Sentencia Social 2319/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 274/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, desde el 6-06-2011 al 17-05-2019 ha venido prestando sus servicios con el vínculo laboral de indefinido desde el 1-04-2018, con la categoría de jefe de operaciones en sistemas informáticos, con una salario de 2.102,56€ al mes, teniendo como centro de trabajo el Hospital de Santa Ana de la localidad de Motril (Granada), siendo su ultimo empleador NOVASOFT Servicios Tecnológicos SL, actual PULSIA Servicios Tecnológicos SLU.

2. La indicada empresa PULSIA, procedió al despido disciplinario del actor, por ausencias injustificadas a su puesto de trabajo durante los días 2, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 14, 15 y 16 de mayo del 2019, tipificando aquella conducta como comprensiva de una falta muy grave, prevista en el artículo 54.2 ET en relación con el art. 24.1.C y 24.2. C del XVII Convenio Colectivo de empresas de consultoría y estudios técnicos de mercados y opinión pública.

El referido despido, se llevó a cabo mediante burofax de fecha 17-05-2019, con fecha de efectos del día que fue recepcionado por el trabajador, es decir, el día 24-05-2019.

3. Tras formular papeleta de conciliación con fecha 2-05-2019, cuyo acto se celebró ante el CMAC el 10-06-2019, se presentó demanda con fecha registro Juzgado Decano de los de Motril (Granada) de fecha 18-06-2019, en cuyo suplico se pedía:

"...dicte en su día Sentencia por la que condenando a las codemandadas declare nulo en su defecto improcedente el despido de mi mandante, con la antigüedad consignada en base a la sucesión empresarial que se ha producido, y finalmente la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, todo ello con los correspondientes efectos legalmente previstos."

3.A. - Siendo parte interesada el Ministerio Fiscal. Y como partes demandadas:

- PULSIA TECHNOLOGIAS SL (antes NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS).

- FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA

- UTE IT CORPORATE SOLUTION SPAIN SLU-PULSIA TECHNOLOGY SL.

- IT COMPORATE SOLUTION SPAIN

- ES FIELD DELIVERY SPAIN SLU

- NOVASOFT-SADIEL-DIASOFT UTE SISSE.

- SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS).

3.B. - Al acto del juicio oral celebrado el 14-10-2021, comparecieron, además, del trabajador demandante y el Ministerio Fiscal (Tomo III Folio 2495):

- PULSIA TECHNOLOGIAS SL (antes NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS).

- UTE IT CORPORATE SOLUTION SPAIN SLU-PULSIA TECHNOLOGY SL.

- IT COMPORATE SOLUTION SPAIN

- ES FIELD DELIVERY SPAIN

- SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD

4. Por sentencia dictada en la instancia, se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de las demandadas UT IT CORPORATE SOLUTION SPAIN SLU-PULSIA TECHNOLOGY SL IT CORPORATE SOLUTION SPAIN SLU Y ES FIEL DELIVERY SPAIN SL, declarando la existencia de despido nulo y de cesión ilegal del trabajador, con las consecuencias que se declaraban en aquella sentencia, desestimando la demanda frente a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTION SA y NOVASOFT-SADIEL-DIASOFT UTE SISSE absolviéndolas de los pronunciamientos formulados en su contra.

5. Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Salud asistido del Letrado D. Antonio Luis Rivas López, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " acuerde dictar resolución por la que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de desestimar la acción de cesión ilegal reconocida en Sentencia, absolviendo al SAS de dicha pretensión."

6. El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y el demandante, asistido del Letrado D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa.

SEGUNDO. - 1. Por el recurrente, se interesa la modificación de los siguientes hechos probados:

1.A. - Modificación del hecho probado séptimo, párrafo 2, proponiendo la siguiente redacción literal:

" De acuerdo con el apartado 10.2 del PPT del expediente de licitación NUM001), páginas 59 y 60 existe un coordinador de nodo provincial del que dependen los técnicos adscritos al contrato de toda la provincia, en este caso Granada, sin que sea necesario, por no preveerlo el pliego, un coordinador en el centro de trabajo, en este caso el Hospital Santa Ana de Motril."

Basa su pretensión en la documental aportada por dicha parte al procedimiento 2012/14 documento 4 del expediente administrativo, como el derivado del NUM003, vigente al tiempo del despido del actor.

Siendo el Sr. Joaquín el coordinador provincial para Granada, según documental nº 3, de la documental adicional.

1.B. - La redacción propuesta no puede ser estimada, por las siguientes razones:

* El párrafo segundo del hecho probado séptimo, viene referido al centro de trabajo, donde el actor presta sus servicios, es decir, el Hospital de Santa Ana. Motril. Granada.

* El que el pliego de prescripciones técnicas no lo provea, no lo inviste de certeza absoluta para rechazar la cesión ilegal de trabajadores.

* La valoración subjetiva e interesada de parte, afirmando que el pliego no lo prevea, no es un hecho.

* En los hechos probados tercero y cuarto, se especifican las cláusulas que resultaron de interés como elementos de convicción para el resultado del fallo.

* El hecho de que se previera el nombramiento de un responsable del contrato, y de dos coordinadores de servicios, no quiere decir que se cumpliese los cometidos para lo que fueron nombrados (hecho probado tercero).

* No se alega por el recurrente, que el Sr. Joaquín, hubiese depuesto en el acto del juicio oral como testigo.

2. A.- Adición al párrafo cuarto del hecho probado séptimo, de la siguiente frase:

"Además también y desde 2017, el actor utiliza las direcciones con el dominio "fukitsu.es" y " DIRECCION000"

Basa su pretensión en el documento nº 3 aportado como documento adicional usa la dirección corporativa de la adjudicataria Fujitsu y posteriormente (documento nº 5 de la actora), utiliza el de la nueva adjudicataria PULSIA, además, de estar identificado el actor como personal externo de la Administración.

2.B. - La redacción es irrelevante, desde el momento en que es admitido que el SAS, le facilitó al trabajador demandante, una cuenta de correo electrónico.

Si hubiese sido suficiente las cuentas de correo electrónico que se pretende adicionar, sería innecesario que el SAS facilitase otra cuenta de correo, y todo ello, sin que la parte recurrente acredite que las cuenta de correo que se pretende adicionar, eran las utilizadas en la prestación del servicio del actor.

3.A. - Adición de un nuevo párrafo final al hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal resaltado en negrita:

" El actor ha participado en curso de formación, en 2011 y 2016 en curso de formación y prevención de riesgos impartidos por la Junta de Andalucía-documento 18 de la demandante y contaba con llaves de acceso a determinadas dependencias para realizar su trabajo."

Basa su pretensión en el documento nº 18 del ramo de la parte actora, pues data como fecha más próxima a la interposición de la demanda en 2019, cursos o actividades formativas, la más cercana en el tiempo de 2016, muy anterior en el tiempo.

3.B. - Los cursos de formación y prevención de riesgos laborales, no fueron impartidos por ninguna empresa de las distintas contratas, sino por el SAS, lo que conforma el elemento de convicción para los razonamientos jurídicos que la sentencia vierte sobre la cesión ilegal durante la contrata, luego, los años de aquellos cursos 2011 y 2016, no desvirtúan el hecho.

4.A. - Modificación del hecho probado séptimo, párrafo sexto, con el siguiente tenor literal:

" El trabajador, intervenia con terceras personas proveedoras de la adjudicataria Fujitsu Technology solutions"

Basa su pretensión en el documento nº 19 del ramo de la parte actora, donde no hay referencia al SAS, sino a Fujitsu, y que el pliego de prescripciones técnicas del expediente NUM003, en su cláusula 4.1.b sí preveía la colaboración en dichas tareas por el adjudicatario, para la reparación o mantenimiento de equipos.

4.B. - La empresa empleadora del actor, según el último párrafo del hecho probado sexto, era "UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN SLU. -PULSIA TECNOLOGY SL IT CORPORATE SOLUTIONS SPAIN y ES FILED DELIVERY SPAIN SL. Luego la redacción deviene en irrelevante.

5.A. - Modificación del hecho probado séptimo párrafo séptimo, con la siguiente redacción:

" El trabajador gestionaba hasta principios de 2015 , las agendas de radiodiagnostico sin que dicha función estuviera contemplada en la contrata-documento número 21 de la demandante."

Se alega por el recurrente, que no consta, sino lo hubiese aportado la actora, que hubiese seguido con dicha indebida función más allá de finales 2014, según el documento nº 21.

5.B.- En la página 11 del documento nº 21, se puede leer como fecha la del 31-08-2016, lo que ya hace decaer la redacción propuesta.

6.A. - Revisión del párrafo octavo del hecho probado séptimo, añadiendo:

" El trabajador efectuaba reparaciones de imágenes de radiodiagnóstico durante los años 2011 y 2012, sin que dicha función estuviera contemplada en la contrata-documento número 22 de la demandante."

No consta, sino lo hubiese aportado la actora, que hubiese seguido con dicha indebida función más allá de finales 2012, según el documento nº 22.

6.B. - Sin perjuicio de la indicada fecha, no se puede inducir de un hecho positivo otro negativo, como se pretende por el recurrente, máxime ante la conjunta apreciación de los medios de prueba valorados por la Magistrada de instancia, por lo que se desestima la revisión propuesta.

7.A. - Modificación del párrafo noveno del hecho probado séptimo, en el sentido de suprimir: " sin que dicha función estuviera contemplada en el contrato " .

Basa su pretensión en el folio 3 del documento nº 24, se dice por el recurrente que fue un encargo del SAS, pero no al trabajador sino a la mercantil adjudicataria que asume el trabajo, donde se identifica el distribuidor como "EQUIPO FUJITSU AT2", siendo el canal de recepción el previsto en el pliego (folio 51 documento 4 del EA).

7.B.- La redacción pretendida no puede ser estimada, al ser fruto de una valoración subjetiva e interesada de la parte, al interpretar la expresión "DISTRIBUCIÓN: STIC (NODOS CENTRAL Y PROVINCIALES). EQUIPO FUJITSU AT2", como la entidad que recibe el encargo de crear guías de uso y manuales, para el personal de SAS.

8.A. - Adición al párrafo décimo del hecho probado séptimo, la siguiente frase:

" El trabajador recibía notificaciones de la intranet SAS, relacionadas con la ejecución del contrato conforme a los Pliegos "

Basa su pretensión en el documento nº 25 del ramo del actor, en el que se aprecia que se refiere a aplicaciones relacionadas con la ejecución del contrato.

8.B.- La redacción propuesta y la finalidad de lo pretendido es contradictorio con la redacción propuesta al párrafo segundo del hecho probado séptimo.

8.C.- Además se reconoce por el recurrente, que un trabajador externo, como era el actor, tenía acceso a la intranet del SAS, y que efectivamente, en conexión con el anterior apartado, el coordinador era una persona que existía en los pliegos de prescripciones técnicas, pero el SAS notificaba directamente al trabajador.

Lo que a su vez repercute en el análisis de la censura jurídica sobre la dirección de los trabajos del actor, de lo que se desprende que es irrelevante la redacción propuesta para variar el sentido del fallo.

TERCERO. - 1. El apartado noveno del recurso se destina a la censura jurídica, invocando la infracción del artículo 43.2 ET y doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

En síntesis, se expresa que:

* El carácter autónomo e instrumental de la contrata respecto de las competencias del SAS, lo que conlleva la justificación técnica de la contrata. No hay unanimidad de criterios en las distintas sentencias dictadas (Sala de Granada de fecha 9-01-2020 (Rec 1440/2019), o bien, la de fecha 14-01-2021, (Rec 974/2020)).

* Que se ha asumido las recomendaciones que efectuó en su día la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso en Resolución de fecha 27-10-2010, para evitar que el personal contratado se convierta en personal laboral de la Administración, por mor de sentencias judiciales.

* Los contratos anteriores al expediente presentaba una regulación no conforme al objeto, pero los analizados nº NUM001 que comenzó su ejecución el 5-12-2014 y el expediente del 2017, que se inicio la ejecución en febrero del 2017, llevan una perspectiva nueva en la organización del trabajo.

2. A continuación se procede a analizar por el recurrente, los siguientes aspectos del hecho probado séptimo:

1. -Compartir espacio físico con los informáticos del SAS y otros técnicos, sin ningún cartel que haga mención a ser una empresa externa. Se afirma que del interrogatorio del legal representante de las codemandadas, se acredita que estaba en un taller de informática separado del resto del personal del SAS.

2.- Que no existe en el centro de trabajo ningún responsable de la empresa empleadora formal. Como ya se ha visto, la cláusula 10.2 del PPT (DOCUMENTO 4 del expediente NUM001) contempla expresamente la figura del coordinador, referente o interlocutor de la empresa adjudicataria en la provincia. El correo electrónico de 12.12.14 dirigido por FUJITSU a todos los técnicos del exp NUM001, (DOCUMENTO 4) de forma explícita alude al recurrente entre todos sus destinatarios y queda referido para todas las cuestiones operativas y las de asuntos internos.

3. -Que los medios materiales son del SAS. Concretamente, la mesa, la silla, ordenador, impresora y teléfono fijo. Reconocen que FUJITSU les dio un móvil pero con línea del propio SAS y un ordenador portátil. El SAS sólo les dio la mesa y la silla, como lo expone el PPT.

4. - Que los actores tienen correo electrónico corporativo del SAS y que tienen clave de acceso a las bases de datos y aplicaciones informáticas propias del SAS. Respecto a las direcciones de correo electrónico que usaba la actora, esta parte aporta como DOCUMENTOS nº 3 a 5 de la prueba documental adicional donde consta que el Sr. Cesar tenía una dirección de correo facilitada por su empresa y con dominio Fujitsu.es (documento 5 de nuestro ramo) y otra facilitada por el SAS pero en el que constaba claramente que era de personal externo porque tenían la extensión." Exts", que precisamente alude a que no es un correo oficial de personal del SAS porque el correo del SAS tiene extensión ".sspa" (Servicio Sanitario Público de Andalucía). Es más el dominio "ext juntadeandalucia.es" pertenece a la red corporativa de la Administración General de la Junta de Andalucía donde no está integrado el Servicio Andaluz de Salud, agencia administrativa con funcionalidad propia y distinta de la red corporativa general. También poseía y utilizaba desde el cambio de contratas otro correo electrónica ligado a la UTE adjudicataria y con el dominio "sas.pulsia.es" (Pulsia es una de la mercantiles integrantes de la UTE)

5.- Que la herramienta, denominada Webceges, con la que hacen su trabajo es propiedad del SAS y que es una plataforma a través de la cual los usuarios deberían solicitar asistencia, pero que en la práctica no es así y que la mayoría de las incidencias son por requerimiento directo de los usuarios o por vía telefónica y que unas veces introducen esas incidencias a posteriori y otras no.

6. - En relación al uso de credenciales. El documento 5 que se aportan como prueba documental adicional de esta parte. La empresa FUJITSU dio instrucciones ya en Enero de 2017 (como recordatorio de anteriores instrucciones) a sus trabajadores para que llevaran siempre visible la acreditación de la empresa y que las tarjetas facilitadas por el SAS para el acceso a los centros no debían utilizarse para identificarse ante terceros o ante el personal del SAS. Por tanto, junto con las tarjetas o credenciales de la empresa FUJITSU que son obligatorias de cara a la identificación en el SAS, en algunos centros como los grandes hospitales en los que hay accesos restringidos por razones sanitarias o de seguridad a los técnicos de la contrata se les facilitaba por el SAS esa tarjeta en la que claramente figura que se trata de personal externo y aparece la imagen corporativa de FUJITSU.

Y en cuanto a que los actores tienen llaves de acceso "para todas las instalaciones" nos parece una exageración, pero desde luego sí que tienen llaves tradicionales o llaves inteligentes para acceder a las zonas restringidas por razones sanitarias o de seguridad, porque es necesario para la prestación del servicio para el han sido contratados al igual que otros trabajadores externos al SAS como los de limpieza sin que esto revele per se una práctica de gestión del contrato por el SAS, más allá de una medida de eficacia en tiempo y recursos. Por esta misma razón se le retira al actor al cesar su vinculación con la empresa contratista.

7.- Que el horario, las vacaciones, permisos y consecución de objetivos son supervisadas por el SAS porque no hay nadie de su empresa en el centro de trabajo y además deben llevar el visto bueno del SAS previo a su comunicación.

En resumen, se aduce por el recurrente, que el cometido del trabajador se adapta en su práctica totalidad a lo prevenido en los Pliegos (siempre podrá existir alguna anomalía en la ejecución desligada de la voluntad formal del SAS) y a la organización derivada de ellos, quedando constancia de la articulación de las funciones del trabajador por los compromisos empresariales adquiridos por FUJITSU sin que de lo actuado se pueda extraer la consecuencia de que desde al menos 2016 realiza funciones desligadas a dicha ejecución contractual y propias del servicio ordinario de informática del SAS.

CUARTO. - 1. Partiendo de los inmodificados hechos declarados probados, la censura jurídica debe ser desestimada.

A efectos de la justificación técnica de la contrata, se invoca la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 9-01-2020 (Rec 1440/2019), o bien, la de fecha 14-01-2021, (Rec 974/2020), dimanante del Juzgado Social nº 5, de los de Granada, si bien, en la más reciente de esta Sala de Granada, de fecha 15-10-2020 (Rec 434/2020), dimanante del Juzgado Social nº 1, de los de Motril, en relación a idénticas circunstancias, se confirma la existencia de cesión ilegal, además, de exponer " A ello no empece en que en otros recursos se hayan adoptado otras resoluciones distintas, pero partiendo de las específicamente circunstancias fácticas concurrentes y de distinta identidad de las empresas codemandadas y de los centros hospitalarios concernidos." (pg 78/87).

2. La controversia del recurrente se circunscribe al rechazo a la cesión ilegal sobre la existencia de sendos expedientes (2014 y 2017), alegando que regulaban legalmente la actuación del demandante, conforme a los motivos anteriormente expuestos.

Partiendo de los hechos declarados probados, existen notorias manifestaciones de que el poder de dirección era ejercido por la Junta de Andalucía en vez de PULSIA: "De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa efectuada por un ente público, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende hacer una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa que sirvió de cobertura a la contratación laboral de la trabajadora, sino de decidir si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquélla, si se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra".( STSJ de Valencia de fecha 12 de septiembre de 2002 (AS 2003, 2411).)

Conforme a lo razonado por la sentencia de instancia, se debe precisar que:

2.A. - No es nueva la situación que se plantea en el presente recurso. Esta Sala de Granada, ya en el 2016 se pronunció para una situación similar de trabajador informático, con antigüedad desde el 2006, cuyo cese fue declarado despido nulo y cesión ilegal ( sentencia de fecha 9-06-2016. Rec 802/2016), lo que se ha venido repitiendo con el servicio de informática, no solo a nivel del SAS, sino igualmente a nivel de la Consejería de Vivienda, o de la Administración de Justicia.

Se exponía en el fundamento séptimo de aquella sentencia, el modus operandi:

" Esta Sala de Granada en similar supuesto de hecho que el actual, en relación a la Consejería de Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía y la empresa FUJITSU SERVICES SA, dictó sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec 2071/2015 ) (JUR 2016, 138410) , donde se confirmó la declaración de despido nulo y cesión ilegal, en relación a un trabajador que igualmente prestaba sus servicios de naturaleza informática (operador de servicios microinformáticos-técnico informático), mediante la oportuna contratación de Fujitsu, prestando sus servicios en dicha Consejería, mediante contratación de otras empresas que precedieron a la mencionada Fujitsu, desde el día 26-12-2006. En definitiva el mismo modus operandi, que el actual.

En dicha sentencia en el fundamento décimo quinto, punto noveno, en relación a los alegatos que conforma el presente motivo del recurrente, se exponía:

"9. Como expresa la STSJ Madrid de 20-07-2010 (AS 2010, 1780) (Rec núm. 1506/2010 ), no se cuestiona la infraestructura y realidad de la empresa actual recurrente Fujitsu, pero ello no es obstáculo, para que pueda surgir la cesión ilegal, dado que la cobertura de un contrato administrativo, no puede impedir el control judicial, como ha especificado la sentencia del Tribunal Supremo de 25- 10-99 (RJ 1999, 8152) , debiendo acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 (RJ 1994, 352 ) y 12-12-1997 (RJ 1997, 9315), ha fijado la distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En estas mismas ideas insisten las sentencias del TS de 14-9-01 ( RJ 2002, 582), 24-9-01 , 17-1-02 (RJ 2002, 3755 ) y 16-6-03 (RJ 2003, 7092), que añaden que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7- III-1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 ( RJ 1988, 6877), 16-II-1989 (RJ 1989, 874), 17-I-1991 (RJ 1991, 58) y 19-I-1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). "

3. Como expone la sentencia de instancia, el mecanismo efectuado es revelador del devenir en la contratación del demandante.

En un primer momento se le contrataba directamente por una empresa para prestar sus servicios siempre de naturaleza informática en la Junta de Andalucía, posteriormente, ante las advertencias de la " Intervención Provincial de la Junta de Andalucía (documento nº 14)", ya que existía un claro riesgo de vinculación laboral con la Junta de Andalucía(folio 816), el modo de actuación cambia, ya que la Junta de Andalucía encomienda a otra empresa, denominada SANDETEL, que le lleve a cabo las gestiones necesarias para la contratación de dicho personal informático, de lo que se atisba que se trataba de evitar los riesgos laborales que ya se habían anunciado, interponiendo a una tercera empresa, a fin de evitar vinculación alguna con la Junta de Andalucía.

4. Como se desprende del fundamento cuarto, desde el inicio de la contratación del actor con la empresa recurrente, existen circunstancias que abocan a la existencia del prestamismo laboral ilegal.

El demandante es contratado por CONNECTIS sin que existiera ni una previa entrevista, por el Jefe de Proyectos de dicha empresa, con sede en Sevilla.

A dicha empresa, le remiten datos personales como son los contenidos en el curriculum del demandante, por alguien que no era el demandante, sin que obre autorización alguna por el interesado.

El inicio de la contratación del demandante, ya denota serios indicios de que realmente era al demandante, y no a otra persona, a quien se quería contratar.

5. Se dice en la sentencia y no existe dato fáctico en contra, que la prestación de servicios del demandante se inicia 24-07-2006 y concluye el 31-12-2013 . En dicho periodo temporal, solo existen dos reuniones de seguimiento de la actividad del trabajador, pero además, en los meses de octubre y noviembre del 2013, es decir, una vez que ya se había formulado la papeleta de conciliación y la demanda de reclamación de derechos, anteriormente expuesta de fechas 19- 09- 2013 y 25-10- 2013.

La conclusión valorativa es que la necesidad del control de la actividad laboral del actor, en un periodo de siete años, surge exclusivamente en dos ocasiones por todas las empresas por las que había sido contratado.

6. La empresa recurrente no ha acreditado el poder de dirección inherente a su posición de empleador frente al demandante.

La distribución del trabajo la llevaba a cabo el Jefe de Informática de la Junta de Andalucía (hecho probado 7º), de lo que se deriva que las ordenes directas del día a día en la prestación de servicios del demandante, dimanaban de aquel, no de la empresa CONNECTIS.

Por ello:

En el propio hecho probado 7º se llega a exponer: " La empresa Connecting entregó un móvil al demandante, pero nunca tuvo contacto con el Jefe de Informática, ni supervisó el trabajo del demandante."

Los medios materiales que CONNECTIS puso a disposición del demandante (hecho probado 7º), fue un teléfono móvil.

El demandante, desde 2006 tiene cuenta de correo corporativo de la Junta de Andalucía.

La formación, jornada y el tiempo de trabajo, no era controlada directamente por CONNECTIS, como lo evidencia que el Secretario de la Delegación de la Consejería de Fomento, ordenaba:

Que día extraordinario se tenía que trabajar, como por ejemplo "un sábado".

Y se fijaba compensación por ello, al margen de CONNECTIS, con 3 días libres (hecho probado 7º).

Participó el demandante, en un curso de formación organizado por la Consejería de Obras Públicas para empleados de la Junta de Andalucía (hecho probado 7º).

Lo que evidencia notorias manifestaciones de que el poder de dirección era ejercitado por la Junta de Andalucía, y no por la empresa recurrente."

2.B. - Se acredita que el servicio de informática a nivel del SAS, viene siendo compartido por informáticos de diversas contratas que se van sucediendo en el tiempo, realizando las mismas funciones, lo que lleva a concluir que la externalización del servicio es parcial, lo que no justifica técnicamente la contrata, al estar ante la prestación de unos servicios estructurales, que se remontan a varias decenas de años atrás, y persisten.

Y así lo acredita el PROYECTO NILO, creado el 1-06-2020 (doc. nº 29 del demandante), por el que el SAS trata de mitigar las declaraciones de cesión ilegal, como así lo expone el impugnante.

Lo que viene corroborado, entre otras, por las SSTSJ Andalucía Granada 15-10-2020 (Rec 434/2020) y 21-01-2021 (Rec 1013/2020); Sevilla 10-11-2022 (Rec 3423/2020). Es decir, contrariamente a lo que afirma el recurrente, después del 2014, se han seguido produciendo cesiones ilegales, aun cuando lo sea en menor medida.

3. Existen numerosos datos que confirman la existencia de la cesión ilegal del trabajador:

3.A. - En relación a los medios materiales, en el párrafo primero del hecho probado séptimo, se puede leer " y lo han hecho en las instalaciones de dichos centros reservadas al personal de informática, sin elemento identificativo del trabajador como perteneciente a una empresa externa."

3.B. - No consta la existencia de ningún coordinador del trabajador de su empleadora encargada de transmitirle directrices de ningún tipo en relación con su prestación de servicios (Hecho probado séptimo apartado segundo).

3.C. - El material, tal como ordenadores, mobiliario, impresoras y aplicaciones informáticas pertenecen al SAS, al formar parte de sus instalaciones. Se les facilitó la oportuna clave por el administrador para acceder a dichas aplicaciones (Hecho probado séptimo apartado tercero).

3.D. - El trabajador tenía asignada una cuenta de correo electrónico del SAS como personal externo, y además, otra como personal del SAS (Hecho probado séptimo, apartado cuarto).

3.E. El trabajador tenía llaves de acceso a las dependencias necesarias para realizar su trabajo (Hecho probado séptimo apartado quinto).

3.F. - El trabajador recibió cursos de formación y prevención de riesgos laborales por la Junta de Andalucía (hecho probado séptimo apartado quinto).

3.G.- Realizaba intervenciones con terceras personas proveedoras del SAS, lo que no se contemplaba en la contrata (hecho probado séptimo apartado sexto).

3.H. La gestión de la agenda del servicio de Radiodiagnóstico la efectuaba el demandante, lo que tampoco era objeto de la contrata (hecho probado séptimo apartado séptimo).

3.I. El actor, reparaba imágenes de radiodiagnóstico, lo que tampoco era objeto de la contrata (hecho probado séptimo apartado octavo).

3.J. Dicho trabajador creó guías de uso y manuales para el resto del personal del SAS, lo que tampoco era objeto de la contrata (hecho probado séptimo apartado noveno).

3.K. Recibía notificaciones del SAS, a través de la Intranet (hecho probado séptimo apartado décimo).

3.L. Las vacaciones, antes de ser autorizadas por la empresa empleadora del actor (PULSIA), debían estar coordinadas con el resto del personal del SAS, siendo supervisadas por el Sr. Rubén, responsable de informática del SAS del Hospital Santa Ana de Motril. (hecho probado séptimo apartado décimo primero.)

QUINTO. - De conformidad con el artículo 235 LJS (RCL 2011, 1845) por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 (RJ 1993, 5970) y sentencia de 21 de enero de 2.002 (RJ 2002, 2682) ), a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC.

Y como tiene declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 (RJ 1993, 9081)]; 29-09-1994 (RJ 1994, 7261); 2-03-2005 (RJ 2005, 3401) entre otras), la Administración además en su condición de real empleadora, no goza del beneficio de justicia gratuita.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la Junta de Andalucía, se le condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 600 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.