Sentencia Social 2321/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 379/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO. - 1. La trabajadora demandante ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de visitadora médica, con una antigüedad desde el 15-03-2010, y salario bruto al día de 178,98€, con inclusión de partes proporcionales de pagas extras, por cuenta de la empresa BIOBÉRICA SAU.

2. La empresa demandada LABORATORIOS REIG JOFRE SA, al haber adquirido la empresa BIOBÉRICA SAU, con fecha 1-07-2019, se subrogó en los derechos de aquella trabajadora ( art. 44 ET subrogación por sucesión empresarial).

3. Dicha trabajadora, con fecha 13-11-2020 inició proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común, y habiendo agotado el plazo máximo en dicha situación, se procedió a la incoación del oportuno expediente de incapacidad permanente, el que por Resolución del INSS de fecha 24-05-2022 acordó la demora de la calificación por plazo de seis meses, a contar desde el 12-05-2022 (PDF 58 expediente judicial). Se reincorporó a la empresa el día 2-01- 2023, tras el disfrute de 61 días de vacaciones (hecho probado noveno de la recurrida).

4. La demandante, con fecha 27-06-2022, presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, interesando la extinción de la relación laboral, y acumulando a dicha pretensión la reclamación de cantidad (1.4890,43€ más el 10% de interés por mora, derivados de los impagos debidos por la prestación de incapacidad temporal), y la indemnización de daños y perjuicios por importe de 20.000€.

El acto se celebró con fecha 24-08-2022, con el resultado de intentado sin efecto (PDF nº 4 expediente judicial).

5. Se formuló demanda contra la empresa, solicitando la extinción de la relación laboral, reclamación de cantidad por impago de lo debido por prestaciones de incapacidad temporal, ascendiendo a 1.490,43€ (julio 2020 a octubre 2021), al haber cotizado la empresa a la Seguridad Social, menos de lo pactado (hecho cuarto de la demanda).

Además, se invocaba como causas que sustentaba su pretensión principal (hecho quinto de la demanda):

1.- Se produce un descenso unilateral de los incentivos pactados con Bioibérica en una cuantía del 50 %.

2.- Se elimina la posibilidad de uso de internet en el domicilio de la trabajadora, de modo que es esta última la que debe asumir por sí misma los costes de cada trasmisión telemática.

3.- La organización de los viajes a las reuniones de ha modificado, privando a los trabajadores de su derecho de elección anterior de viajar en Ave o en avión en función del desplazamiento a realizar.

4.- En Bioibérica la elección del vehículo era de una gama medio alta, que ha pasado a gama media, pese a que los comerciales viajan con mucha frecuencia, lo que supone otra merma en sus derechos, en especial los asociados a su seguridad.

5.- Mientras que, anteriormente, los vendedores disponían de un portátil de alta gama, Macbook de Apple, ahora desarrollan su actividad con una tableta, no ordenador, y reacondicionado, con el consiguiente perjuicio en la operativa a realizar.

6.- Del mismo modo, mientras que el terminal telefónico era un iPhone de última generación, ahora es un teléfono de gama media.

7.- En los viajes, las habitaciones siempre eran individuales y, con la nueva empleadora, los trabajadores deben compartir habitación.

8.- Se ha modificado la elección de las vacaciones y, al margen de lo acontecido en la pandemia, mientras que anteriormente se podía elegir sin problema las vacaciones de verano, ahora no es así y se han cambiado las posibilidades de elección.

Además, se exponía la existencia de innumerables correos electrónicos emitidos por la empresa a la trabajadora, durante su proceso de incapacidad temporal, alegando que le impido su recuperación, provocando un hostigamiento laboral, encuadrando conjuntamente la actuación empresarial, como causa prevista en el artículo 50 ET (hecho sexto de la demanda).

Por último, acudiendo a los parámetros de la LISOS ( STS 247/2006, 24 de junio), y tipificando la conducta empresarial como falta muy grave (art. 8.12) por vulnerar derechos fundamentales (de 6.701€ a 225.018€), se pedía una indemnización complementaria por daños y perjuicios (sobre la base de la antigüedad y salario de la trabajadora) por importe de 20.000€ (hecho séptimo de la demanda).

En el suplico de aquella demanda, se pedía:

"...dicte Sentencia por la que se declare la extinción de la relación laboral de la actora con derecho al percibo de la indemnización del despido improcedente que legalmente corresponda, con las consecuencias legales que de ello se derivan, así como se condene a la demandada al abono a la actora de una indemnización adicional de 20.000 € por daños y perjuicios y al pago de la cantidad adeudada, cuya cuantía asciende a 1.490,43 €, sin perjuicio del incremento que dicha cuantía debe tener al incorporar el diferencial desde noviembre de 2021 en adelante hasta el cese."

6. La sentencia dictada en la instancia, desestimó íntegramente la demanda de extinción indemnizada de la relación laboral, al no apreciar gravedad en aplicación del artículo 50.1.c) ET y la doctrina sentada por STS de fecha 3-04-1997 (Rec 3455/1996), razonando que los hechos alegados no frustraban las legítimas aspiraciones o expectativas de la trabajadora, no constituyendo la actuación empresarial una conducta reveladora de un deliberado incumplimiento, pertinaz y definitivo de sus obligaciones, y menos aún, de una voluntad rebelde al cumplimiento de aquellas.

En síntesis, se basaba el pronunciamiento de la recurrida:

* En cuanto a las cotizaciones a la Seguridad Social, por no ser una causa de extinción del vínculo laboral, al poderse interesar una correcta cotización, siendo las cuantías, según el hecho cuarto de la demanda, por importes muy pequeños.

* Incentivos (descenso en un 50% de los pactados con Bioibérica), eran una manifestación genérica, no concretada, ni detallada, sobre la que no se practicó prueba.

* Internet, portátil y vehículo. La empresa demandada, le facilitó un Ipad, teléfono móvil y vehículo. Existe conexión a internet (línea ADSL). Se desconoce el móvil que disponía y el que dispone actualmente. La actora, utiliza el mismo vehículo desde el año 2016.

* Viajes y elección habitación del hotel. No se aporta prueba, además, de que la organización de los viajes es una potestad empresarial asumiendo los gastos.

* Elección del mes de vacaciones. Lo único probado, fue la acumulación de las vacaciones, una vez que se produjo el alta médica de la trabajadora.

* Correos electrónicos. Se trata de correos masivos que no constituyen interpelaciones directas, habiendo sido remitidos a la actora, por no haber sido excluida de los listados de la empresa. No consta reclamación por la trabajadora, contra aquellos correos.

7. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la trabajadora asistida del Letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase "Sentencia por la que revocando aquella, se determine la extinción del contrato de trabajo de la demandante por concurrir las causas del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la demandada al abono de la indemnización propia del despido improcedente."

8. El recurso fue impugnado por la empresa demandada asistida del Letrado D. Luis Lizán Berga.

SEGUNDO. - A la vista del planteamiento efectuado por la recurrente en el motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se precisa efectuar las siguientes precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO. - 1. En el motivo primero destinado a la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se solicitan los siguientes:

1.A. - Adición de un párrafo final al hecho probado primero, con la siguiente redacción:

"La empresa demandada no realizó la cotización retroactiva proporcional al periodo de generación de los incentivos, como sí venía realizando su predecesora."

Basa su pretensión en los documentos nº 2, 5, 6, 7 y 8 (recibos de salarios), y documento nº 9 (certificado bases de cotización). Con la finalidad de acreditar la incorrecta cotización de la empresa.

1.B. - La revisión postulada no puede ser estimada por las siguientes razones:

* La redacción de los hechos probados siempre debe ser en sentido positivo, porque en ellos se plasma lo que se declara probado, ya que lo no probado y sus consecuencias jurídica deben ser valoradas en censura jurídica.

* La redacción propuesta es fruto de la subjetiva valoración de la parte, aún cuando legítima en la defensa de los intereses encomendados, no responde a la literalidad de los documentos invocados, sin conjeturas, ni apreciaciones interesadas de parte, sustituyendo la función objetiva de enjuiciar que le corresponde a la Magistrada de instancia, conforme al artículo 97.2 LJS.

* La redacción propuesta obliga a la Sala a practicar prueba, es decir, a comprobar la cotización que se efectuaba por la empresa BIOIFERICA SA comparándola con la que lleve a cabo la actual empresa demandada para poder llegar a la redacción que se propone, lo que no está permitido en este extraordinario recurso de suplicación, debiéndose recordar que los procesos atribuidos al orden social, son enjuiciados en "única instancia" (art. 6.1 LJS) , a diferencia del recurso de apelación.

* En la sentencia de instancia se valora la repercusión de las cotizaciones en relación con la extinción de la relación laboral y su gravedad, sin error.

2. A. - Dentro del presente motivo, se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado octavo, con el siguiente tenor literal:

"Algunos correos electrónicos eran individuales a la actora, entre los que se encuentran los de formación, que se han seguido enviando, con instrucciones concretas y, otros, la mayoría, a su equipo de comerciales, comprendiendo instrucciones de actividad, encomiendas concretas sobre cómo desarrollar la actividad y número de visitas a realizar, valoración del desempeño de sus compañeros, así como delimitación/determinación de los médicos y farmacias a visitar."

Se basa en los documentos nº 10 a 12 del ramo de prueba de la parte actora, para acreditar que no son genéricos, ni masivos, y cita, entrando al detalle el folio 13 del documento nº 10. Más los correos aportados en el documento nº 12, y los aportados con el presente recurso, para acreditar el hostigamiento laboral, al no existir desconexión digital pese a estar en situación de incapacidad temporal, y posteriormente, disfrutando de las vacaciones.

2.B. - La redacción propuesta tampoco puede ser estimada por las siguientes razones:

* El motivo que precede debe ser desestimado, partiendo para ello, de que el recurso de suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

* A mayor abundamiento, el art. 24.1 CE no ampara el derecho a que los Jueces y Tribunales accedan a la pretensión formulada, ni permite convertir a todo Tribunal en una nueva instancia, procediendo a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio [RTC 1981, 31], 55/1982, de 26 de julio [RTC 1982, 55], 164/1998, de 14 de julio [RTC 1998, 164], 174/1985, de 17 de diciembre, 164/1998, de 7 de abril, 136/1999, de 20 de julio, y 40/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 40], así como AATC 30/1981, de 11 de marzo [ RTC 1981, 30 AUTO], 125/1982, de 24 de marzo, 294/1983, de 15 de junio, 436/1984, de 11 de julio, 484/1984, de 26 de julio [ RTC 1984, 484 AUTO], 345/1991, de 15 de noviembre [RTC 1991, 345 AUTO] y 207/01 de 22 de octubre [RTC 2001, 207 AUTO]). La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, como ocurre en el presente, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

* Se pretende por el recurrente que se examine los documentos nº 10, 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora. Si bien, solo el documento nº 10 contiene 186 páginas, es decir, se pide que la Sala, practique prueba analizando uno por uno, los correos que se contienen en los tres documentos comprensivos de múltiples páginas, para verificar los que tengan instrucciones concretas de los que no los tenga. El presente recurso de suplicación, no es una segunda instancia (art. 6.1 LJS) .

* La adición a un hecho probado debe contener la literalidad del documento que se invoca y no la valoración de la parte recurrente sobre el contenido del documento.

* El correo que como documento nuevo se pretende incorporar, no cumple con los requisitos previstos en el art. 233 LJS, dado que no se acredita la fecha de emisión posterior al acto del juicio oral, ni que resulte decisivo, para el resultado del litigio, a la vista de su contenido.

("De: trsservices trssservices@reigiofre.com.

Fecha: Variable según cuando se remita el correo.

Para Santiaga DIRECCION000.

Asunto: Formación pendiente de realizar.

Buenos días. Has recibido este correo porque dispones de nuevos documentos en los que te has de formar.

Es importante que lleves al día tu formación ya que se van realizando actualizaciones e incorporaciones de nuevos documentos necesarios para el desarrollo de tus funciones en REIG JOFRE.").

* No habiéndose propuesto prueba alguna sobre la autenticidad de correo electrónico, quedaría sometido a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 326.2 LEC.

* En todo caso, cuando se utilicen medios técnicos de reproducción, el Secretario judicial, garantizará la autenticidad de lo reproducido, o en su caso, de lo grabado, lo que no ha sido cumplimentado por la recurrente, conforme al art. 146.1 LEC.

Autenticidad de lo reproducido o grabado, que no cabe confundir con autenticidad de la veracidad intrínseca de su contenido.

Por las razones expuestas se desestima íntegramente el presente motivo.

CUARTO. - 1. En el segundo motivo del recurso destinado a la censura jurídica con correcto amparo procesal del apartado c) del artículo 193 LJS, se invoca la infracción por errónea aplicación del art. 50 ET en relación con el art. 20 bis y 44 de dicha norma, así como inaplicación de los artículos 18 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia y art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En síntesis, se alega que, centrando el objeto de debate en dos cuestiones fundamentales, el incumplimiento empresarial en materia de cotización con repercusión directa en las prestaciones presentes de la actora, y las futuras si no se remedia; así como en la consideración que hay que otorgar al ingente número de correos electrónicos remitidos a la actora durante su proceso de incapacidad temporal e incluso, una vez celebrado el pleito, durante sus vacaciones.

En orden a la infracción de cotización, se aduce que la empresa ha roto la buena fe la que no admite graduación, dado que solo se cotizó por la base máxima del mes del cobro de los incentivos que se cobran en un trimestre, lo que provoca un gran perjuicio.

2. Del contenido del presente recurso, se desprende el abandono por la propia recurrente, de todas aquellas causas referidas al ordenador, internet, vehículo, hotel y habitaciones, que se iban desgranando en la sentencia recurrida.

Se centra el presente motivo, en dos. La incorrecta cotización, y en la recepción de correos electrónicos de la empresa, en el periodo que duro su proceso de incapacidad temporal y durante el disfrute de vacaciones, para interesar la extinción indemnizada del vínculo laboral a instancia de la trabajadora, también conocido por la doctrina como despido invertido, al amparo del artículo 50 ET.

3. En cuanto a la incorrecta forma de llevar a cabo la empresa la cotización por incentivos cobrados por la trabajadora, no se neutraliza los razonamientos de la Magistrada de instancia, apoyándose en los datos que suministra el hecho cuarto de la demanda, al referirse a cuantías muy pequeñas, lo que no se ajusta a la necesaria gravedad que el esgrimido art. 50 ET exige para la resolución del contrato.

4. Dicha falta de gravedad lo corrobora los propios actos de la demandante, actual recurrente, ya que no consta que se haya formulado reclamación previa contra la Resolución que determina el importe de la prestación de incapacidad temporal, aquietándose, lo que denota la escasa trascendencia real del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección.

5. A mayor abundamiento, la materia relativa a la cotización y la obligación de llevarla a cabo conforme a las correctas bases de cotización, es propia de lo denominado gestión recaudatoria, la que es competencia del orden contencioso administrativo ( art. 1.1 LJCA) .

A tal efecto se entiende por gestión recaudatoria " el ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social cuyo objeto está constituido por los recursos de la misma...". Esta exclusión supone no sólo la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del cobro o recaudación de cuotas de seguridad social, sino también para determinar la existencia o no de la obligación de cotizar, así como la cuantía de las cuotas ( art. 1 RD 1415/2004. de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por sentencias de fecha 29-4-2002 [RJ 2002, 5683], y de 29-3-2007 [RJ 2007, 3974] (El subrayado es de esta Sala).

6. La controversia planteada, ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina. A tal efecto, se distingue entre la falta de alta y/o afiliación, y el abono de las cuotas a la Seguridad Social, siendo la primera competencia de este orden social, y la segunda, como manifestación de la gestión recaudatoria, competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa:

6.A. - Así se ponía de manifiesto en la STS 29-03-2007 (rcud 4356/2003), en cuyo fundamento tercero se advertía de la cuestión controvertida, igual a la presente, exponiendo el sentir de la Sala en el fundamento cuarto, diciendo: La doctrina ha sido unificada en repetidas ocasiones, de lo que dan cuenta las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2004 (RJ 2004, 4956) (recurso 1717/03 ), 3 de junio de 2004 (RJ 2005, 3674) (recurso 4370/03 ), 8 de julio de 2004 ( RJ 2004, 5351) (recurso 3810/03 ) y 12 de julio de 2004 ( RJ 2004, 7073) (recurso 1814/03 ), entre otras, en las que se plantearon las dos mismas cuestiones a las que se refiere el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya señaladas anteriormente, cuestión de la competencia material abordada por la sentencia de la Sala General de 29 de abril de 2002 ( RJ 2002, 5684) (recurso 1468/01 ), citada aquí como referente.

Se ha dicho a este respecto que, "De acuerdo con dicha doctrina el Orden Social de la Jurisdicción es el competente para resolver si el actor tiene o no derecho a permanecer en alta en Seguridad Social durante todo el tiempo de su relación y no sólo durante los días u horas en que está prestando servicios efectivos. La Ley reconoce expresamente el derecho de los asegurados en el Régimen General de la Seguridad Social ( artículos 13.3 . y 100.2. de la Ley General de la Seguridad (RCL 1994, 1825) Social) a "instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente" cuando entiendan que el empresario ha incumplido el deber de solicitarla que la propia Ley pone a su cargo como obligado principal ( art. 100.1 LGSS ), reconocimiento que no se produce, por cierto, respecto del cómputo de cotizaciones pasadas. A ello hay que añadir que la situación de alta del trabajador condiciona de manera inmediata la aplicación de un conjunto muy amplio de normas de aseguramiento ( art. 100.4. LGSS . y, específicamente para la acción protectora, art. 124.1 LGSS ), afectando a un interés actual del trabajador".

Por el contrario, en cuanto al abono de las cuotas devengadas a la Seguridad Social, la competencia es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al exponer que: " Las razones aducidas en favor de esta atribución jurisdiccional se pueden resumir como sigue: 1) De acuerdo con la doctrina de las sentencias citadas, la "gestión recaudatoria" que excluye la competencia del Orden Social ( art. 3.1.b. de la Ley de Procedimiento Laboral [RCL 1995, 1144, 1563]) no se limitaba en la fecha de la interposición de la demanda, el 5 de abril de 2002 a las "operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe"; 2) Esta acepción amplia de "recaudación", que es la acogida en el art. 18 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), permite comprender en la exclusión competencial tanto la impugnación de las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo como "en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en período voluntario (decisiones sobre aplazamiento y fraccionamiento de pago, recargo, devoluciones de cuotas, etc.)"; y 3) No es conveniente, como han señalado nuestra sentencia de 20 de julio de 1990 (RJ 1990, 6444) y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 11 de julio de 1996 (RJ 1996, 6029), separar la actividad de cobranza y la actividad de determinar si la cobranza fue indebida, asignando "a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza".

Por lo que se concluía, diciendo: " La doctrina anterior conduce a declarar la competencia del Orden Social para conocer de la cuestión planteada por el actor respecto a la continuidad de su situación de alta en Seguridad Social durante todo el período que abarca cada nombramiento, y a mantener en cambio la declaración de incompetencia que efectuó la sentencia recurrida respecto a la obligación de pago de las cotizaciones pasadas."

7. En orden a los correos electrónicos remitidos a la trabajadora durante su proceso de incapacidad temporal y vacaciones, como causa para sustentar la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave y culpable de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, por parte de la empresa.

En síntesis, se alega que no nos encontramos, tras el análisis de los correos electrónicos que obran en autos, ante las típicas misivas generalizadas, informativas de literatura de medicamentos o de noticias generalistas propias de una red interna, sino que nos encontramos ante correos directos, algunos de ellos, remitidos a la trabajadora con emplazamiento a reuniones o llamadas, con información sobre sus ventas, con preguntas acerca de una factura y con emplazamientos directos con términos imperativos a desarrollar formación cuando la empleada se encontraba de baja. Lo que viene a contradecir lo que dice la sentencia.

El trabajador, con medios informáticos cuenta con el derecho a la desconexión digital como proscribe el art. 20 bis ET, máxime en procesos de incapacidad temporal o en vacaciones.

Y esto es lo que ha ocurrido y no se ha querido ver o no se ha acertado a ver, lo que trata de alumbrarse con el presente recurso, invocándose al alimón dicho derecho a la desconexión plasmado igualmente en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, antes reseñada, donde ya expresamente se recoge la necesidad de garantizar dicha desconexión fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, para el respeto del tiempo de descanso del empleado, permisos y vacaciones, lo cual se reitera además en la Ley 10/2021, también invocada, explicando su artículo 18 que, el deber empresarial de garantizar la desconexión digital conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los períodos de descanso.

Y que habrá que marcar unos límites que permitan conocer cuándo nos encontramos ante un abuso y una quiebra de esa desconexión digital y cuando no, recordando al efecto que cada correo electrónico supone siempre un aviso, una llamada de atención, incluso los que obligan a introducirse en una plataforma, pues al igual que ocurre con los sistemas Lexnet o Avantius, con los que la Administración judicial se comunica con los profesionales, se recibe un previo aviso de la existencia de un mensaje, y eso es lo que la norma quiere evitar, pues es lo que hace que no haya desconexión, por cuanto el trabajador no pasa tiempo sin recibir un mensaje de la empleadora.

8. Partiendo de los inmodificados hechos probados, es cierto, que de conformidad con el artículo 20 bis ET en relación con el artículo 40.2 CE, el trabajador, fuera de su jornada laboral tiene derecho a la desconexión digital, lo que incluso es aplicable con mayor énfasis, en periodos de incapacidad temporal y de vacaciones ( artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 ).

Sin perjuicio, de que en los periodos laborales adecuados, el trabajador tendrá derecho a la oportuna formación necesaria para la adaptación a su puesto de trabajo ( art. 23.1 ET) .

9. No ha prosperado la revisión fáctica lo que conlleva que siguiendo el planteamiento de la sentencia recurrida, a excepción de algún correo electrónico, como reconoce la propia recurrente, no se determina la existencia de forma sistemática de ordenes directas de realización de actividad laboral a la recurrente para dar cumplimiento a su derecho a la formación y promoción profesional, y sin perjuicio, de que la recurrente no tenía obligación de abrir dispositivo alguno para recibir los correos de la empresa.

Todo ello obligaría a haber probado, a efectos de la gravedad requerida por el artículo 50 ET, los periodos temporales de vacaciones y de incapacidad temporal, y los concretos correos electrónicos específicos de la empresa dirigidos exclusivamente a la trabajadora, y no correos masivos o automatizados, que acreditando el perjuicio al derecho a la salud y el descanso de la actora, se hubiesen producido en aquellos periodos ( art. 88 LO 3/2018 de 5 de diciembre).

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.