Sentencia Social 2329/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 568/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que estimando parcialmente la demanda formulada contra la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, declaró lícito el cese acaecido el día 31 de agosto de 2022 por cobertura reglamentaria de la plaza, al tiempo que condenó a la parte demandada a abonar al trabajador demandante el importe de 8.988,29 euros brutos en concepto de indemnización por cese en la prestación de servicios por cobertura reglamentaria de la plaza.

A tal efecto, argumentó el juzgador a quo:

"Pretensión contenida en la demanda.

"...La parte actora ejerce la acción declarativa del art. 55.4 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, pretendiendo que se califique el despido como improcedente en base al art. 55.4 ET, condenando a la empresa demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legal a que se refiere el art. 56.1 ET para el caso de que la empleadora demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido, con la condena al pago de los salarios de tramitación para el caso de optar por la readmisión.

Funda el trabajador demandante su pretensión principal, en el hecho de que la relación laboral se transformó en indefinida por sentencia del TSJ de Andalucía, sede Granada, de 27 de enero de 2022, una vez que el contrato de interinidad concertado por ambas partes procesales con fecha efectos 1 de julio de 2016 se había concertado en fraude de ley al superar con creces el plazo de tres años previsto por el art. 70 EBEP para la cobertura de la plaza, de modo que, cuando se comunica el cese por fin de contrato temporal con fecha efectos 31 de agosto de 2022 existe un despido, el cual debe ser calificado como improcedente por defecto de forma, en tanto en cuanto que la administración pública empleadora no comunica el despido en la forma exigida por el art. 55.1 ET.

Con carácter subsidiario reclama el abono de la indemnización de 20 días por año de servicios prestados que establece el art. 53.1.b) en relación con el art. 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo en consonancia con lo previsto por la doctrina jurisprudencial para la extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante por la cobertura reglamentaria de la plaza.

Oposición a la demanda.

El Letrado de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía se opone a las pretensiones de contrario, poniendo de manifiesto que el trabajador demandante tenía la condición de personal laboral indefinido, pero no fijo de plantilla, de modo que la extinción de la relación laboral se ampara en la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo que venía siendo ocupado por el trabajador demandante, siendo este un supuesto previsto por la Jurisprudencia junto con la amortización de la plaza como causas de extinción de la relación laboral.

Defiende esta parte procesal que no nos encontramos en un supuesto del art. 49.1.k) ET, de manera que no existe obligación de indemnizar al trabajador, si no que el caso de autos se ha de subsumir en el supuesto contenido en el art. 49.1.b) ET, de modo que no se ha de seguir el procedimiento contenido en el art. 53 ET para la extinción de la relación laboral por vía del despido objetivo, al igual que tampoco debe notificar la existencia de despido alguno observando el tenor literal del art. 55.1 ET.

Pone de manifiesto que el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo faculta al actor para seguir ocupando el puesto de trabajo hasta la cobertura definitiva de la misma, tal y como ocurre en el caso de autos, en cuanto que la persona adjudicataria de la plaza ha superado el proceso selectivo convocado para la cobertura de vacantes correspondientes al Grupo III del Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía mediante concurso de promoción.

Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados resultan de las diligencias de prueba practicadas en el acto de juicio.

Son pruebas practicadas en la vista oral la documental obrante en los autos y la aportada por ambas partes en el acto del juicio, que no fue impugnada de contrario. Despliega toda su eficacia probatoria la documental obrante en autos, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados.

Objeto litigioso.

La única cuestión que conforma el objeto de la presente litis, con la conformidad de los Letrados intervinientes, se centra en las dos cuestiones siguientes:

a) Existencia de despido.

b) Improcedencia de la extinción de la relación laboral de la trabajadora demandante por inexistencia de causa legal.

c) Existencia de defecto de forma.

d) Procedencia del abono de la indemnización prevista legalmente para el despido objetivo.

Extinción de la relación laboral del personal laboral indefinido no fijo.

La primera cuestión a resolver va referida a determinar la existencia o no de un despido.

Con carácter previo hemos de partir de que el trabajador a día de hoy tiene reconocida la condición de personal laboral indefinido no fijo, condición reconocida por sentencia del TSJ de Andalucía, sede Granada, de 27 de enero de 2022.

Partiendo de esta consideración veamos a continuación cuáles son los motivos, en base a los cuales, la empleadora pública puede cesar a una persona trabajadora que tenga reconocida por sentencia judicial la condición de personal laboral indefinido no fijo.

Existe la posibilidad de que no haya resolución judicial alguna en este sentido, de modo que nada obsta para que, en el proceso judicial que tenga por objeto impugnar la decisión extintiva, se pueda discutir y resolver a los efectos prejudiciales el carácter indefinido no fijo de la relación laboral.

Como ha venido sosteniendo desde antiguo la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con lo ya razonado anteriormente, el puesto de trabajo ocupado por el personal laboral contratado temporalmente en fraude de ley se pierde cuando se cubra a través de los procedimientos reglamentarios, es decir, a través del preceptivo procedimiento de selección o de promoción.

Ello tiene su razón de ser en el hecho de que se equipara la relación laboral del personal laboral indefinido no fijo a la de un contrato de interinidad por vacante del art. 15.1.c) ET.

Como dice el Tribunal Supremo, existen indubitadas analogías entre ambos tipos de trabajadores (temporal por interinidad e indefinido no fijo), encontrándose ambos en idéntica situación jurídica.

Sin embargo, a partir de la STS de 2 de abril de 1997, el Alto Tribunal ha venido admitir la posibilidad de extinguir la relación laboral por la amortización de la plaza.

Es un supuesto de creación jurisprudencial, que condiciona la vigencia del contrato de trabajo no solo al supuesto de ser cubierto la plaza vacante por el procedimiento selectivo legalmente establecido, sino también al hecho de haber sido amortizada o suprimida la plaza cubierta, una vez que, amortizada la plaza ocupada, esta ya no puede ser cubierta.

Doctrina judicial que fue seguida en las posteriores SSTS de 8 de junio de 1997; 27 marzo de 2000; 14 de marzo de 2002, rec. Nº 3191/2001; 20 de julio de 2007, rec. Nº 5415/2005; y 19 de febrero de 2009, rec. Nº 425/2008; entre otras.

Pero la cuestión polémica que se suscita surge a raíz de determinar si el cese del personal laboral indefinido no fijo por amortización de la plaza que ocupa conlleva o no consecuencias económicas para la empleadora pública.

Sobre el derecho a la indemnización o no del personal laboral indefinido no fijo que ve extinguida la relación laboral por haber sido amortizada su plaza la jurisprudencia social ha ido evolucionando, pudiendo ser extraídas las siguientes consideraciones:

a) Tradicionalmente se ha venido entendiendo que la cobertura reglamentaria de la plaza y la amortización de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo no conlleva la obligación de abonar importe alguno en concepto de indemnización.

En ambos casos no existiría despido alguno.

b) La STS 22 de julio de 2013, rec. Nº 1380/2012, reitera la doctrina que habilita a la Administración a extinguir el contrato previa denuncia, cuando el puesto desempeñado desaparece por amortización, sin necesidad de acudir a la vía del despido objetivo.

Sin embargo, la novedad radica en el hecho de que procede, en aplicación analógica del artículo 49.1.c) ET, otorgar en estos casos al trabajador indefinido no fijo la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales en dicho precepto, con el fin de corregir la desigualdad que puede afectar al personal laboral indefinido no fijo con respecto a los trabajadores por tiempo determinado.

Doctrina esta que fue seguida, por ejemplo, por las SSTS 21 de enero de 2014, rec. Nº 1086/2013; y 30 de marzo de 2015, rec. Nº 2276/2014.

c) La STS de 24 de junio de 2014, rec. Nº 217/2013, cambia la doctrina anterior, pasando a proclamar que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los arts. 51 y 52.1.c) ET, aún cuando se haya aprobado una nueva Relación Puestos de Trabajo (RPT en adelante), debiendo la empleadora pública acudir al procedimiento del despido colectivo o del despido objetivo según el número de trabajadores afectados excedan o no de los umbrales numéricos del art. 51.1 ET.

Esta doctrina es seguida por la SSTS de 8 de julio de 2014, rec. Nº 2693/2014; y 30 de junio de 2015, rec. Nº 2068/2014.

Es decir, que, aún cuando la amortización lo es de una sola plaza, ocupada por un trabajador indefinido no fijo y venga motivada por el cambio de una relación de puestos de trabajo (RPT en adelante), se hace necesario acudir al despido objetivo de los arts. 52 y 53 ET.

Por consiguiente, si la empleadora pública no acude a los procedimientos del despido objetivo o colectivo, según los casos, existiría un despido y este debe ser calificado como improcedente.

d) Cuando las amortizaciones de los puestos de trabajo, como consecuencia de la modificación o aprobación de una nueva RPT, afecta a un número de trabajadores indefinidos no fijos que exceden de los límites numéricos descritos en el art. 51.1 ET, necesariamente debe acudir la empleadora pública al cauce procedimental del despido colectivo.

En este sentido se ha pronunciado, a modo de ejemplo, las SSTS de 9 de marzo de 2015, rec. Nº 2186/2014 (esta última no hace sino reiterar la doctrina sentada en la STS de 24 de junio de 2014); y 14 de febrero de 2018, rec. Nº 513/2015.

Cese procedente y cese ilícito.

Veamos por separado cuando el cese en la prestación de servicios del indefinido no fijo es procedente y cuando no lo es.

Es procedente el cese únicamente en los dos siguientes supuestos admitidos por la jurisprudencia social:

1º) Cese del personal laboral indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza.

En este orden de cosas, el art. 49.1.b) ET contempla como causa de extinción de la relación laboral "por las consignadas válidamente en el contrato de trabajo".

Una vez que el art. 49.1.c) ET solo prevé la extinción de los contratos temporales de obra o servicio y eventual por circunstancias de la producción, es por lo que nace la necesidad de acudir a lo dispuesto en el art. 49.1.b) ET.

Poniendo este último precepto estatutario en relación con el art. 4.2.b) ET, resulta que es causa legal de extinción del contrato de interinidad por vacante "la cobertura definitiva del puesto", que en el caso de las AAPP nunca podrá exceder los tres años el proceso selectivo para la cobertura reglamentaria de la plaza según se desprende del tenor literal del art. 70 EBEP.

Ahora bien, el hecho de que la jurisprudencia mas reciente contemple el deber de indemnizar el cese con una indemnización prevista para el despido objetivo no conlleva que haya existido un despido propiamente dicho, sino que ello obedece a la necesidad de cumplir con los objetivos marcados por la Directiva comunitaria sobre contratación temporal a la que luego aludiremos.

2º) Amortización del puesto de trabajo.

Tal y como se ha visto con ocasión del estudio del punto anterior, en estos casos se ha de acudir al procedimiento del art. 51 ET o, según proceda, al del art. 53 ET.

Por el contrario, se ha declarado improcedente el cese de un indefinido no fijo en los siguientes supuestos:

1º) Amortización de la plaza funcionarial.

Existe despido y no un cese lícito el del personal laboral indefinido no fijo que ocupa una plaza de funcionario público.

Las SSTS 7 de julio de 2015, rec. Nº 2598/2014; 9 de junio de 2016, rec. Nº 25/2015; y 13 de diciembre de 2016, rec. Nº 2059/2015.

Razona la STS 7 de julio de 2015 que la amortización del puesto de trabajo reservada para personal funcionario ocupado por personal laboral indefinido no fijo como consecuencia de la modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de los contratos de trabajo de los trabajadores que tiene la condición de indefinidos no fijos, porque no están sujetos a condición resolutoria, sino a término. Para poder extinguir los contratos, la Administración Pública empleadora debió acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET.

2º) Cese del personal laboral indefinido no fijo por cobertura de la plaza por personal funcionario de carrera en virtud de un concurso de traslado

Este supuesto de hecho fue analizado en suplicación por la STSJ Galicia 14 de noviembre de 2017, rec. Nº 3676/2017.

Constituye un despido el cese de un indefinido no fijo que ocupa un puesto de trabajo reservado a personal funcionario que es cubierto por concurso en el que no se ha permitido participar al trabajador cesado.

3º) Trabajador indefinido no fijo que cesa, porque la plaza ocupada es cubierta por un funcionario de carrera a través de un proceso selectivo libre.

En este caso, la peculiaridad redunda, no en la cobertura de la plaza ocupada por personal laboral indefinido no fijo mediante un concurso de traslado, sino mediante un proceso selectivo en el que el trabajador, con la condición de personal laboral indefinido no fijo que ocupa la plaza provisionalmente ha podido participar.

SSTS 7 de julio de 2015, rec. Nº 2598/2014; 9 de junio de 2016, rec. Nº 25/2015; 20 de julio de 2017, rec. Nº 2832/2015; y 25 de enero de 2018, rec. Nº 3917/2015; y 28 de marzo de 2019, rec. Nº 2123/2017; entre otras.

4º) Cese personal laboral indefinido no fijo sustituido por tercera persona que ostenta la titulación requerida para el puesto de trabajo que el trabajador cesado carecía.

La STS 23 de enero de 2020, rec. Nº 3279/2017 declara improcedente el despido de un médico que fue contratado para cubrir la plaza de un especialista sin tener la titulación requerida porque no había otros profesionales de la especialidad en la lista de candidatos. La extinción de su contrato por la contratación de un especialista constituye un despido improcedente porque no se ha producido la cobertura reglamentaria de la plaza, sino la sustitución de un interino por otro. El actor estuvo durante 6 años desempeñando un puesto para el que no tenía título y eso no puede imputársele a él.

Cese del trabajador demandante con la condición de personal laboral indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza.

Tal y como resulta de los dos fundamentos jurídicos anteriores, entre las causas de cese en la prestación de servicios del trabajador demandante que ostenta la condición de personal laboral indefinido no fijo se encuentra la cobertura reglamentaria de la plaza.

Para resolver la cuestión relativa a determinar la existencia de un despido es menester que el cese en la prestación de servicios resulte ilícita, lo que no ocurre en el caso de autos a la vista de los hechos declarados probados, en especial los que siguen:

a) El trabajador demandante celebró con la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía en fecha 1 de julio de 2016 un contrato de interinidad por vacante que tenía por objeto prestar servicios como Oficial 1ª de Oficio en el puesto de trabajo código NUM001.

b) Por sentencia judicial firme dictada en suplicación se reconoce al trabajador la condición de indefinido no fijo.

c) Por Decreto 406/2019 (BOJA de 11/03) se aprueba la oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía para 2019. Están incluidas 32 plazas para la categoría de Oficial Primera de Oficios del Grupo III.

d) Por resolución de 13 de julio de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se pone fin al proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes al Grupo III del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

e) La Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía comunicó al trabajador demandante por escrito de 5 de agosto de 2022, notificado personalmente el día 10 de agosto de 2022 la extinción del contrato de trabajo por cobertura reglamentaria de la plaza con fecha efectos 31 de agosto de 2022.

f) El puesto de trabajo con número de código NUM001, ocupado por el actor, pasa a ser ocupado, con fecha efectos 1 de septiembre de 2022, por el trabajador D. Ignacio tras haber superado el referido proceso selectivo.

Por tanto, cabe concluir que la relación laboral, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida, se ha extinguido por causa suficientemente justificada que lleva a calificar procedente la extinción de la relación laboral a la vista de que es causa para rescindir unilateralmente la relación laboral por decisión unilateral de la Administración pública empleadora la cobertura reglamentaria de la plaza.

Recuérdese que como viene sosteniendo una jurisprudencia desde antiguo ( STS 7 de marzo de 1988), la Administración Pública para la que presta servicios el trabajador indefinido no fijo no puede consolidar la fijeza con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, como razona la STS 20 de enero de 1998, debe adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, de manera que, una vez cubierta reglamentariamente la plaza se extingue el contrato de trabajo.

Es por todo ello que debe entenderse, de conformidad con la legislación vigente que no existe un despido, sino mas bien una válida extinción de la relación laboral amparada en el art. 49.b) y c) ET.

Derecho a la indemnización por cese.

Una cuestión sobre la que el transcurso del tiempo no ha hecho sino incrementar la polémica es la referida a la existencia o no del derecho a percibir una indemnización la persona trabajadora que, ostentando la condición de indefinida no fija (la cual ha debido ser reconocida necesariamente en vía judicial), ve extinguida su relación laboral por la cobertura reglamentaria de la plaza que viene ocupando desde el inicio de su relación laboral.

Son muchos los pronunciamientos que han ido surgiendo en relación a esta cuestión desde antiguo.

Veamos qué ha ido diciendo la jurisprudencia al respecto.

Para evitar equívocos resulta necesario hacer una doble distinción, según el contrato que se pone fin es el de un trabajador indefinido no fijo o el de un trabajador interino por vacante.

I. Cese trabajador interino por cobertura reglamentaria de la plaza.

En el caso de un trabajador interino por vacante, cuya relación laboral es temporal y llega a su fin por la cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como resulta del art. 15.1.c) ET y art. 4 RD 2720/1998, de 18 de diciembre, es unánime la doctrina jurisprudencial al afirmar que el trabajador interino no tiene derecho a indemnización alguna.

Nos encontramos en el supuesto en el que el contrato de interinidad cumple con todos los requisitos, de modo que no incurre en fraude de ley, por lo que, cuando el contrato se extingue por la cobertura reglamentaria de la plaza lo es por una causa lícita al haber llegado a su término. De aquí que la persona trabajadora no tenga derecho a percibir indemnización alguna.

Por tanto, la persona trabajadora no tiene derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicios prestados que se contempla en nuestro ordenamiento jurídico laboral para el despido objetivo.

Pero es que tampoco, por las misma razón tiene derecho a percibir la indemnización de 12 días previsto por el art. 49.1.c) ET, una vez que este derecho solo está reservado para la extinción del contrato de obra y servicio determinado, así como para el contrato eventual por circunstancias de la producción, sin que ello constituya causa de discriminación alguna entre trabajadores temporales y trabajadores fijos, al igual que tampoco entre trabajadores temporales interinos y trabajadores sujetos a contrato de obra o servicio o a un contrato eventual.

A tal efecto cabe señalar la STS 13 de marzo de 2019, rec. Nº 3970/2016, que acoge la doctrina judicial europea sentada en la STJUE 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/2017, caso de Diego Porras II.

Doctrina esta seguida por las SSTS 10 de mayo de 2019, rec. Nº 16/2018; y 13 de enero de 2021, rec. Nº 1987/2018; 27 de abril de 2021, rec. Nº 2534/2019; 18 de mayo de 2021, rec. Nº 5004/2018; y 26 de mayo de 2021, rec. Nº 1679/2019; entre otras.

Recordemos que, con ocasión de la STJUE 14 de septiembre de 2016, C-596/2014, Diego Porras I, la justicia europea entendía que existía discriminación entre trabajadores fijos, que tienen derecho a una indemnización por su cese, y los trabajadores interinos que no tenían derecho a percibir indemnización alguna. Esta sentencia provocó importantes problemas en la práctica en relación a la indemnización a abonar, bien la del art. 49.1.c) ET, bien la del despido objetivo o colectivo ( art. 53.1.b) ET) . Pero como se ha dicho, esta doctrina queda sin efectos desde la STJUE de noviembre de 2018.

II. Cese trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza.

Sobre la cuestión relativa al derecho a percibir una indemnización cuando la relación laboral se extingue como consecuencia de la cobertura de la plaza ocupada por el trabajador indefinido no fijo a través de los procesos reglamentariamente previstos ha habido una jurisprudencia vacilante cuyos pasos se reproducen a continuación:

a) La extinción del contrato de trabajo es posible a través de la cobertura reglamentariamente de la plaza sin derecho a indemnización alguna.

SSTS 7 de marzo de 1988; 20 de enero de 1998; 21 de enero de 1998; 13 de octubre de 1998; y 27 de mayo de 2002, rec. Nº 2591/2001.

b) La extinción por la cobertura de la plaza genera el derecho a la indemnización prevista en el art. 49.1.c) ET para la extinción de los contratos temporales (obra o servicio y eventual, exceptuando los contratos de interinidad).

Hasta ahora, de acuerdo con lo ya expuesto mas arriba, el abono de esta indemnización estaba prevista por la doctrina judicial nacional para los casos de amortización de la plaza.

Así pues, se declara procedente la indemnización del art. 49 ET en los casos de extinción del contrato del interino por vacante o del indefinido no fijo por amortización de la plaza, sin que resulte necesario el haber sido solicitada de forma expresa en la demanda.

SSTS 15 de junio de 2015, rec. Nº 2924/2014; 6 de octubre de 2015, rec. Nº 2592/2014; 4 de febrero de 2016, rec. Nº 2638/2014; y 7 de noviembre de 2016, rec. Nº 755/2015; entre otras.

c) El cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza no supone la existencia de un despido. Sin embargo, se reconoce el abono de una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicios prestados con el límite de 12 mensualidades que establece el art. 53.1.b) en relación con el art. 52.1.c) del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo.

SSTS 28 de marzo de 2017, rec. Nº 1664/2015; 9 de mayo de 2017, rec. Nº 1806/2015; 12 de mayo de 2017, rec. Nº 17171/2015; y 22 de febrero de 2018, rec. Nº 68/2016; y 28 de marzo de 2019, rec. Nº 997/2017; entre otras.

Esta doctrina ha sido recientemente confirmada por la STS 28 de junio de 2021, rec. Nº 3263/2019, aunque esta sentencia lo que hace es asumir la doctrina judicial europea sentada con la STJUE 3 de junio de 2021 que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, en cuanto que el cese en la prestación de servicios acaecido el día 31 de agosto de 2022 responde a una causa lícita por cobertura reglamentaria de la plaza es por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria contenida en la demanda, debiendo condenar a la empleadora pública demandada al abono de la indemnización legalmente prevista para el despido objetivo.

Indemnización.

La indemnización cuya condena procede hacer comprende, de acuerdo con el art. 53.1.b) ET comprende veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Los periodos inferiores a un año se han de prorratear por meses, incluido las fracciones de mes, es decir, para el caso de no alcanzar un mes completo se ha de computar de forma íntegra el mes, con indiferencia del número de días que efectivamente se hayan trabajado y que no alcanzan a completar un mes. Ello de acuerdo con la doctrina unificadora del Tribunal Supremo seguida en Sentencias de 31 de octubre de 2007 y 11 de febrero de 2009, entre otras.

Son dos los prámetros a tener en cuenta:

a) Antigüedad.

Es un hecho no controvertido que la antigüedad a tener en cuenta es la de 1 de julio de 2016.

b) Salario.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo representada fundamentalmente por la Sentencia de 30 de junio de 2008, rec. nº 2639/2007, el importe de los salarios percibidos por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de despido se han de dividir entre 365 días, lo que resulta un salario a efecto de despido de 72,88 euros brutos diarios.

Téngase en cuenta que es un hecho no controvertido que el salario a tener asciende a 1.900 euros brutos sin inclusión de prorrata de pagas extras.

Con inclusión de prorrata de pasgas extras asciende a 2.216,67 euros brutos.

Partiendo de una antigüedad de 1 de julio de 2016, y un salario diario a efectos de despido de 72,88 euros:

La indemnización que resulta es de 8.988,29 euros brutos (123,33 días * 72,88 euros diarios).

Reubicación del puesto de trabajo. No tiene derecho el trabajador.

Sostiene el actor en su demanda que existe un despido por el hecho de que la empleadora pública demandada no ha dado cumplimiento al tenor literal del art. 20 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía para los años 2002 a 2006, modificado por acuerdo de la comisión negociadora del VII Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

Es cierto que por Resolución de 22 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se registra y publica Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 2 de noviembre de 2016, se añade un apartado 7º al artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, según el cual "en el caso de que un puesto de trabajo ocupado por personal laboral indefinido no fijo resulte adjudicado como consecuencia de la resolución de concursos de traslados, dicha persona será objeto de reubicación en un puesto de trabajo propio del personal laboral, de la misma categoría y grupo profesional al que había venido ocupando, de entre las plazas vacantes que existan en la Relación de Puestos de Trabajo tras la resolución de un concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquélla; todo ello, tras llevar a cabo en los concursos de traslados la reubicación del personal laboral fijo o fijo discontinuo que esté adscrito con carácter provisional a un puesto, sin destino definitivo, al que se aplicarán las mismas reglas establecidas en este apartado".

Como se puede comprobar la reubicación se condiciona a que el cese del trabajador sea debido a la cobertura de la plaza mediante un concurso de traslado, lo que no ocurre en el caso de autos, toda vez que el cese del trabajador demandante responde a la cobertura reglamentaria de la plaza a través de un proceso selectivo externo para la cobertura de plazas vacantes.

Otra conclusión no se puede alcanzar cuando los convenios colectivos deben ser interpretados en el tenor literal de sus cláusulas cuando la voluntad de ls partes negociadoras es clara e inequívoca, y así resulta de los arts. 3, 1281 y 1282 del Código Civil.

Es por ello que tampoco se puede alcanzar la convicción de que la decisión extintiva se deba a un despido, sino mas bien a una causa legal de extinción del contrato de trabajo amparada en el art. 49.1.b) y c) ET, tal y como se ha razonado hasta ahora".

Con posterioridad, la referida sentencia ha sido rectificada y aclarada a virtud de auto de fecha 3/2/2023, en que tras exponer antecedentes jurídicos, se expresa:

"...Una vez examinados los autos, se aprecia la existencia de un error material que ha incurrido la sentencia de uno de febrero de 2023, y es que, si bien se hace constar que abierto el acto de juicio la parte demandante manifestó su voluntad de desistir de la acción de nulidad del despido, así como de su improcedencia, manteniendo la pretensión de indemnización de 20 días por año de servicios prestados por cobertura reglamentaria de la plaza, ello no ocurrió así, siendo que la parte demandante se ratificó íntegramente en el contenido de su demanda, tanto en lo referente a la pretensión de nulidad como la pretensión de improcedencia del despido que denuncia en su demanda que ha existido. Cuestión esta que resulta del acta de juicio ( art. 89 LRJS) , de la cual resulta que la parte actora se ratificó en la demanda de acuerdo con el art. 85.1 LRJS, pero que nunca desistió de acción alguna. Es por ello que nos encontramos ante un error material de carácter manifiesto, que resulta acreditado por el examen, tanto del acta de juicio, como de la sentencia cuya rectificación se pretende realizar de oficio, sin que ello sea consecuencia de una nueva valoración jurídica, o de nuevas hipótesis o deducciones. Además, la rectificación que se hace de oficio no trae consigo un cambio en la fundamentación jurídica de la resolución judicial rectificada, al igual que tampoco respecto de su parte dispositiva, sino tan solo del pie de recurso, sin que ello pueda dar lugar a entender que exista una extralimitación de la facultad de rectificación a que se refiere el art. 267.3 LOPJ y art. 214.3 LEC. Procede, por ende, rectificar el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia de uno de febrero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno dictado en el proceso declarativo de despido seguido con autos número 1158/2022, pasando a tener el siguiente tenor literal: "Admitida que fue a trámite la demanda se citó a las partes al acto de conciliación y juicio que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2022, compareciendo las partes referidas en el encabezamiento de la presente resolución. Abierto el acto de la vista se concedió la palabra a la parte actora, afirmándose y ratificándose en la demanda, solicitando el recibimiento del juicio a prueba. La parte demandada se opuso con las manifestaciones que constan en el acta, a la que me remito por razones de economía procesal. La parte demandante propuso como pruebas la documental aportada en el acto de la vista y la que obra en autos. La parte demandada propuso la documental aportada en el acto de la vista oral de juicio, entre la que se encuentra el expediente administrativo. Todas las pruebas fueron admitidas. La documental admitida se tuvo por reproducida e incorporada a los autos. Practicadas las pruebas se concedió la palabra a las partes para conclusiones. Posteriormente se declararon los autos conclusos para sentencia".

La rectificación del Antecedente de Hecho Segundo de la referida sentencia conlleva a completar el Fundamento de Derecho Primero sobre la pretensión contenida en la demanda, habiendo omitido este magistrado "a quo" que la parte demandante pretende con carácter principal la nulidad del despido, ejerciendo la acción del art. 55.5 ET, fundando la misma en la vulneración del derecho fundamental de garantía de indemnidad en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, alegando el trabajador que el cese responde al hecho de haber reclamado con carácter previo en vía judicial el reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo. Asimismo, deberá añadirse en el Fundamento de Derecho Cuarto que es una cuestión controvertida la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de garantía de indemnidad en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. No obstante, una vez que la sentencia termina afirmando que no existe despido, sino mas bien un cese lícito fundado en causa legal es por lo que no se analiza las cuestiones controvertidas relativas a la nulidad e improcedencia del despido. Con ello no se vulnera el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales que encuentra su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , así como tampoco el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, y ello porque no se infringe el tenor literal del art. 267.5 y del art. 215.2 LEC, preceptos estos que contemplan el complemento de la sentencia por haber omitido un pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente debidas. Téngase en cuenta que el completar el Fundamento de Derecho Primero y el Fundamento de Derecho Cuarto no consiste en suplir una omisión clara y manifiesta de un pronunciamiento oportunamente deducido, esto es, con ello no se está subsanado por esta vía de rectificación del art. 214 LEC una incongruencia omisiva, toda vez que en nada afecta a los razonamientos efectuados en cuanto a la resolución de cada una de las cuestiones objeto de la litis, respetando este auto el tenor literal del art. 218.1 LEC en relación con el art. 24 CE.

PARTE DISPOSITIVA Acuerdo rectificar el Antecedente de Hecho Segundo y los Fundamentos de Derecho Primero y Cuarto de la sentencia de uno de febrero de 2023 dictada por el Juzgado Social número Uno de Almería, recaído en los autos de DESPIDO nº 1158/2022, de acuerdo con lo expuesto en los Razonamientos Jurídicos Tercero y Cuarto de la presente resolución judicial.

Con posterioridad, se vuelve a dictar nuevo auto el 14/3/2023, en que Se acuerda rectificar el/la Sentencia Núm.56/2023 dictado/a en el presente procedimiento con fecha en el sentido que se indica: En el Antecedente de Hecho Segundo, se ELIMINA el siguiente párrafo: "Con carácter previo manifestó su voluntad de desistir de la acción de nulidad del despido, así como de su improcedencia, manteniendo la pretensión de indemnización de 20 días por año de servicios prestados por cobertura reglamentaria de la plaza. La parte demandada no se opuso al desistimiento, dictando este magistrado auto en forma oral ( art. 51 LRJS) , teniendo por desistida en este sentido a la parte demandante, el cual devino firme." En el Fundamento de Derecho Primero, en el segundo párrafo, donde dice: "... existe un despido, el cual debe ser calificado como improcedente por defecto de forma ..." Debe decir: "... existe un despido, el cual debe ser calificado como nulo y subsidiariamente improcedente por defecto de forma ..." 2.- No variar el resto de la resolución, que se mantiene en todos sus términos.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL APARTADO A) DEL ARTICULO 193 DE LA LEY 36/2011 de 10 de octubre, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, porque entendemos que la sentencia ha producido infracción de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En efecto, se ha producido una limitación o vulneración del derecho de defensa en la sentencia, pretendiendo esta parte la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión.

El motivo deviene del hecho de que con posterioridad al dictado de la Sentencia y en plazo para interponer el presente recurso de Suplicación, al actor le ha sido notificado un documento nuevo de vital importancia para la resolución del procedimiento y que podría cambiar el fallo de la Sentencia. El documento es una notificación sobre la oferta Empleo Público de estabilización 2023, de fecha 07 de Marzo de 2023, y por tanto posterior a la Sentencia de instancia, en la que literalmente se le dice: "Por la presente ponemos en su conocimiento que se ha publicado en el Boletín Oficial de l Junta de Andalucía la convocatoria de diversos procesos selectivos para el acceso a la condición de personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía en varias categoría profesionales correspondientes a la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía para el año 2022, aprobada por Decreto 91/2022, de 31 de mayo. En este contexto, la plaza que usted ocupaba con la condición de personal indefinido no fijo, en el momento en que se configuró, la Oferta de Empleo Público de estabilización del año 2022, ha sido incluida en el cómputo de la tasa adicional de reposición de efectivos por la que se ha conformado dicha oferta, lo que se le comunica para su conocimiento y a efectos de que usted pueda participar, si lo considera oportuno, en el proceso selectivo correspondiente a su categoría profesional, cuyo plazo de solicitud se abrirá próximamente mediante resolución ,que se publicará en el "Boletín Oficial de la Junta de Andalucía". Se adjunta la notificación realizada al actor.

Ello implica evidentemente que si la plaza que ocupaba el demandante, y de la que le cesaron, la cual es objeto de este procedimiento, ha sido incluida en el proceso selectivo correspondiente a su categoría profesional para el acceso a la condición de personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía, dentro Oferta de Empleo Público de estabilización para 2022, es evidente que la dicha plaza no se ha cubierto de forma reglamentaria, por lo que el trabajador ha sido despedido de la misma y no cesado como dice la sentencia de instancia, produciéndose por tanto los efectos de un despido nulo, por vulneración del derecho a la garantía de la indemnidad, pues dicho cese únicamente obedeció a una represalia por parte de la empresa frente al trabajador como consecuencia de haber reclamado su derecho a obtener la condición de indefinido no fijo.

Resolución.- Aducido en el primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter general cabe decir que el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa y que son las siguientes: a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada". b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso. c) Ha de invocarse de modo concreto, la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones. d) Ha de justificarse la infracción denunciada. e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante. f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones. g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Pues bien en el presente caso como se aduce por la Administración impugnante, no procede la retroacción del procedimiento por varios motivos. En primer lugar por cuanto no se cumplen los requisitos previstos en el citado precepto tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, es decir en primer lugar, que exista una infracción de normas o garantías del procedimiento; en segundo lugar, la existencia de indefensión; y en tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno . En el caso de autos se dice que de la comunicación de 7 de marzo de 2.023 remitida por el Subdirector de Ordenación y Regulación de la Dirección General de RRHH y Función Pública, que no consta como documento admitido en los presentes autos con infracción del art. 233 de la LRJS, se desprende inequívocamente que el actor fue objeto de un despido nulo ya que fue cesado por una represalia. Sin embargo más allá de simples conjeturas, no realiza el actor ningún razonamiento en cuya virtud pueda llegarse a dicha conclusión, no explica porqué considera que de haber conocido el Juzgador dicho documento hubiera estimado la nulidad del despido. Como dice la STC 75/2010 le corresponde al recurrente acreditar "tanto la relación entre los hechos que se quisieron, y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso . De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 d e septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3) . " Nada de esto se ha hecho por la recurrente, por lo que por ello debe de desestimarse este motivo.

Pero es que ademas la nulidad es un motivo de carácter residual, habiéndose formulado motivo amparado en letra b y c del art 193 de la LRJS, que deben de resolverse prioritariamente. Se desestima pues el motivo.

Tercero.- AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193, B) DE LA LEY 36/2011, DE 10 DE OCTUBRE, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, PARA QUE POR LA SALA SE REVISEN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA NUEVA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA.

Resolución.- Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

Pasando a analizar las revisiones solicitadas en el caso concreto:1.- Interesa la introducción de un hecho probado nuevo (DUODÉCIMO) a la vista de la nueva documental aportada por esta parte junto con el escrito de interposición del Recurso de Suplicación de fecha 07/03/2021 (notificación 10/03/2023), y que ocasionaría un hecho nuevo en la Sentencia de Instancia que sería el siguiente: "DUODECIMO.- En fecha 10 de Marzo de 2023, el actor recibió notificación electrónica de la Consejería de Justicia, Administración Local y Función Pública - Dirección General de Recursos Humanos, mediante la cual se le notificó la convocatoria de procesos selectivos para el acceso a la condición e personal laboral fijo de la Administración de la Junta de Andalucía correspondiente a la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía para el año 2022, aprobada por el Decreto 91/2022, de 31 de mayo, en el que se incluía la plaza que él ocupaba con la condición de personal indefinido no fijo, en el momento en que se configuró la Oferta de Empleo Público de estabilización del año 2022, a efectos de que pudiera participar en el proceso selectivo correspondiente a su categoría profesional."

La plaza relacionada anteriormente es la que ha ocupado el demandante en la Delegación Provincial de Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio, dependiente de la Consejería de Fomento, Infraestructura y Ordenación del Territorio, con la categoría profesional de Oficial Primera de Oficios, agente de carretas en Albox y Huércal Overa; el puesto que ha ocupado tiene el código de Puesto NUM001 (incluido en la RPT), y es la plaza de la que ha sido despedido (doc. 3 acompañado a la demanda).

Es fundamental la adición de este hecho nuevo DUODÉCIMO, pues si este hecho se hubiera conocido por el juzgador de instancia, el fallo de la Sentencia podría haber cambiado y se podría haber estimado la nulidad del despido, toda vez que como ya hemos mencionado anteriormente, si su plaza está incluida en la Oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal para 2022, aprobada por el Decreto 91/2022, de 31 de Mayo, a la fecha en que se le despide, por lo que esa plaza no ha podido ser ocupada por otro procedimiento. El artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos. " Tal y como establece la STS de 21 de diciembre de 2.012, carácter "decisivo" del documento ha de manifestarse en el sentido de que el mismo "ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado con su presencia en el litigio" (con cita de resoluciones anteriores, SSTS 28/05/98 - rec. 709/97; 14/03/06, rec. 17/05; y 28/06/07 -rec. 10/04), de manera que "su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento ( STS 05/06/07 -rec. 15/05), por poner en "evidencia la equivocación del juzgador" ( STS 03/03/06 - rec. 19/04). Resumiendo la doctrina del Alto Tribunal, "la aportación de documentos en trámite de suplicación o de casación, cuando estos no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez de la instancia constituye una excepción al sistema de instancia única que rige en el proceso laboral". Relacionándolo con el artículo 270 LEC, "en orden a la admisión de documentos fuera del plazo normal de su presentación y dicho precepto procesal civil establece que para ello se requerirá, entre otros supuestos que contempla y que no hacen al presente caso en trance de resolución, que dichos documentos estén relacionados con el fondo del asunto y sean de fecha posterior a la demanda, contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio". Atendiendo por tanto al tenor literal del precitado precepto, la regla general y común a los recursos extraordinarios de casación, extensible a la suplicación, que se refiere a la prohibición de aportar cualesquiera documentos materiales que no resulten de los autos, esto es, hechos nuevo, se suaviza, al disponer el artículo 233 LRJS que "si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso... y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala dispondrá... lo que proceda mediante auto..." Es evidente por tanto que el puesto aún no ha sido cubierto en base a esta notificación realizada al actor con fecha 10 de Marzo de 2023, al haber sido incluida en el cómputo de la tasa adicional de reposición de efectivos de la Oferta de Empleo Público de estabilización del año 2022, lo que viene a darnos la razón en cuanto a que el despido efectuado al trabajador es un despido nulo, pues se ha vulnerado el derecho a la garantía de la indemnidad, toda vez que el único motivo por el que se produjo el cese del trabajador es la interposición de la demanda reclamando la condición de indefinido no fijo en fecha 13 de Mayo de 2019, (doc. 7 acompañado a la demanda) condición que ostenta desde el día 27 de Enero de 2022, (doc. 1 acompañado a la demanda), y precisamente es con posterioridad a la reclamación del reconocimiento del derecho de indefinido no fijo, cuando por resolución de 08 de Octubre de 2020, publicada en fecha 15 de Octubre de 2020, se convoca el proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes al Grupo III, Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, mediante concurso de promoción, plaza que finalmente continúa teniendo carácter temporal a tenor del documento nuevo acompañado a este recurso de suplicación. Pero ahora sucede que verdaderamente no se ha cubierto esa plaza, según el documento nuevo que se le ha notificado al actor, por lo que no existe una causa real y proporcionada para proceder al cese del actor, como es la cobertura de la plaza que ocupaba el trabajador por candidato que ha superado un proceso selectivo al efecto realizado, con respecto a los principios de igualdad, capacidad y mérito evidenciando que el despido realizado es nulo, o subsidiariamente improcedente. De hecho esta parte también impugnó dicho proceso selectivo (documento 6 de la demanda), pues había dos puestos iguales en Huércal-Overa, el código-puesto NUM001 (el del actor), y el código-puesto NUM002 (ocupada también por un contrato de interinidad en el mismo grupo de vigilancia y Conservación de Carreteras de Huércal-Overa, pero que no había sido objeto de una reclamación de derechos en reconocimiento de la condición de indefinido no fijo) Precisamente el puesto que cogen para el concurso de promoción es el del actor y no el otro, por haber reclamado su condición indefinido no fijo, no existiendo parámetros objetivos a la hora de convocar la plaza del demandante, tal y como manifestamos en la demanda que esta parte tienen pendiente de juicio con respecto a la impugnación del proceso selectivo. No es más que una represalia encubierta de la Administración frente al actor, que en su día interpuso la demanda de reclamación del derecho a indefinido no fijo, para obtener la estabilidad en el empleo. Está claro que el cese del demandante, amparado en un contrato eventual declarado judicialmente en fraude de Ley, constituye un despido dirigido a extinguir, con apariencia de legalidad, una relación que ya era indefinida.

Resolución.- No puede accederse a lo solicitado, pues esta Sala ha dictado reciente auto de fecha 20/10/2023 que denegaba la admisión de documentos solicitada sobre la base del art 233 de la LRJS, y que fundaba la petición revisora.

Cuarto.- AL AMPARO DEL ARTICULO 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, LEY 36/2011 DE 1 DE OCTUBRE PARA QUE POR LA SALA SE REVISE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE A CONTINUACIÓN SE SEÑALAN:

-Consideramos infringido el artículo 24 de la CE, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de la indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a éste no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero; 25/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril). De ello se siguen la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos a de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre; 6/2011 de 14 de Febrero y 10/2011, de 28 de Febrero, entre otras).

-Se considera también infringido el art 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que si bien es cierto que este artículo contempla como causa de extinción de la relación laboral "las consignadas válidamente en el contrato de trabajo", y dentro de éstas cabría entender como tal la cobertura reglamentaria de la plaza, la realidad, es que tal y como hemos visto con el hecho nuevo invocado por esta parte, la plazo que ocupaba el demandante con la condición de personal indefinido no fijo, en el momento en que se configuró la Oferta de Empleo Público de estabilización para el año 2022, ha sido incluida en el cómputo de la tasa adicional de reposición de efectivos por la que se ha conformado dicha Oferta, por lo que evidentemente no se ha cubierto legalmente por el procedimiento reglamentario adecuado, pues ha sido ofrecida nuevamente al demandante, a fin de que pueda presentarse al proceso selectivo de estabilización.

- Se considera infringido el artículo 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, el despido ha de calificarse de nulo, dada la demanda previa presentada por el trabajador en reclamación de sus derechos. La tutela judicial efectiva exige proteger las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, en este caso un puesto de trabajo reservado para el correspondiente proceso de estabilización, tal y como ha quedado acreditado con la nueva documental aportada por esta parte en el presente recurso de suplicación.

-Se consideran infringido el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a que la contratación temporal supera con creces el plazo establecido en dicho articulado.

- Se considera infringido el artículo 70 del EBEP, en cuanto que el contrato del que trae causa la relación laboral está efectuado en fraude de ley al superar con creces el plazo máximo previsto en dicho artículo, para la cobertura reglamentaria de la plaza. Esta superación quiebra la propia temporalidad, lo que determina que la relación laboral es indefinida no fija, y por tanto conllevaría la nulidad o improcedencia del despido.

-INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA, concretamente de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2/01/2022, Número de Recurso 579/2019, Número de Resolución 26/2022, en Recurso de casación para la unificación de doctrina. En esta sentencia declara nulo el despido de un trabajador indefinido no fijo, por vulneración de la garantía de indemnidad, que tras serle reconocida esta condición, se le adscribe a una plaza de personal funcionario y reclama en vía judicial que se le adscriba a una plaza de personal laboral, produciéndose su cese, justificado por la Xunta de Galicia en el hecho de que la plaza se ha cubierto reglamentariamente por personal funcionario. - Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015, la cual establece que " el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de la indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de enero; 25/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril).

Por todo lo expuesto y en su virtud, SUPLICA Sentencia en la que se declare la nulidad de las actuaciones procesales, hasta al momento del dictado de la sentencia núm. 56/2023 de fecha Uno de Febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Almería en Procedimiento de Despidos/Ceses en general, sentencia en la que se produjo la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento del señalamiento, por la existencia de un hecho nuevo notificado al actor con posterioridad al acto del juicio, que entendemos que tiene una eficacia condicionante o decisiva para resolver el recurso, y subsidiariamente se revoque la Sentencia de instancia, estimando igualmente la Demanda planteada por esta parte conforme al Suplico de la misma y con condena en costas para la parte demandada.

Tercero. - Resolución de la censura jurídica.

Fracasados los motivos precedentes, el recurso está destinado al absoluto fracaso, con correlativa confirmación de la sentencia.

En efecto, en cuanto al fondo del asunto tampoco existen las infracciones denunciadas. El actor no ha sido objeto de ningún despido, ya que la extinción del contrato de trabajo se ha producido conforme al art. 49.1 b) del ET por las causas válidamente pactadas en el mismo, sin que exista causa de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y siendo el cese correcto de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la nulidad del despido no puede estimarse por varios motivos: En primer lugar la plaza del actor fue objeto de convocatoria en el año 2.020 cuando estaba vigente la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de abril de 2.019 y otras posteriores) que declaraba que el mero transcurso del plazo de 3 años establecido en el art. 70 del EBEP no supone que el contrato de interinidad por vacante se transforme automáticamente en indefinido, pues el citado precepto únicamente establece el plazo para la ejecución de la oferta de empleo público, habiendo existido motivos presupuestarios que justificaban la demora en la resolución de las OEP. Dicha doctrina jurisprudencial decayó con el dictado de la STS de 28.6.21, que ya estableció el límite de 3 años para apreciar el carácter indefinido de la relación laboral. Por tanto no se sostiene la tesis actora relativa a que la plaza se ofertó en el concurso para perjudicar el ejercicio de la acción declarativa cuando entre la fecha del ejercicio de la misma, el 13 de mayo de 2.019 se presentó la demanda según se dice en el hecho tercero de la demanda, y el 8 de octubre de 2.020 que es la fecha en la que se publicó en el BOJA la Resolución de 8 de octubre de 2020, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se convoca proceso selectivo para la cobertura de vacantes correspondientes al Grupo III del Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, mediante concurso de promoción, estaba vigente la doctrina jurisprudencial que negaba que la superación del plazo de 3 años conllevara el carácter indefinido de la relación laboral. Por tanto no puede hablarse de represalia.

Y no puede haberla, en primer lugar porque el actor ya había consolidado su condición de trabajador indefinido no fijo, pero por sentencia firme estimatoria dictada por esta Sala dictada el 27/1/2022 en el rec de suplicación 1557/2021, que revocó la del juzgado desestimatoria de la demanda formulada el 13/5/2019 y por tanto después de que su plaza se sacase a concurso por convocatoria pública en marzo de 2019, a virtud de Decreto 406/2019 (BOJA de 11/03) en que se aprueba la oferta de Empleo Público para la estabilización de empleo temporal en la Administración de la Junta de Andalucía para 2019. Están incluidas 32 plazas para la categoría de Oficial Primera de Oficios del Grupo III (pág. 14) (doc. nº 1 actor; expediente administrativo). Tampoco empece a ello el que el trabajador haya impugnado, mediante demanda de fecha 13 de noviembre de 2020, el proceso selectivo convocado para la cobertura de vacantes correspondientes al Grupo III del Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía mediante concurso de promoción, habiendo recaído la demanda en el Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería, la cual fue admitida por decreto de 9 de abril de 2021, señalando el acto de juicio para el día 18 de diciembre de 2023 (doc. nº 6 y 7 actor).

Hay que recordar las obligaciones que pesan sobre la entidad empleadora cuando surge esta figura de indefinido no fijo, que, aunque posea denominación propia o mención legal, no es sino el reflejo de una previa anomalía. Así por ejemplo, en numerosas ocasiones (por todas SSTS 20 enero 1998, rec. 1112/1997 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 ) se dice: El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo. La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad. De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. Consideración que también atañe al contrato temporal de interinidad por vacante.

La garantía de indemnidad. La Sala 4ª del TS ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18- febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que: -El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ). -De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales. En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras). Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril .

La doctrina jurisprudencial recaída en relación a la vulneración de la garantía de indemnidad por el ejercicio de acciones declarativas de fijeza por trabajadores temporales, ha puesto de manifiesto en varias ocasiones que la demanda declarativa no basta por si sola como indicio para que prospere el despido nulo. Así en la STS 9/12/2021, rcud. 92/2019 manifiesta que "Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017)". Y en el mismo sentido, la STS 20/10/2021, rcud. 87/2021, "con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018; 356/2020, 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017; y 540/2020, 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017), pero en todo caso la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto". De lo que podemos colegir como consecuencia, que la prueba de indicios requiere otras circunstancias adicionales a la mera reclamación, otros datos y elementos complementarios, que conformen un panorama indiciario suficiente del que razonablemente puedan derivarse las sospechas sobre la verdadera intencionalidad de la decisión extintiva de la empleadora." Por otro lado tampoco puede defenderse que existe una represalia pues el trabajador según indica la Consejería impugante ha vuelto a ser contratado apenas transcurrido un mes y medio desde el cese y además, el cese dimana de la resolución de un concurso convocado por la Dirección General de RRHH y Función Pública y la acción declarativa se dirigió en su momento frente a la Consejería de Fomento.

En todo caso si se entiende que el actor tiene la condición de personal indefinido no fijo, ello no afecta a la naturaleza temporal del contrato y a su extinción conforme a los procedimiento reglamentarios concursales, tal y como ha puesto de manifiesto la STS de 4.2.16 y 28.3.17, señalando la primera de ellas que los contratos del personal indefinido no fijo de las Administraciones Públicas tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante - de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá, por lo que el cese del trabajador está justificado si se ha producido en virtud de un proceso concursal de personal laboral fijo, señalando el Tribunal Supremo en las meritadas sentencias que si se ha llevado a cabo un proceso reglamentario con respeto de los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que ha conducido al nombramiento para la plaza ocupada por el actor de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinción del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, se ha producido precisamente por una causa, que era la que válidamente podía producir los efectos legales extintivos y dicha decisión extintiva no puede ser calificada de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET. Doctrina confirmada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23.6.22 (recurso de casación 574/21).

Por último, la impugnación pendiente ante el jugado de lo social Nº 4 no desvirtúa tampoco esta conclusión, pues se refiere a concurso previamente convocado en 2019, del que la decisión empresarial es a la postre resultado de su lógica resolución en el tiempo, mientras aquel proceso se desarrolló, en cuya virtud se cubrió su plaza. No hay relación cronológica o causal por tanto entre el cese y la genérica impugnación del concurso.

Por tanto no existe despido sino cese del trabajador conforme a derecho. Por lo expuesto, se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.