Sentencia Social 2320/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 360/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, con fecha 15-11-2009, a jornada completa, categoría de Gerente, salario de 168,99€ brutos al día, suscribió un contrato denominado de alta dirección con la empresa FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD (en adelante FPS), para prestar sus servicios como gerente del Centro Pfizer -Universidad de Granada- Junta de Andalucía de Genómica e Investigación Oncológico (GENYO), sito en el Polígono Tecnológico Ciencias de la Salud, Avenida de la Ilustración nº 114. Granada.

2. La FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD remitió al trabajador comunicación escrita de fecha 9-02-2022, por la que anunciaba su voluntad de desistir del indicado contrato con fecha de efectos del día 25-02-2022, liquidando el vínculo laboral por los conceptos de Salario Base (2.978,68€); Paga extra (1.092,19€); Incentivo diciembre (1.824,44€), e indemnización (11.795,16€), ascendiendo el total a la cantidad de 16.002,90€.

3. Contra aquel cese, el trabajador, formuló demanda con fecha registro 25-02-2022, acumulando la acción de despido y reclamación de cantidad.

3.A. -En orden a la cantidad reclamada, se sustentaba la pretensión en los siguientes parámetros (hecho sexto de la demanda):

Adeuda al dicente, el importe de 2.365,86 € correspondiente a las vacaciones devengadas y no disfrutadas de los años 2021 y 2022, conforme al siguiente desglose:

2021 (9 días): 1.520,91 €

2022 (5 días): 844,95 €

Dicha cuantía, deberá ser incrementada con el 10% de recargo por mora, conforme al art. 29.3 del ET, ascendiendo el total adeudado de 2.602,45 €.

3.B. - Y en cuanto al cese por desistimiento del empleador, solicitaba la declaración de despido improcedente, al estimar que la relación laboral que unía a los litigantes era de naturaleza común ordinaria, no de alta dirección (RD 1382/1985 de 1 de agosto), al haber sido contratado para llevar a cabo las labores de tipo económico y administrativo relativas a la gestión del centro GENYO, apoyando al Director del centro, del que dependía jerárquicamente, no ejerciendo poderes inherentes a la titularidad jurídica del centro, ni ostentando autonomía plena y responsabilidad en sus funciones.

Concluyendo aquella demanda, con la súplica de que se dictase en su día:

" Sentencia por la que se declare la IMPROCEDENCIA del despido de fecha 25 de febrero de 2022 , con los efectos legales inherentes a tal declaración, y se condene a la Fundación al abono de 2.602,45 € en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, en los términos indicados en el hecho Sexto de la presente demanda.

Y todo cuanto más proceda en Derecho."

4. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda en cuanto a la acción de cantidad, al considerar que la reclamación por el concepto de vacaciones no disfrutadas del año 2021, estaba caducada. Si bien, las vacaciones del año 2022, al no acreditarse su disfrute por la demandada, sí se estimaba la reclamación por el importe de 844,95€, con los intereses del artículo 29.3 ET.

El resto de pretensiones del actor, siguiendo la doctrina fijada por la STS 16-03-2015 (rcud 819/2014), fueron estimadas, fijando la normativa aplicable, rechazando que la Fundación demandada, tuviese la calificación de Administración Pública, al no estar incluida en el artículo 2.3 de la Ley 4072015, de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que calificó a dicha Fundación, como una entidad de derecho privado vinculada a una de las Consejerías de la Junta de Andalucía, aplicando la normativa acorde a su naturaleza jurídica. Sin perjuicio de la aplicación de los artículos 52 a 55 y 59 del EBEP, conforme al artículo 13 EBEP, por el que se prevé que el Gobierno y órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo del Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo con determinados principios que el mismo precepto indica.

Y se razonaba, que la Junta de Andalucía, por ahora, no consta que hubiese aprobado la normativa sobre el particular, por lo que no procedía aplicar criterios distintos a los legales, ni diferente doctrina que la fijada por el Tribunal Supremo sobre la figura del personal de alta dirección.

Aplicaba el RD 1382/1985, de 1 de agosto y jurisprudencia expuesta, y llegaba a la conclusión de que el vínculo de prestación de servicios del demandante con la demanda, era laboral común.

En síntesis, se basaba aquel pronunciamiento (especialmente el fundamento de derecho cuarto):

* En la inexistencia a favor del trabajador de poderes de titularidad de la demandante, que afectase al círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la demandada.

* No tenía capacidad para llevar a cabo actos y negocios jurídicos, al menos de cierta relevancia, en nombre de la empresa.

* Su actividad era accesoria en relación a la actividad principal del Centro GENYO, condicionada por políticas y líneas de investigación ajenas a su ámbito competencial, las que venían predeterminadas por el Consejo Rector de GENYO.

* Por lo que se concluía, que, siendo la relación laboral común indefinida, el cese por desistimiento del empleador, era constitutivo de despido improcedente.

En su consecuencia, por mor del artículo 56 ET, el cese del trabajador de fecha de efectos del 25-02-2022, era constitutivo de un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, fijando la cuantía de la extinción indemnizada del vínculo laboral, para el supuesto de optar la empresa, en el importe de 73.341,66€, que tras el descuento de lo ya percibido (11.795,16€), la cantidad total que restaba percibir a favor del demandante, alcanzaba la cifra de 61.546,5€.

5. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD asistida del Letrado D. Eladio, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad del acto del juicio oral por denegación de prueba testifical y, nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos probados, falta de motivación e incongruencia. Además, se solicitaba la revisión de cinco hechos declarados probados y se concluía, aquel recurso, con el motivo destinado la censura jurídica, por el que se pretendía hacer valer que el contrato suscrito con el actor era de alta dirección, todo ello al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que:

" a) Estima el presente recurso y anule la Sentencia de instancia, y proceda a practicar nuevo señalamiento del acto de juicio, continuando el mismo en el momento de proposición de prueba y admisión de la prueba testifical del Director Gerente de la FPS, indebidamente inadmitida, o bien se dicte nueva Sentencia en la que se resuelva con plena libertad de criterio que incorpore un relato de probanzas suficiente a efectos ilustrativos y que cumpla con las exigencias legales, sin contradicciones internas e interpretando adecuadamente la prueba testifical practicada. Según los motivos que se estimen de nulidad.

b) Subsidiariamente, con incorporación de las modificaciones fácticas propuestas, proceda a revocar la Sentencia de instancia y a declarar que la relación laboral del actor tuvo naturaleza especial de alta dirección, y por ello estime la falta de acción frente al desistimiento y en todo caso declare que la relación que unió a las partes fue especial de alta dirección, y absuelva a esta parte de todos los pedimentos realizados en su contra, con las consecuencias legales que proceden, devolución de la indemnización consignada y del depósito y todo con cuanto de más proceda en Derecho."

6. El indicado recurso, fue impugnado por el trabajador, asistido por el Letrado D. Ángel Tomás Lara Ayuso. En dicha impugnación, por la vía del artículo 193.b) en relación con el art. 197 LJS, solicitó la revisión del hecho probado séptimo, para la adición de la expresión que se resalta en negrita:

"SÉPTIMO.- El reglamento de Régimen Interno de GENYO ( que se da por reproducido) prevé como órganos de gobierno y consultivos los siguientes."

Basa su pretensión en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora, comprensiva del texto íntegro del reglamento de régimen interno de GENYO, a fin de acreditar que el Gerente de GENYO no dirige al personal investigador(que no era personal contratado por GENYO. La relación entre el gerente y el personal de aquel centro, se expone en el citado reglamento.

7. La revisión solicitada no puede ser estimada por los siguientes argumentos:

No existe en dicha impugnación por la misma vía del artículo 197 LJS, motivo destinado al apartado c) del artículo 193 LJS.

Por irrelevante, al resultar innecesaria la adición propuesta, dado que cuando se cita un documento por la sentencia recurrida, debe ser entendido que se efectúa en su integridad y no de forma espigueada. Y en la presente sentencia el reglamento de régimen interno de GENYO, es alegado en la sentencia de instancia en diversas ocasiones, por lo que su mención va referida a la totalidad del documento.

SEGUNDO. - 1. El primer motivo del recurso de la demandada, está destinado a la nulidad parcial del acto del juicio oral, por haberse denegado la admisión de la prueba testifical en la persona de D. Jacinto, Director Gerente de la demandada, esgrimiendo la vulneración de los artículos 87.1, 90, 91.5 y 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española: inadmisión de práctica de prueba testifical en el acto del juicio. Habiendo ocasionado indefensión.

En síntesis, se alega por el recurrente que, dicha testifical, fue denegada por el Juzgador de instancia en el acto de la vista, bajo la justificación de la categoría que ostenta de Director Gerente de la demandada, y sobre el razonamiento, de que sobre la relación del demandante, que data de hace muchos años, pueden testificar otros trabajadores, por ejemplo personas del equipo del demandante o personas que hubiesen trabajado hace años en la Fundación, por lo que la denegación de esta prueba, supuestamente, no causa indefensión (nótese que después la Sentencia, al determinar el objeto del pleito, recoge que el mismo es determinar la naturaleza de traer a personas ya desvinculadas hace años de la Fundación, o en cualquier caso con ofrecer testimonio respecto de lo que ocurriera hace 8 ó 10 años).

Se prosigue aduciendo, que aquella parte formuló protesta al momento de la denegación (14:21:50 hs. y segundos que siguen hasta las 14:22:11 hs, vídeo 1, como consta de la reproducción videográfica del acto del juicio).

Sosteniendo que la declaración del Sr. Director Gerente hubiera sido sumamente ilustrativa y no sustituible. Y es que además de Director Gerente de la FPS, el Sr. Jacinto acude a los Consejos Rectores de GENYO, también con voz pero sin voto. Por tanto, nadie como él para ilustrar sobre:

1. Si el demandante remitía y daba cuenta de su trabajo en algún momento al Sr. Jacinto, incluido contenido de los Consejos Rectores (la respuesta es que no lo hacía).

2. Si daba órdenes o instrucciones al demandante respecto de la Gerencia de GENYO en el día a día (la respuesta es no) o si estaba desvinculado de esta gestión (la respuesta es que estaba desvinculado, de modo que su Dirección Gerencia no comprende, de facto, la de GENYO). De hecho, en tres años no hablaron más de 2-3 veces.

3. Si conocía de alguien, o delegaba en alguien, para impartir órdenes o instrucciones al demandante (la respuesta es no).

4. Si el demandante tenía libertad para desarrollar GENYO, y solicitaba personal y materiales con libertad, o si en esta actividad había interferencia de algún tipo del Sr. Jacinto (la respuesta es que no solamente tenía libertad sino la obligación de hacerlo, y que para eso era Gerente de GENYO con todas las consecuencias, no sometido al Sr. Jacinto sino dependiente del Consejo Rector).

5. Si decidía o limitaba las peticiones del demandante en cuanto a GENYO, o el único control venía desde la central de la FPS, y era de tipo legal (la respuesta es esto último, y generalmente personas técnicas de administración, no interfiriendo el Sr. Jacinto en absoluto en la gestión de GENYO).

6. Si el Sr. Jacinto tiene competencias sobre algún equipo investigador o decide cuestiones investigadoras en todas la FPS, o esa parcela del objeto de FPS queda en manos de investigadores (la respuesta es esto último).

7. Si el Sr. Jacinto, como Director Gerente de la FPS, era la persona que fijaba el incentivo variable que percibía el demandante de forma anual, o atendía a las decisiones que tomaba el Consejo Rector (la respuesta es lo segundo).

Y ello amén de que la singularidad, autonomía, nuclearidad y relevancia para la FPS del centro GENYO difícilmente puede ser explicada mejor que por un Director Gerente de la FPS, que comparece en las reuniones del Consejo Rector aun sin tomar parte en la gestión de GENYO.

Y se alegaba, que el Magistrado a quo debió proceder a la admisión de la testifical, y el artículo 91.5 LRJS dispone que la declaración de administradores, gerentes o directivos en principio podrá acordarse si en estructura empresarial, o para evitar indefensión, el juez o Tribunal acuerde su declaración como testigos. Ambas circunstancias concurren. Y la testifical es la única forma de asegurar la intervención.

Añadimos que este Letrado impugnó parte de la documental presentada de contrario, por haber sido obtenida de forma ilícita, ya que se trataba de documental de la Fundación que no debía estar en poder del actor y, en su caso, debió solicitarse vía Juzgado: la solicitud se desestima por el Magistrado de instancia, porque no se vulneran derechos fundamentales, y la documental permanece incorporada a pesar de haber sido ilícitamente obtenida. En este punto hubo una interpretación flexible para la permanencia de la prueba y la mejor ilustración de S.S.ª

Y se concluyó por el recurrente, señalando la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que recogen la Sentencia de 8 de junio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura o la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga de 24 de marzo; (la negrita, como en el resto del recurso, es nuestra):

" En suma hemos dicho, "la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo" ( STS 183/1999, de 11 de octubre ; SSTC 170/1998, de 21 de julio (RTC 1998, 170 ); 37/2000, de 14 de febrero (RTC 2000, 37 ); 246/2000 de 16 de octubre (RTC 2000, 246 ) , entre otras muchas) ."

Se prosigue alegando, que la inadmisión de la prueba testifical propuesta oportunamente por esta parte ha causado indefensión efectiva y real, ante la relación directa entre los hechos que se pretenden probar y la prueba inadmitida, que justifica la nulidad de actuaciones cuando lo que se discute es la naturaleza de la relación laboral del demandante.

La Sentencia de fecha 27.12.2022 debe anularse y practicarse un nuevo señalamiento del acto de juicio, que continúe la tramitación por los cauces legales en dicho momento procesal, con la práctica de la prueba testifical indebidamente denegada, a los efectos de que se dicte nueva Sentencia en la que se resuelva con libertad de criterio las cuestiones planteadas por las partes.

2. En relación al presente motivo de nulidad.

La realidad del presente motivo es comprensiva de dos causas de nulidad del acto del juicio oral y sus derivadas consecuencias.

En primer lugar, la denegación en calidad de testigo del Director Gerente de la FPS, en la persona de D. Jacinto.

Y, en segundo lugar, la imputada apropiación ilícita de documentos de la demandada, aportados por el trabajador demandante al acto del juicio oral, en defensa de sus pretensiones.

2.A. - El Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencia de fecha 12-7-2004, (nº 121/2004), viene a recoger la doctrina que ha elaborado en relación con el derecho a la prueba, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001, donde se expresaba que:

"a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre , FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre , FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo , FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero , FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28 " (FJ 2)".

2.b. - A fin de determinar la trascendencia de aquella prueba testifical, la asistencia letrada de la recurrente plasma la relación de preguntas que podrían haber alterado el sentido del fallo.

En orden a las preguntas 1 a 3 que supuestamente le formularía el recurrente. El no recibir órdenes del Director Gerente, en nada desvirtúa la calificación de la relación laboral ordinaria o común que declara la sentencia recurrida, ya que, de ello, no cabe llegar a la conclusión que esgrime el recurrente, al faltar el enlace preciso y directo de que el demandante ostentase facultades inherentes a la Dirección de GENYO.

A mayor abundamiento, en el hecho probado séptimo, comprensivo del Reglamento Interno de GENYO, en relación al Director (pg 10/29 de la sentencia recurrida), no se menciona entre sus facultades, la de rendición de cuentas del demandante al indicado Director.

2.c. - La facultad de solicitar personal y material por parte del demandante, es obvio, que de existir, debe tener el oportuno reflejo documental, donde se plasmase datos concretos y explícitos del ejercicio de aquella. Es impropio de prueba testifical dicho planteamiento probatorio, cuando mediante la oportuna documental se podría acreditar.

Pero en todo caso, en el hecho probado séptimo, en el apartado Gerente, punto b), se reconoce aquella facultad, al decir: " Como Gerente del centro...responsabilizándose de la gestión económico-fiscal y administrativa de las actividades y recursos, tanto humanos como materiales,...".

Luego, aquel dato que se pretendía acreditar por la vía de una prueba testifical, ya viene contemplado y así asumido por la sentencia de instancia.

2.d. - Las limitaciones legales a las peticiones del demandante en relación a GENYO, no sustentan una relación de Alta Dirección, es decir, no es un dato esencial para alterar el sentido del fallo.

3. Las competencias del Sr. Jacinto, en su condición de Director Gerente de la demandada (FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD), vienen reflejadas en el hecho probado cuarto, el que expone sus funciones y competencias según los Estatutos de dicha Fundación. Es decir, mediante prueba documental se acredita lo que se pretende con una testifical.

4. Proposición como testigo de quien ostenta el cargo de director de la empleadora.

El artículo 91.5 LJS en relación con los arts. 283.1 y 2 y el art. 315 ambos de la LEC, obligan a que el medio de prueba propuesto debiera haberlo sido en calidad de interrogatorio de parte.

Y dicho medio de prueba, únicamente podía serlo a propuesta del demandante.

Lo pretendido por el recurrente, es salvar el expresado escollo, proponiendo al Director Gerente de la demandada como " testigo", es decir, reconociendo un " posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado...lo que solo podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba...".

Para aceptar dicho medio de prueba, debiera haberse acreditado para su admisibilidad (art. 87.1 LJS exige que sean útiles y directamente pertinentes):

* Utilidad directa.

* Hechos desarrollados a presencia del testigo.

* Insustituible por ningún otro medio de prueba.

Y es que no se debe olvidar que el derecho a la prueba, no es un derecho ilimitado, y que como dice el Tribunal Constitucional, no toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad de la sentencia, ya que tampoco todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [RTC 1996], F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre [RTC 199819], F. 3; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 199901], F. 5; 26/2000, de 31 de enero [RTC 20006], F. 2; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 20005], F. 2), debiéndose de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 199316], F. 3; 147/1987, de 25 de septiembre [RTC 199747] , F. 2; 50/1988, de 2 de marzo [RTC 19980], F. 3; 357/1993, de 29 de noviembre[RTC 199357], F. 2), de ahí que, con el necesario examen de las circunstancias particulares de cada caso, sea el Magistrado de instancia quien decide de forma razonable sobre la admisión o denegación del medio de prueba, como así lo efectúo en los presentes hechos.

4.a. - La parte recurrente, sustenta la utilidad del referido Director de la Fundación, en que asistía a las reuniones del Consejo Rector de GENYO, pero con dicha actividad, per se, no se acredita directamente que el vínculo laboral del actor, fuese de alta dirección.

Debiéndose tener en cuenta, que el Gerente, solo formulaba propuestas al Consejo Rector, las que, además, no eran vinculantes, luego los hechos que se podían verificar, además, de carecer de trascendencia, se podían documentar con las actas que a tal efecto se plasmasen, por lo que aquella testifical, sometida a la libre valoración del Magistrado de instancia, era sustituible por prueba documental.

TERCERO. - 1. En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas en el primer motivo, consistente en la alegada obtención ilícita por el trabajador de documentos de la empresa, que fueron aportados como medio de prueba al litigio.

También debe ser desestimada por las siguientes razones:

Se omite por el recurrente:

-el documento/s específicos que hayan sido obtenidos ilícitamente por el trabajador.

-el sustento fáctico que acredite la conducta típica del ilícito penal que imputa.

* La parte recurrente, en el acto del juicio oral, tuvo la oportunidad además de alegar, de practicar prueba para acreditar la imputada obtención ilícita, e incluso, pudo haber formulado recurso de reposición contra la resolución del Magistrado de instancia tras admitir aquella prueba, lo que no consta que efectuase (art. 90.1 LJS) . Principio de los actos propios.

* En todo caso, pudo haber formulado la oportuna querella por la comisión de un presunto ilícito penal.

* Como expresa la STS de fecha 6-04-1990 (RJ 1990\3122), la empresa, ni siquiera ha tratado de probar que su obtención por el demandante fuese por procedimientos ilícitos o delictivos.

* A mayor abundamiento, partiendo de la finalidad legítima del trabajador, como expresa la STSJ de Extremadura nº 461/2004, de 10 agosto: " No constituiría, en principio, prueba ilícita la aportación por el trabajador de fotocopias de documentos de la empresa cuando la finalidad resulte legítima, como sería probar que su salario real no es el que la empresa hace aparecer formalmente."

Por los razonamientos expuestos se desestima íntegramente el primer motivo de nulidad del acto del juicio oral.

CUARTO. - 1. El segundo motivo del recurso esta destinado a la nulidad de la sentencia, se alega en síntesis la insuficiencia de hechos probados, la falta de motivación y la incongruencia.

Se expresan como vulnerados los artículos 97.2 LJS y 218.1 y 2 LEC.

Se aduce que la sentencia omite cuestiones esenciales, que son presupuesto de la controversia. Extrae conclusiones incongruentes con la prueba practicada e incurre en extra petita.

Cuestiones básicas cuando hablamos de GENYO, para entender que es. Privando a la Sala de un conocimiento adecuado de los hechos.

Que la interpretación que hace el Magistrado de las respuestas del testigo no se corresponde realmente con el verdadero sentido.

Se prosigue por el recurrente citando las horas y minutos de los videos de grabación del acto del juicio oral, y a continuación, desde su posición procesal de recurrente, va transcribiendo las preguntas y respuestas del testigo, resaltando en negrita lo que dicha parte considera relevante, y lo que "quiere decir el testigo".

2. En relación a la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, planteado en este primer apartado del presente motivo, debe ser rechazado de plano, por varias razones:

* De conformidad con el artículo 6.1 LJS: " Los Juzgados de lo Social conocerán en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social..."

* El artículo 97.2 LJS dispone: " La sentencia...apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión..."

* La fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, está sometida a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC) .

* Esta Sala, no puede admitir y practicar prueba fuera de los estrictos cauces del art. 233 LJS, de conformidad con la doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) que expone ser una facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, correspondiendo en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que se pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Lo que no acontece en la sentencia recurrida.

* Es una labor irrelevante el transcribir preguntas y respuestas al testigo con el visionado del video, sin ostentar la necesaria fe pública notarial, y además, pretendiendo que se fiscalice por la Sala lo trascrito con lo declarado en el acto del juicio oral, lo que realmente implicaría admitir y practicar prueba en la sede de este extraordinario recurso de suplicación, que no puede ser confundido con el ordinario de apelación. ( En la sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 2-12-2015 Rec 2071/2015 , se planteaba igual petición, la que era desestimada: "A los meros efectos dialécticos, la parte recurrente, tiene su legítimo derecho a escoger y espiguear los "pasajes" de la prueba testifical que considere que son más proclive a sus pretensiones, e incluso transcribir lo que estime oportuno, lo que no implica, salvo las transcripciones efectuadas bajo fe pública, que se pueda considerar que aquellas transcripciones sean literales y fiel reflejo de lo declarado en el acto del juicio oral.

La Sala, no puede cotejar lo trascrito por la parte con el visionado de la grabación del acto del Juicio oral, a fin de valorar cada uno de los "pasajes" individual y conjuntamente entre sí, y después, con el resto de las pruebas testificales, documental, e interrogatorio de parte. Dicho cometido, es contrario a la esencia del presente recurso.").

3. El segundo apartado del presente motivo, se destina a poner de manifiesto las características de GENYO, expresando el número de investigadores (140), para resaltar su importancia dentro de la FPS.

Todo ello, en relación a la concerniente alegación de falta de motivación de la resolución recurrida.

Tampoco es estimada la invocada incongruencia, debiéndose señalar previamente que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente;

La motivación "in aliunde" ha sido admitida de modo reiterado y pacífico por la jurisprudencia contencioso-administrativa, por todas STSCA 11-02-2011 (RJ 2011, 1380) , rec. 161/2009, en la que se sostuvo lo siguiente:

"Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) EDL1992/17271, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5" in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 4139) EDJ2005/207272, 12 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5200) EDJ2004/174260, 7 de julio de 2003 ( RJ 2003, 5926) EDJ2003/80800, 16 de abril de 2001 ( RJ 2001, 3156) EDJ2001/28143, 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3180) EDJ2000/3022 y 31 de julio de 1990 (RJ 1990, 6832) -en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica" in aliunde " satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

3.a. - La importancia del centro GENYO dentro de la FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD, exige una referencia comparativa con otros centros, para poder verificar dicho dato, lo que no existe, por lo que no cabe admitir dicha falta de motivación, sobre el particular, y todo ello, sin perjuicio de ser un dato numérico que no justifica la nulidad de la sentencia, y sin perjuicio, de que los hechos probados sexto y séptimo de la recurrida (pgs 8 a 12), están destinados a dicha empresa.

4. Dentro del presente motivo, lo que realmente se está alegando por el recurrente es una modificación sustancial de la demanda, que siendo admitida por la sentencia de instancia provocaría un fallo que daría más de lo pedido.

Se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia, sortea de forma no ajustada a Derecho los límites de fijación del objeto del pleito vulnerando el principio de contradicción, invocando la STS 19-12-2019. Y dicha afirmación valorativa la sustenta en la aplicabilidad que efectúa la recurrida de la Ley 40/2015 de 1 de octubre (art. 2.3), para sostener que, la Fundación no tiene la consideración de Administración Pública, sino que en su caso podría venir encuadrada en el sector público. Lo que no fue alegado en la demanda (pgs 9 y 10/36 del recurso).

5. El Magistrado de instancia, no ha estimado ninguna acción distinta a la esgrimida en el suplico de la demanda, ni por contenido diferente, sin perjuicio de que a los hechos que se exponen en la demanda, se le aplique el derecho (principio "iura novit curia" que da lugar a la máxima "da mihi factum, dabo tibi ius"), sin alterar los términos del debate ( art. 1. 7 CC) . Y todo ello, sin perjuicio de que el Magistrado de instancia, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir expresada por las partes en demanda y contestación, en el acto del juicio oral puede someterles cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto (art. 87.3 LJS) .

6. Se aduce por el recurrente diversos defectos en la demanda, por la falta de precisión o claridad en sus planteamientos, sin embargo, no consta que dicha parte hubiese formulado la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ( art. 81 y D. Final cuarta de la LJS en relación con el art. 416.1. 5ª LEC) .

En todo caso, es admisible que el demandante, en el acto del juicio oral, pueda ampliar su demanda, sin introducir, en ningún caso, variación sustancial (art. 85.1 LJS) , lo que nos lleva a considerar que, de estimar la recurrente, que se varió la demanda introduciendo " hechos nuevos" -lo que no cabe confundir con calificaciones jurídicas sobre los hechos-, debió formular protesta en el acto del juicio oral, sobre dicha ampliación, lo que no consta que se llevase a cabo, como así alega el impugnante (art. 191.2.d LJS) .

7. El recurrente, admite el contenido del hecho probado segundo de la recurrida, el que viene a referirse al artículo 1 de los Estatutos de la Fundación demandada (" se trata de una fundación del sector público andaluz, de las previstas en la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía ").

8. Por último, y en relación a la falta de motivación de la sentencia recurrida, lo no se puede compartir, dado que de los veintinueve folios que contiene, se da respuesta a las " pretensiones" de las partes, lo que no es exigible respecto a las " alegaciones" ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), ya que el art. 24 CE no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionalidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

QUINTO. - El tercer apartado del recurso, con carácter subsidiario, para el caso de que no prosperase la nulidad solicitada, acoge el motivo destinado a la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A. - Adición al hecho probado sexto de dos nuevos párrafos, con el siguiente tenor literal resaltado en negrita:

" SEXTO.- El Patronato de la Fundación demandada, en reunión de 02/05/2007, decidió la creación en el seno de la Fundación, del Centro Andaluz de Genómica e Investigación Oncológica (GENYO), con la personalidad jurídica que le otorga la propia Fundación Progreso y Salud y cuya finalidad es la generación, difusión y transferencia de conocimiento en el ámbito de la variabilidad genética humana y las enfermedades asociadas, con dedicación especial a la genética del cáncer y a la farmacogenética y farmacogenómica.

En fecha 26.10.2007, las Consejerías de Innovación, Ciencia y Empresa y de Salud, de la Junta de Andalucía, la Universidad de Granada, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, la FPS y Pfizer, S.A. firmaron un convenio de colaboración para la puesta en marcha y desarrollo del centro Pfizer- Universidad de Granada- Junta de Andalucía de Genómica e Investigación Oncológica (GENYO) con el objeto de continuar el desarrollo del centro GENYO.

El Convenio de Colaboración se ha renovado sucesivamente, hasta la fecha de cese del actor. "

Se basa en el documento nº 38 (Exposición Décima, página 10) y documento nº 39 (Primera Adenda al Convenio) y documento nº 40 (Segunda Adenda de prórroga del convenio de colaboración) del ramo de prueba aportado por esta parte. Consisten en convenio de colaboración entre las Consejerías de Innovación, Ciencia y Empresa y de Salud de la Junta de Andalucía, la Universidad de Granada, la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía, FPS y Pfizer, S.A. para el impulso y desarrollo del Centro Pfizer-Universidad de Granada- Junta de Andalucía de GENYO, de fecha 26.10.2007 y prórrogas del mismo .

Se alega, en síntesis, que la finalidad pretendida es incorporar al relato de probanzas la composición de GENYO y de sus socios y, por tanto, de explicar adecuadamente lo que es GENYO. Y que es trascendente para variar el sentido del fallo, desde el punto y hora en el que no puede obviarse la importancia del centro GENYO como centro avanzado de investigación científica creado en el seno de tres entidades y que, a su vez, opera como una entidad o sociedad independiente: ni propiamente es FPS, ni propiamente es Universidad de Granada, ni propiamente es Consejería de la Junta de Andalucía, ni propiamente es PFIZER.

Es preciso un adecuado conocimiento de los hechos, y de lo que es GENYO, y completar debidamente el relato de probanzas.

1.B. - La revisión solicitada es irrelevante a efectos de determinar la naturaleza de la relación laboral del demandante con la demandada.

En todo caso, GENYO, no contrata al demandante, sino que fue contratado por la FUNDACIÓN, para que aquel prestase sus servicios en GENYO, lo que, en base a los Estatutos de la demandada, no es más que una proyección de las funciones de alta inspección, vigilancia y orientación de todas las actividades que ostentaba la Fundación respecto a sus órganos.

2.A. - Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo con el siguiente tenor literal resaltado en negrita:

" SÉPTIMO.- La Memoria científica y memoria económica de 2019-2020 del centro GENYO recoge que el mismo se encuentra con una ocupación del 80%; y que en el centro prestaron servicios 140 trabajadores; 112 personas investigadoras distribuidas en 12 IPs (Investigadores Principales), 50 investigadores post-doctorales, 46 investigadores pre-doctorales y más de 40 estudiantes en prácticas.

La Memoria se inicia con sendas cartas de presentación del Director Científico y del Gerente de GENYO. "

Basa su pretensión en las páginas 6 y 7 del documento nº 34 consistente en la citada Memoria. El texto se extrae de la propia carta de Gerencia firmada por el demandante.

La finalidad es acreditar con un elemento más de equiparación con el puesto de Director Científico, qué es lo que tratamos de demostrar desde un primer momento. Nótese que el Director Gerente de la FPS no firma la carta.

Y se dice que es relevante para variar el sentido del fallo, "desde el punto y hora en que se incorpora un elemento más de nuclearidad, importancia, relevancia para la FPS de este centro. Lo que se anuda con la importancia del puesto del demandante."

2.B. - El hecho probado con el ordinal séptimo, ya existe en la sentencia recurrida. Luego, en su caso, a efectos de numeración debiera ser el séptimo bis, a fin de evitar ulteriores errores de numeración.

En el indicado hecho probado séptimo, en relación a GENYO, se contiene las funciones:

* Del Consejo Rector. ( La presidencia del Consejo Rector es designada por la presidencia de la Fundación, como titular del centro).

* Del Director, que además desempeñaba las funciones de Director Científico.

* Del Gerente.

Por lo que basta la comparación del contenido de aquellas, para poder verificar que no existe la supuesta igualdad del Director científico con el Gerente, debiendo ser desestimado la presente revisión.

El hecho de fijar la cantidad numérica de personas por grupos, que entre los años 2019 a 2020 hayan pasado por GENYO, no implica que sobre todas ellas, tengan competencias el Gerente, dicha competencia se tiene que sustentar en prueba.

Además, la irrelevancia de la adición propuesta, surge, al admitir el recurrente, el final del hecho probado séptimo (ya que solo se propone adición, y no supresión), en el que se expresa:

" El actor carece de poderes para formalizar contratos, laborales o de cualquier otro tipo, que eran suscritos por la Fundación demandada y ejercía la dirección de las aproximadamente 16 personas que prestaban servicios como técnicos y personal de gestión y administración, sin competencias, por otra parte, en la actividad investigadora ni en la gestión del personal investigador."

3.A. - En relación al hecho probado octavo (por involuntario error del recurrente se viene a referir al hecho probado séptimo), tras la modificación propuesta en el anterior motivo, se propone modificación en dos partes: una al principio del mismo y otra al final.

Se aduce que, la modificación afecta a su tercera línea (página 9) en la que se alude al Consejo Rector con las siguientes funciones. Y por otro lado, al antepenúltimo y penúltimo párrafos del Hecho, al final de la página 12 de la Sentencia, párrafos respecto de los que proponemos adiciones, supresiones así como una modificación en el orden de los mismos, a efectos de una mejor sistemática y compresión: el resto del motivo queda inalterado.

Hacemos constar, en negrita, únicamente el contenido del HECHO PROBADO OCTAVO (entiéndase hecho probado séptimo) tras las modificaciones, cuya modificación se pretende:

"OCTAVO.- El reglamento de Régimen Interno de GENYO prevé como órganos de gobierno y consultivos los siguientes.

-Consejo Rector, compuesto por representantes de la Consejería de Salud, Consejería de Conocimiento, Investigación y Universidad, Universidad de Granada y Pfizer España, a cuyas reuniones acude el Director Gerente de la FPS con voz pero sin voto."

[...Resto inmodificado]

El demandante, además de asumir las anteriores funciones, llevó a cabo las siguientes: reportó su actuación directamente al Consejo Rector; elaboró y ejecutó el plan comercial de GENYO; propuso tarifas de precios para ser aprobadas por el Consejo Rector; tuteló y supervisó la creación de un catálogo de servicios y de sociedades "spin off", como LENTISTEM, de cuya marcha informaba al Consejo Rector en las sesiones de este Consejo; adoptó medidas de seguridad en GENYO durante el estado de alarma; participó en comisiones de innovación y transferencia -de las que formaba parte- propuso incluso modificaciones al régimen interior de GENYO; y propuso ideas y planes de celebración para el X aniversario de GENYO.

El demandante era evaluado directamente por el Consejo Rector, a los efectos de determinar su retribución variable, a la par y en las mismas sesiones que el Director Científico, con quien presentaba y firmaba la Memoria económico- científica del centro."

El demandante ha realizado informes de justificación de la necesidad de contratar servicios de mantenimiento, seguridad y vigilancia y limpieza para el centro GENYO e informes técnicos de valoración de ofertas de servicios de mantenimiento de equipos con propuestas de contratación.

El actor carece de poderes para formalizar contratos...

[...]"

Basa su pretensión, según se alega por el recurrente, en las actas del Consejo Rector del ramo de prueba de la demandada (documentos nº 12, 14 a 20, 23 a 25, 34).

La finalidad pretendida es acreditar el error del Magistrado de instancia, en base a que el centro GENYO, no es un centro al uso.

La verdadera posición y funciones del demandante, abarcando toda la actividad del centro. Cuya relevancia llega al extremo de que el propio Director Gerente de la FPS, tiene que acatar las decisiones del Consejo Rector de GENYO, según las propuestas que formule la Gerencia del Centro.

3.B. - La composición del Consejo Rector de GENYO, no incide en la calificación jurídica del contrato del demandante.

3.C. - La adición propuesta no es relevante, ni de la misma se puede desprender que la actividad del demandante abarcase toda la actividad del centro, como aduce el recurrente, salvo que se hubiese acreditado que el Gerente aquel tenía capacidad para decidir sobre la función principal de GENYO, es decir, sobre la labor investigadora, a efectos de abarcar la "total" actividad.

3.D. - Por el contrario, el demandante, " ejercía la dirección de las aproximadamente 16 personas que prestaban servicios como técnicos y personal de gestión y administración, sin competencias, por otra parte, en la actividad investigadora ni en la gestión del personal investigador." (hecho probado séptimo, in fine).

3.E. - Reportar; proponer; tutelar o supervisar; informar; participar, o incluso, apoyar al Director científico. No tiene incidencia relevante en la controversia plasmada en la recurrida.

3.F. - El Gerente, estaba subordinado al Director del centro GENIO, al que prestaba apoyo constante.

Por los razonamientos expuestos se desestima la presente revisión.

4.A. - Se propone la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal décimo (entiéndase por involuntario error del recurrente, undécimo), con el siguiente tenor literal:

" DÉCIMO.- El 21 de febrero de 2022, D. Genaro, Presidente de PFIZER ESPAÑA, remite carta al Presidente del Consejo Rector de GENYO, D. Hermenegildo, en relación con el cese del actor por parte de la FPS.

En la misma pone de manifiesto el puesto del actor como clave para la sostenibilidad y buen funcionamiento del centro GENYO y muestra su preocupación por que el cese del actor ponga en riesgo la viabilidad, impulso y desarrollo del centro"

La finalidad es incorporar la carta redactada por el Presidente de PFIZER ESPAÑA -una de las entidades que auspician y conforman el grupo GENYO- y que resalta la importancia del puesto de Gerente de GENYO para el funcionamiento y crecimiento del propio centro.

Se basa en el documento nº 4 del ramo de prueba del demandante y en el documento nº 33 del ramo de la demandada, documento presentado por ambas partes.

Y se aduce, que hay evidencia del error del Magistrado de instancia, en el análisis de la naturaleza del demandante, cuya importancia y autonomía respecto de la Dirección Gerencia de la FPS quedan patentes. Se trata de un puesto de evidente importancia y trascendencia, determinante en una institución como GENYO, lo que es relevante para variar el sentido del fallo.

4.B. - La documental privada no ratificada en el acto del juicio oral, consistente en la carta referida, está sometida a las reglas de la sana crítica ( art. 376 LEC) , siendo insuficiente para acreditar la relación laboral de alta dirección.

5.A. - Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal undécimo (entiéndase por involuntario error décimo segundo), con el siguiente tenor literal:

" UNDÉCIMO.- En fecha 22.03.2022 se aprueban las bases reguladoras y la convocatoria para la contratación del puesto de Gerente en el centro Pfizer- Universidad de Granada - Junta de Andalucía de Genómica e Investigación Oncológica, que tiene por objeto establecer las normas para la provisión del puesto de trabajo de Gerente del centro GENYO, de naturaleza laboral especial de alta dirección."

Se basa en el documento nº 7 del ramo de la demandada (pg 2), que contiene aquellas bases reguladoras, lo que evidencia el error del Magistrado de instancia, al mantenerse la calificación de alta dirección, tras la salida del demandante, lo que es relevante para variar el sentido del fallo.

5.B. - Efectivamente, el Magistrado de instancia, pone de manifiesto en el fundamento cuarto de la recurrida, como corolario a sus razonamientos sobre la existencia de relación laboral común, de que pese al cese del demandante con fecha 25-02-2022, " no consta que persona alguna haya asumido el desempeño de sus funciones que, si se pretenden propias de la dirección empresarial por afectar a facultades decisorias y rectoras de áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, en buena lógica, no pueden permanecer vacantes durante largo tiempo, pues ello equivaldría, de estarse a la versión de los hechos que sostiene la demandada, a dejar al centro GENYO sin órgano directivo y decisorio en tareas fundamentales durante un lapso temporal más que considerable" (pg 23/29 de la recurrida).

5.C.- La cronología de los hechos sería:

* Se crea GENYO con fecha 2-05-2007 (hecho probado sexto).

* Se contrata al actor con fecha 15-11-2009 (hecho probado primero).

* Se le cesa por comunicación de fecha 09-02-2022 (hecho probado octavo).

* Se formula demanda con fecha 24-03-2022 (hecho probado noveno).

* Se promueven por la Fundación las nuevas bases para contratar a un Gerente, con fecha 22-03-2022.

5.D. - La conclusión del Magistrado de instancia, es correcta, ya que a fecha de la celebración del acto del juicio oral (13-09-2022), no se había contratado a ningún Gerente, es decir, transcurridos siete meses desde el cese del actor, el cargo de Gerente seguía vacío, por lo que se desestima la revisión solicitada.

SEXTO. - 1. El apartado octavo del recurso está destinado a la censura jurídica, con correcto amparo procesal e invocación de la infracción de la siguiente normativa y jurisprudencia:

- Ley 18/2011, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la CA de Andalucía para el año 2012 (art. 17).

- Ley 5/2012, de 26 de diciembre, ídem para 2013 (art. 17).

- Ley 7/2013, de 23 de diciembre, ídem para 2014 (art. 24).

- Ley 6/2014, de 30 de diciembre, ídem para 2015 (art. 24).

- Ley 1/2015, de 21 de diciembre, ídem para 2016 (art. 25).

- Ley 10/2016, de 27 de diciembre, ídem para 2017 (art. 25).

- Ley 5/2017, de 5 de diciembre, ídem para 2018 (art. 25).

- Ley 3/2019, de 22 de julio, ídem para 2019 (art. 25).

- Ley 6/2019, de 19 de diciembre, ídem para 2020 (art. 25).

- Ley 3/2020, de 28 de diciembre, ídem para 2021 ( art. 28). Prorrogada a 2022 por Decreto 286/2021, de 28 de diciembre de la Consejería de Hacienda y Financiación Europea de la Junta de Andalucía.

- Ley 1/2022, de 27 de diciembre, ídem para 2023 (art. 25).

Art. 2.1. a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter especial del personal de alta dirección; artículos 2 y 13 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); artículos 26 y 28 de los Estatutos de FPS y artículo 24 del Reglamento de Régimen Interno del Centro GENYO. Doctrina judicial y Jurisprudencia que se cita.

Se alega que el demandante tiene relación laboral especial de alta dirección. El desistimiento se ajusta a Derecho. Exponiendo, en síntesis, que, la articulación del presente motivo lo es desde una doble perspectiva:

En primer lugar, desde la perspectiva teórico-legal, a los efectos de probar que el hecho de que la FPS, aun siendo fundación pública, esté sometida a Derecho Privado no empece para que el demandante tenga consideración de alto directivo de conformidad con normativa específica para el sector público, y que aplican los postulados del EBEP y en todo caso las Leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía a las que la Sentencia ni siquiera alude: esto es, que aplica el concepto de alta dirección en sector público. Con esta regulación y que los estatutos de la Fundación recogen el puesto como de alta dirección, es suficiente para que la demanda mereciera haber sido desestimada.

En segundo lugar y a mayor abundamiento, trataremos de demostrar también el error en la aplicación del Derecho atendiendo incluso a las meras funciones del demandante, al margen de cualquier calificación no discutida por la determinación en los estatutos del puesto como especial de alta dirección en desarrollo de la ley. Así, de no ser suficiente la regulación legal y la determinación del puesto en estatutos, las funciones que efectivamente ha desempeñado son relevantes para considerar el puesto como de alta dirección.

A.- Consideración de alto directivo del puesto del demandante. Normativa autonómica.

En síntesis, se alega que, contrariamente a lo que estima la sentencia recurrida, de que la FPS, es una entidad de derecho privado vinculada a una de Consejerías de la Junta de Andalucía, se alega que la FPS, es una Fundación Pública, Medio Propio de la Administración de la Junta de Andalucía, sometida a Derecho Privado, pero en cualquier caso la naturaleza y pertenencia al sector público no se debate y está probado en el hecho segundo.

Y a continuación se reproduce el artículo 17 de la Ley de Presupuestos del 2011 de Andalucía, dado que todas las citadas tienen igual contenido, haciendo especial referencia al apartado segundo, que dice:

" 2. Es personal que ejerce funciones de alta dirección de las entidades mencionadas en el apartado 1 de este artículo el que ocupa puestos de trabajo determinados como tales en los estatutos o en las normas que cumplan una función análoga, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas."

E igualmente, reproduce el artículo 25 de la de Presupuestos del 2020 de Andalucía, cuyo apartado primero, en lo que resulta de interés dice:

" 1. Es personal directivo de las agencias de régimen especial, de las agencias públicas empresariales de las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público andaluz y de los consorcios, el que ocupa puestos de trabajo determinados como tales en los Estatutos, en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas asignadas. En aquellas entidades cuya ley de creación no prevea la aprobación de Estatutos, la determinación del personal directivo corresponderá a su órgano colegiado de gobierno, a propuesta de la persona titular de su Dirección General u órgano asimilado.

El personal directivo estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección, salvo que desempeñe puestos que según los Estatutos no correspondan a personal laboral.

(...)."

Se prosigue por el recurrente, invocando el artículo 28 de los Estatutos de la Fundación, que se plasma en el hecho probado quinto de la recurrida, y donde se declara que son puestos de alta dirección, los de Gerencia del Centro GENYO (Pfizer-Universidad de Granada- Junta de Andalucía de Genómica y Oncología), alegando que en el anexo del contrato de fecha 10-10-2019 (doc. nº 2 ramo de prueba de la demandada), se evidencia la aplicación de las leyes presupuestarias por proceder a la adaptación retributiva de la cláusula novena del contrato conforme al apartado 4 del art. 25 de la Ley 3/2019, invocando a continuación la STJ Andalucía -Sevilla- de fecha 22-09-2022 nº 2425, STSJ Galicia de 30-11-2015 nº 6863 y STS 3-07-2020 nº 597.

Y se concluye, exponiendo que se aplica el art. 13 del EBEP, por existir muchas normas de la Comunidad Autónoma que se han dictado en su desarrollo, recogiendo los estatutos de la FPS el puesto del demandante, como de alta dirección, al regir la competencia técnica; responsabilidad; relevancia de tareas; y determinación en los estatutos, y por tanto, es un puesto de alta dirección.

B.- A mayor abundamiento, consideración de alto directivo del puesto del demandante habida cuenta de su posición y sus funciones.

Se alega en síntesis, que al tenerse que aplicar las normas autonómicas, no es procedente el mero cotejo de las funciones del puesto de trabajo del accionante con el artículo 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto, como hace la recurrida.

Y que en todo caso, las funciones del demandante y el puesto ostentado evidencian que se está ante una posición relevante dentro de la organización de la FPS.

Que es un puesto que no está subordinado con organismos u otras personas de la Fundación. Se prosigue alegando que:

1. Concurre la competencia técnica del actor, al ser persona de contrastada valía profesional en su campo (hecho probado séptimo). Lo refrenda la carta del Sr. Presidente de PFIZER España.

2. Ha ejercido la interlocución principal en el ámbito administrativo con proveedores y clientes, así como con las entidades financieras (hecho probado séptimo). Es contradictorio que sea un mero subordinado, y a la vez ejerza la interlocución con terceros. Ejercer la interlocución implica autonomía, separación y capacidad.

3. Formalizar acuerdos con instituciones públicas o privadas (hecho probado séptimo), y sí consta que ejercito esta función hay que estar a sus consecuencias. Todo lo lleva la Gerencia de GENYO. Hay control de legalidad por la Consejería de Hacienda.

4. El Gerente, "gestiona actas, coordina y prepara reuniones del Consejo Rector, donde actúa como secretario" (hecho probado séptimo). O sea, que el Gerente, es el secretario del Consejo Rector además de Gerente de la institución y como secretario firma las actas. Por lo que se está ante un puesto de relevancia y competencia funcional, con especial responsabilidad, con competencia técnica. Un puesto de alta dirección pública, naturalmente recogido en los estatutos.

5. Al estar en los procesos selectivos de personal, pese a la poca competencia en la selección de un oncólogo, denota que lleva toda la gestión de GENYO.

6. El Fundamento Cuarto de la recurrida, con valor de hecho probado, recoge: " Es cierto que concurren otros indicios de los habituales en las relaciones de alta dirección, como la ausencia de control horario, la ausencia de autorización por la Fundación respecto de las fechas de disfrute de vacaciones o la atribución de competencias en materia de personal dedicado a gestión y administración." Siendo máxima la autonomía real del demandante.

7. Falta absoluta de prueba de determinados particulares. No se probó relación de jerarquía, reporte ordinario o extraordinario, contacto en suma o supervisión por parte de ningún Director Gerente de la FPS del trabajo respecto del trabajo del Sr. Ovidio, y ni siquiera trabajo en común. Tenía acceso a todo tipo de documentación en GENYO por la posición que ostentaba en el centro.

8. Se prosigue poniendo el énfasis, en lo que se considera probado por dicha parte recurrente, así como en las características de GENYO.

9. El puesto del Gerente, ha salido nuevamente a concurso tras su cese.

Y se prosigue alegando la libertad del actor, para el horario, vacaciones. Todo lo presentado era aprobado por el Consejo Rector, el que le evaluaba para la percepción del bonus, junto con el Director Científico.

SÉPTIMO. - 1. En síntesis, a efectos de clarificar el organigrama de la demandada, según los hechos probados de la recurrida (hechos probados segundo a séptimo):

1. La FUNDACIÓN ANDALUZA PROGRESO Y SALUD (FAPS), es una fundación del sector público andaluz con personalidad jurídica y capacidad de obrar. Su objeto es incrementar la salud de la población y mejorar los servicios sociosanitarios. Su actividad, viene condicionada por las directrices que emanan de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

2. Dicha Fundación, tiene dos tipos de órganos:

* El Órgano de Gobierno, que lo asume el Patronato, órgano colegiado que ostenta la dirección y representación de la demandada.

Los cargos de dicho Patronato son el Presidente, Vicepresidente, Secretario, y el Director Gerente.

El Órgano de Gestión unipersonal denominado Director Gerente. Nombrado por el Patronato, cargo de alta dirección, según el artículo 26 de los Estatutos de la FAPS, siendo la persona que ostenta el cargo D. Jacinto, el que depende jerárquicamente del Órgano de Gobierno.

Según los Estatutos de dicha Fundación, artículo 28, existían otros cargos directivos, que se decía ostentar la categoría del personal que ejerce funciones de alta dirección en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas que le son asignadas, actuando con plena dedicación, autonomía y responsabilidad en el marco de la normativa vigente para las entidades instrumentales del sector público andaluz:

(...)

" e) Tres puestos de Gerencias de los Centros de Investigación: (...) GENYO (Pfizer - Universidad de Granada- Junta de Andalucía de Genómica y Oncología) ..."

3. El Patronato, en general, está conformado por diversos Consejeros de la Junta de Andalucía, Viceconsejeros, Directores de diferentes Consejerías, que ejercen variadas funciones (hecho probado tercero), entre ellas, inspecciona, vigila y orienta todas las actividades de la FUNDACIÓN y desus órganos. Además, entre sus competencias, se encuentran las de nombrar al Presidente, Vicepresidente, Secretario, y al mencionado Director Gerente de la Fundación.

4. El Presidente de dicha Fundación, tiene la competencia para nombrar al Presidente del Consejo Rector de GENYO.

5. El Patronato, en reunión celebrada en mayo del 2007 adoptó la decisión de crear el centro GENYO, Centro Andaluz de Genómica e Investigación Oncológica, que ostenta personalidad jurídica propia, cuya finalidad es la difusión y transferencia de conocimiento en el ámbito de la variabilidad genética humana y las enfermedades asociadas, con dedicación especial a la genética del cáncer y a la farmacogenética y farmacogenómica.

En orden a la creación del centro GENYO:

Se firmó un convenio de colaboración con la Consejería de Salud, con la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía, con la Universidad de Granada y con la compañía farmacéutica Pfizer.

En reunión de octubre del 2007, se fijaron las normas de régimen interno de regulación del Consejo Rector de GENYO y sus competencias. Se especificaron los órganos de gobierno y los consultivos de dicho centro (Consejo Rector; Director-Presidente; Subdirector científico y Gerente).

El Consejo Rector de GENYO, como órgano de gobierno, entre sus competencias, ostenta la de nombrar y destituir al Director de dicho centro.

6 . GENYO, en la indicada reunión de octubre del 2007, nombró como Director Científico del centro a D. Santiago. El que además, de realizar las funciones de investigador principal del centro, desempeñaba las funciones propias del cargo de Director Científico.

7. El Gerente del Centro GENYO, podía provenir de la plantilla de las instituciones participantes (firmantes del Convenio de Colaboración), o ser contratado expresamente mediante la oportuna dotación presupuestaria, siendo persona de contrastada valía profesional en su campo.

a. El indicado Gerente, dependía jerárquicamente del referido Director Científico.

b. En síntesis, sus responsabilidades lo eran a nivel de:

-Gestión económica del centro.

-Gestión administrativa.

-Gestión de recursos.

2. El trabajador demandante con fecha 15-11-2009, suscribió el titulado como contrato laboral de carácter especial personal de alta dirección (R.D. 1382/85), con la empresa FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD, siendo representada por su Director Gerente D. Luis Angel.

Entre sus cláusulas relevantes, cabe exponer (PDF nº 24 del expediente judicial):

A.- PRIMERA- La persona contratada prestará sus servicios como Gerente del Centro Pfizer - Universidad de Granada - Junta de Andalucía de Genómica e Investigación Oncológica (GENYO)para FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD, aceptando los trabajos inherentes al cargo que ocupa.

Funciones principales del puesto:

a. Coordinar la fase de puesta en marcha del centro, implicando esto la puesta en marcha de las Instalaciones y del equipamiento, así como la contratación de personas y servicios.

b. Como Gerente del centro de investigación prestará apoyo constante al Director del Centro responsabilizándose de la gestión económico-fiscal y administrativa de las actividades y recursos, tanto humanos como materiales, garantizando la disponibilidad de información de gestión necesaria para el Consejo Rector, el Director del Centro y los investigadores.

c. Prestará apoyo constante al Director del Centro para hacer cumplir y llevar a efecto las disposiciones y acuerdos emanados del Consejo Rector.

d. Se responsabilizará de los Servicios Centrales del edificio y de la correcta y continua adecuación de las Instalaciones e infraestructuras al servicio de los investigadores.

e. Elaborará y realizará el seguimiento del presupuesto anual del centro. Se responsabilizará de la confección de la Memoria de actividades del Centro bajo las directrices y supervisión del Director del Centro.

f. Se responsabilizará de optimizar la rentabilidad interna y externa de los servicios y unidades comunes de apoyo a la investigación.

g. Gestión económico-financiera de proyectos.

h. Interlocución principal en el ámbito administrativo y en estrecha colaboración con la entidad gestora, con proveedores y clientes, así como con las entidades financiadoras.

i. Formalización de los acuerdos con instituciones públicas o privadas.

j. Definición e implantación de procedimientos de gestión en las áreas de su competencia, así como de la consecución de los certificados de acreditación necesarios para el desarrollo de la actividad y tramitación ante Organizamos oficiales de autorizaciones administrativas y protocolos de actuación.

k. Coordinación del cumplimiento de las obligaciones legales en relación con los organismos oficiales.

l. Gestión de actas y coordinación de la preparación de reuniones del Consejo Rector.

m. Cualesquiera otras que le asigne el Director del Centro en el ámbito de las funciones directivas.

SEGUNDA- La jornada laboral era a tiempo completo, con una jornada semanal de 40 horas, distribuidas en horario de mañana, tarde o bien continuo, con dedicación plena, y con disponibilidad para cumplir sus funciones.

Dicha jornada se adaptaría a las necesidades que en cada momento precisara el servicio, sin contraprestación extraordinaria por ello.

Las funciones se podían desarrollar en la localidad de ubicación del centro de trabajo, como fuera de ella.

TERCERA- La duración del contrato se pactó por tiempo indefinido, iniciándose la relación laboral el día 15-11-2009, con un inicial periodo de prueba de nueve meses, el que podía quedar interrumpido por las causas estipuladas de:

- Mutuo acuerdo de las partes.

- Las consignadas válidamente en el contrato.

- Incapacidad temporal del/de la trabajador/a.

- Fuerza mayor temporal.

- Cusas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

- Excedencia forzosa.

CUARTO- El aspecto retributivo del contratado, se fijaba en una retribución total de 50.470 euros brutos, distribuidos en doce mensualidades y dos gratificaciones, una en el mes de junio y otra en el mes de diciembre.

Adicionalmente, en función de la consecución de objetivos y de la valoración de la Dirección del Centro Pfizer - Universidad de Granada - Junta de Andalucía de Genómica e Investigación Oncológica (GENYO), el trabajador podrá percibir anualmente hasta un máximo del 30 % de la retribución bruta citada, que se devengará y abonará en diciembre, pudiendo establecerse pagos a cuenta a lo largo del año.

De dichas cantidades se retraerán todas las deducciones legales que le sean aplicables en concepto de seguridad social e IRPF a cargo del trabajador.

Este salario se revisará de forma automática de conformidad con la previsión de revisión salarial que para los empleados públicos establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aplicándose la primera revisión en enero de 2011, a partir de esta fecha la revisión se hará anualmente.

QUINTA- Las vacaciones anuales retribuidas eran de treinta días naturales.

SEXTA- Salvo en la ciudad de Granada, los gastos derivados del ejercicio de sus funciones (manutención, estancia y locomoción), serían reembolsados, así como los gastos de representación, indistintamente donde se produjesen.

SÉPTIMA- Se fijaba el carácter de exclusividad de la relación laboral de Alta Dirección, no pudiendo celebrar otros contratos de trabajo.

OCTAVA- La residencia habitual del directivo, debía serlo en el término provincial donde radicase el centro de trabajo.

NOVENA y DÉCIMA- Se establecía la rescisión del contrato en cualquier momento, conforme al RD 1382/85. Y se fijaba la normativa reguladora, al exponer que sería la legislación vigente que resultase de aplicación, y particularmente por lo previsto en el RD 1382/85.

2.A- La parte recurrente, haciendo valer la norma de la Comunidad Autónoma (Leyes Presupuestarias), se decanta por el criterio formal de calificación del puesto de trabajo, frente al criterio material del contenido de las funciones, aun cuando tambien las califica de alta dirección en el desarrollo del motivo destinado a censura jurídica, aún cuando no concurran las características previstas en el RD 1382/85.

En orden a la invocada normativa presupuestaria para acoger el carácter de alta dirección por disponerlo los Estatutos de la Fundación, dicho alegato, no puede ser acogido, dado que las Leyes Presupuestarias, no puede ser asimiladas a una Ley de la Función Pública, por cuanto, aquellas fijan la retribución, pero no es norma habilitante para fijar relaciones laborales especiales. O como expresa la STSJ Andalucía -Sevilla- 19-11-2015 (Rec 2912/2014): " Además, el art. 17 de las diversas Leyes Presupuestarias de Andalucía no se pueden considerar, en ningún caso, norma habilitante para atribuir a este mando intermedio la condición de personal de alta dirección, pues se limita a establecer el Régimen económico del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz. En consecuencia, hay que ratificar la naturaleza laboral común de la relación, y en atención a la indicada doctrina, su despido sin causa, al no caber en la misma el desistimiento unilateral del empresario, ha de ser calificado como improcedente, con desestimación, por tanto, del recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente."

En dicho sentido, la STSJ Islas Canarias de fecha 12-06-2017 (Rec 898/2016): " Por lo tanto se concluye que al no existir norma legal habilitante con respecto a la relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 . Señalándose expresamente que ninguna orden, ni un acuerdo de un consejo de administración, tienen la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, de modo que cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/1985, pues no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas. Indica expresamente que es inaplicable el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente. En términos similares se pronuncia la STS de 15 de septiembre de 2014 , en relación a un director de la juventud de una empresa municipal. En consecuencia aplicando estos criterios jurisprudenciales al presente supuesto, y conforme se ha señalado la relación laboral que une a las partes no cumple con los requisitos establecidos por el RD 1382/85 para ser calificada como relación especial de alta dirección por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de instancia ."

No existe ninguna Ley de la Comunidad Autónoma Andaluza, que de conformidad con el art. 57.4 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, a la fecha de celebración del contrato del actor, hubiese dictado una Ley reguladora del contrato de Alta Dirección, con sujeción a la normativa básica estatal.

Los Reglamentos de Régimen Interno de la demandada, no pueden configurar la naturaleza jurídica del vínculo laboral, en dicho sentido la STS de 16-03-2015 (Rcud 819/2014):

" 5. Finalmente, visto lo establecido en los antes trascritos arts. 2.1.a ) e i) (relaciones laborales de carácter especial) y 3.1.c), 3 y 5 (fuentes de la relación laboral), resulta jurídicamente evidente que ni el " Reglamento de Régimen Interior " de EPSA, aprobado por Orden 31-07-1991 (LAN 1991, 235) (BOJA 10-08-1991) ni el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA que se aprobó " por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007 ", tiene la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, por lo que cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/1985, pues, como se ha indicado, << No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales >> ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). Resultando, además, inaplicable el art. 13 EBEP (RCL 2007, 768) sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso. "

2.B- El empleador del trabajador, es la denominada FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PROGRESO Y SALUD, la que por mor del artículo 2 y 13 EBEP se debe previamente determinar, cómo hace la recurrida, la normativa que le resulta de aplicación para la controversia planteada, lo que, en modo alguno, conforma incongruencia de la sentencia de instancia.

Dicha Fundación, cuyo ámbito competencial es autonómico, siendo permanente su ámbito temporal, sin ánimo de lucro e interés general, tiene por objeto la realización de actividades que supongan un incremento de la salud de la población y una mejora en el funcionamiento de los servicios socio-sanitarios.

Sus actividades, están sujetas a las directrices de carácter general, y a los criterios de planificación y coordinación que dicta la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

A tal efecto la Fundación demandada, como así se desprende del artículo 1 de sus propios Estatutos (inmodificado por aceptado hecho probado segundo de la recurrida), como de la vigente Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE nº 236 de 2-10-2015), se encuentra incluida como una fundación del sector público de la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 2.1), concepto más amplio que el de Administración pública (art. 2.3).

La Ley 10/2005, de 31 de mayo de Fundaciones de Andalucía (BOJA nº 117 de 11-06-2005 y BOE nº 156 de 1-07-2005), ulteriormente modificada por Decreto-ley 26/2021 de 14 de diciembre (BOJA 17-12-2021), en su artículo 55 apartado primero, comprende las fundaciones del sector público de Andalucía, considerando que se incluyen como tales, cuando se constituyan con la aportación mayoritaria de bienes o derechos, directa o indirecta, de la Administración de la Junta de Andalucía, sus organismos o demás entidades o empresas de la Junta de Andalucía. O bien, aquellas fundaciones que su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia provenga en más de un cincuenta por ciento, por bienes o derechos aportados o cedidos por entidades o empresas de la Junta de Andalucía.

Mientras que el apartado segundo del indicado artículo 55, califica a las Fundaciones como propias del Sector Público Andaluz, cuando la Administración de la Junta de Andalucía tenga una representación mayoritaria, entiéndase el nombramiento de más de la mitad de los órganos de administración, dirección o vigilancia de la fundación, sean nombrados por la Junta de Andalucía, a través de cualquiera de sus instituciones, entidades, órganos, organismos autónomos o empresas.

En el inmodificado por aceptado hecho probado tercero, se narra:

I. El Patronato de la Fundación, es su órgano máximo de gobierno, dirección y representación de la Fundación.

II. El Órgano de Gestión de la Fundación, depende jerárquicamente del Patronato.

III. El Patronato, compuesto con nueve miembros, su totalidad está integrado por cargos de la Junta de Andalucía. En concreto:

· Excmo./a. Sr./a. Consejero/a competente en materia de Salud de la Junta de Andalucía.

· Ilmo./a. Sr./a. Viceconsejero/a de la Consejería competente en materia de Salud de la Junta de Andalucía.

· Ilmo./a. Sr./a. Director/a Gerente del Servicio Andaluz de Salud.

·Ilmo./a. Sr./a. Secretario/a General con competencias en materia de Innovación y/o de Investigación de la Consejería competente en materia de Salud de la Junta de Andalucía.

· Ilmo./a. Sr./a. Director/a General con competencias en materia de Salud Pública.

· Ilmo./a. Sr./a. Secretario/a General Técnico/a de la Consejería competente en materia de Salud de la Junta de Andalucía.

· Ilmo./a. Sr./a. Director/a de la Estrategia de Investigación e Innovación en Salud.

· Ilmo./a. Sr./a. Director/a de la Estrategia de las Políticas de Formación del Sistema Sanitario Público de Andalucía.

· Un patrono en representación de la Consejería competente en materia de innovación de la Junta de Andalucía designado por el titular de dicha Consejería

Luego, es incontrovertido que la Fundación demandada, no es Administración Pública, se reitera, es una Fundación perteneciente al sector público. Sin perjuicio, de que las Administraciones Públicas no pueden delegar ""poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos," pero ello no exime de la concurrencia de todos los requisitos necesarios para poder calificar el contrato como de alta dirección, " pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales". ( STS Sala IV 17-06-1993 RJ 1993\4762).

3. La relación de puestos de trabajo, que fija el artículo 28 de los Estatutos de la Fundación demandada, no ostenta carácter normativo, al ser calificados como "actos administrativos plúrimos" no como como norma o disposición general ( STS Sala III de 5-02-2014 Rec 2986/2012; STSJ Madrid nº 1012/2009 de 11 de noviembre).

4. El artículo 13 del EBEP, configura al personal directivo, determinando los principios por los que debe fijarse su régimen jurídico. Si bien, el indicado precepto restringe su aplicabilidad a las entidades que se mencionan en el art. 2, entre las que no se encuentra la demandada, (fundaciones del sector público), sin perjuicio, de que a aquellas les sea de aplicación los principios contenidos en los arts. 52 a 55 y 59 del EBEP.

5. Es indiferente el nomen iuris dado al contrato de trabajo, los contratos son lo que son y no lo que digan las partes ( SSTS de 30-9-87 (RJ 6433) y 2-4-87 (RJ 2319), lo relevante, es acreditar el ejercicio real de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empleadora ( STS 16-03-2015 rcud 819/2014).

Se debe verificar, sí las funciones esgrimidas en los hechos probados, se corresponde realmente con el ejercicio autónomo de los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, es decir, con los propios del alto directivo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.1.a) ET: "1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)".

Exponiendo el RD 1382/1985, de 1 de agosto, en relación a su ámbito de aplicación en el artículo 1.2: " Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad."

Desde la perspectiva funcional, el alto cargo, ejercita poderes, facultades o funciones que, según el texto del RD 1382/1985 son:

1) "inherentes a la titularidad jurídica de la empresa". Lo que implica que las funciones del trabajador/a recurrente, se tuviesen que inscribir en " el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" de la Fundación, que era su empleadora, en relación al centro de trabajo GENYO.

2) " relativos a los objetivos generales de la misma". Lo que igualmente implicaría que las facultades que ostenta el Gerente, deben referirse a aspectos trascendentales de los objetivos de la Fundación, que en su caso, debieran venir referidos al Centro GENYO.

3) Y por último, se precisa " autonomía y plena responsabilidad" en las decisiones del trabajador/a. Lo que tampoco existe, desde el momento que:

- El demandante, carecía de poderes para formalizar contratos de cualquier tipo, lo que denota la ausencia de autonomía en su actividad.

- El Gerente, depende jerárquicamente del Director científico de GENYO. Dicho Director, es nombrado por su Consejo Rector, cuyo presidente es nombrado por el Patronato de la Fundación.

6. La reciente STS de 11-10-2023 (Rcud 2053/2021) estima como relación laboral común y, por ende, declara el despido improcedente del Gerente Provincial de la Agencia Pública Andaluza de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), rechazando que la regulación aplicable a aquella, pueda ser calificada como relación laboral de alta dirección, adaptando la doctrina, en especial de la STS del 16-03-2015 (rcud 819/2014).

En el fundamento segundo fija la regulación aplicable, donde al igual que en los presentes hechos, se remitía la determinación del personal de alta dirección, por la calificación formal del puesto en atención a los estatutos (Ley 1/2011 de 17 de febrero de Reordenación del Sector Público de Andalucía.

Y al igual, que en los presentes hechos, los Gerentes Provinciales, ostentaba funciones generales de administración, registro y archivo, y además, asistía a los órganos de la Agencia en cuestiones que afectasen a su ámbito territorial, ejecutando los acuerdos de los órganos de dicha Agencia, que le fuesen encomendados.

Tras la reforma de sus estatutos (Decreto 122/2014 de 26 de agosto BOJA nº 171 de 3-09-2014), al igual que en los presentes hechos, estimaba el artículo 35 como personal directivo, conforme a la disposición adicional quinta de la Ley 1/2011 de 17 de febrero, que la calificación del personal directivo de aquella Agencia era el que " ocupa puestos de trabajo determinados como tales en atención a la especial <>, <> y <>."

En el Fundamento Cuarto de la mencionada STS, se fija la doctrina del TS, exponiendo:

1. Relevancia.

A) Son numerosas las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de la delimitación que posee la relación laboral especial de alta dirección en el ámbito del sector público. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho exigen que demos una respuesta concordante con la brindada en ocasiones anteriores.

Además, a lo largo del presente procedimiento, como queda expuesto, tanto las partes litigantes cuanto las resoluciones contrastadas y el Informe del Ministerio Fiscal han basado sus respectivas posiciones en ellas.

Con cita de abundantísimos antecedentes, las SSTS 16 marzo 2015 (rcud. 819/2014) y 597/2020 de 3 julio ( rcud. 3110/2019) recopilan la doctrina que seguidamente recordamos. En los párrafos siguientes resumimos sus razonamientos.

2. Caracterización general del contrato especial.

Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.

Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.

Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

Síntesis.- "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".

3. La alta dirección en el sector público.

La STS 15 marzo 2015 (rcud. 819/2014) posee especial trascendencia para nuestro caso, ya que unifica doctrina respecto de "gerentes provinciales de empresas o agencias públicas dependientes de la Junta de Andalucía, cuya empleadora manifiesta desistir de la relación que le unía, y que realizan funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente, en un caso, de " los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales " y con subordinación al Consejo de Dirección del que no forma parte (" La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales ")?, y, en el otro, " debe seguir las directrices e instrucciones impartidas por el Consejo Rector, Presidente, Director General y por los Jefes de Departamento ", sin que conste que hubieren realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica, y, en el caso de la recurrida se configura la relación laboral existente entre las partes como especial de alta dirección, mientras que en la de contraste como laboral ordinaria".

Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, en aquella ocasión recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP señalando lo siguiente:

A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.

B) En el ámbito de la Instituciones Sanitarias el RD 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios como consecuencia de que así lo han querido normas con rango de Ley, sin que ello comporte cumplir los requisitos de la relación laboral de carácter especial.

C) Hemos legitimado la contratación como personal de alta dirección del director gerente de un hospital psiquiátrico aunque en el momento de realizarla existiera un vacío normativo más tarde subsanado pues "una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".

7. De conformidad con el artículo 1.6 CC, siguiendo las directrices marcadas por dicha sentencia, se reitera, el nomen iuris no es decisivo, pero las funciones desempeñadas sí.

Las funciones desarrolladas por el demandante, explicitadas en el hecho probado séptimo y analizadas en el fundamento cuarto de la recurrida, no entrañan realmente el ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a una actividad accesoria o instrumental para la actividad principal de GENYO, cual era la investigación y divulgación científica, y así lo confirma, el que incluso la recurrente, admite que " el actor carece de poderes para formalizar contratos laborales o de cualquier otro tipo.", pese a fijarse entre sus competencias " la contratación de personas y servicios".

El trabajador carecía de competencias en el ámbito investigador, su actividad era accesoria, consistente en la gestión de recursos humanos y materiales puestos a disposición de la actividad investigadora, que era la finalidad principal de GENYO.

El Gerente, podía sugerir candidatos, pero nada más, en los procesos selectivos.

Asistía a las reuniones del Consejo Rector, pero sin facultades decisorias, no tenia voto. Actuaba como secretario.

Dicho gerente, podía entablar diálogos con terceros (interlocución), sin que de ello se pueda presumir, como efectua el recurrente, que era una manifestación de la autonomía y responsabilidad de su cargo. Y como razona la sentencia recurrida, las sugerencias o recomendaciones "no se pueden equiparar a decisiones firmes o a indicaciones irrenunciables por la demandada que pudieran implicar, aún sin delegación de atribuciones, el ejercicio de auténticas facultades decisorias."

No existe en los hechos probados, la adopción por parte del Gerente, de decisiones que implicasen el ejercicio de facultades inherentes a la dirección de GENYO.

No tenía capacidad para concluir contratos; ni en materia de recursos humanos tenía competencias para imponer sanciones o despidos; tampoco podía realizar pagos o contraer obligaciones de considerable importe económico.

No tenía capacidad decisoria sobre la principal actividad de GENYO vinculada a la investigación.

Tenía la obligación de garantizar el correcto funcionamiento del edificio y sus instalaciones, e igualmente, tenía competencia para elaborar el presupuesto y una vez aprobado por el Consejo Rector, ejecutarlo.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 700 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.