentencia recurrida debe ser avalada.

Al respecto, el actor recurrente venía prestando sus servicios para la demandada durante más de 26 años, desempeñando un puesto de responsabilidad como encargado/guarda de la demandada, entre cuyas funciones se encontraba la de recoger las lecturas de los contadores de cada parcela, sobre las que el secretario de la demandada elaboraba los recibos correspondientes a cada comunero.

Tales circunstancias, en particular su experiencia y responsabilidad, más que una atenuante de su conducta se convierte en una agravante, al tener pleno conocimiento de sus funciones y de la relevancia de las mismas, y pese a ello, haber realizado la conducta imputada de forma consciente e intencionada.

Por otra parte, no es óbice para estimar la gravedad de los hechos imputados, en primer lugar, la alegación de la inexistencia de un perjuicio cierto para la demandada, pues tratándose de una comunidad de usuarios, el cobro de cantidades indebidas por parte de los responsables de la gestión ha ocasionado un evidente perjuicio económico a los componentes de dicha comunidad, y en segundo lugar, la circunstancia de que sólo se hayan detectado determinadas irregularidades en el número total de lecturas realizadas no disminuyen la gravedad de su comportamiento, por cuanto, como también señala referida doctrina, consiste la deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del puesto desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales. Pues dicha falta se entiende cometida con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, bastando el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral.

Por último, las alegaciones en torno a que no se ha acreditado que hayan existido otras sanciones al trabajador o que se le hubiera recriminado con anterioridad el incumplimiento de su funciones, no empece a la consideración como grave y culpable de los hechos imputados, los cuales, por sí mismos, denotan una voluntad de incumplimiento de su deber de lealtad y buena fe para con la empleadora, de suficiente entidad para resultar acreedores de la sanción de despido.

Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto, el motivo y con ello el recurso no puedan prosperar, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,