Sentencia Social 1868/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2044/2022 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, dictada en proceso de despido, declara como despido improcedente el que dice fue comunicado verbalmente el día 21.05.2021, niega virtualidad para restablecer el vínculo laboral al alta de la trabajadora en Seguridad Social acordada por la empresa el 1.06.21 y niega exista una inequívoca voluntad de la trabajadora de desistir del contrato de trabajo que justifique la baja de la trabajadora, acordada por la empresa el 15.06.2021.

Frente a dicha sentencia se alza en Suplicación la empresa, invocando el trámite procesal de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de LRJS, para pretender se desestime íntegramente la demanda inicial, al negar la existencia de un despido verbal y afirmar la existencia de un abandono o dimisión del puesto de trabajo.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso con apoyo en el apartado a) del art.193 de la LRJS, relativo a infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, la recurrente solicita la nulidad de la sentencia y pide reponer los autos al momento de producirse dicha indefensión, siendo tres los motivos alegados en apoyo de esta petición de nulidad de actuaciones.

La nulidad de actuaciones pretendida es un remedio extraordinario y excepcional. En este sentido se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que:

a) "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada";

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral;

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones;

d) ha de justificarse la infracción denunciada;

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante,

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones,

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

I. Como primer motivo de nulidad la empresa recurrente entiende infringidos los art. 97.2 LRJS, 24.1 y 120.3 de la Constitución, al sostener que la falta o defectuosa consignación de los hechos probados es determinante de la nulidad pretendida, y, en concreto, que el hecho probado cuarto es predeterminante del fallo.

Motivo de impugnación que debe ser desestimado. Si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 establece que el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, de la simple lectura del hecho probado cuarto, párrafo segundo: "La actora se personó en la empresa el día 21/05/2021 para poner en conocimiento de la empresa la resolución del INSS y determinar su reincorporación, encontrándose en el acceso al edificio donde se encuentran las oficinas de la demandada a la responsable de Recursos Humanos, la letrada Rosana, quien le comunicó que ya no formaba parte de la empresa", se desprende que la juzgadora de instancia se ha limitado a fijar el relato de los sucesos objeto de enjuiciamiento tras la valoración de los medios de prueba practicados, sin introducir concepto jurídico alguno.

Si la empresa no está conforme con el valor probatorio que la juzgadora de instancia ha dado a los diferentes medios de prueba practicados, de los que ha obtenido el relato de hechos probados, puede solicitar la rectificación de los mismos o su adición por la vía del apartado b) del art.193 LRJS, luego ninguna nulidad hay, sino mera discrepancia con la valoración de prueba realizada en la instancia, que puede ser combatida en suplicación, como así ha sido y se analizará más adelante.

II. Como segundo motivo de nulidad la empresa recurrente entiende infringido el art. 218 de la LEC al sostener que la sentencia recurrida adolece de falta de congruencia y que apoya en que la letrada que actuó en la vista en nombre de la empresa planteó la excepción de falta de acción de la trabajadora, cuestión que entiende no ha sido resuelta en la instancia.

Por lo que se refiere a la congruencia, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate." Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017 ): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. " El T.S. en sentencias como las de 01- 12-1998 y 05-06-2000 , viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

En el asunto que se somete a consideración de la Sala resulta claro que la sentencia de instancia ha resuelto todas las cuestiones planteadas, entre ellas, la excepción de falta de acción que, según se fija en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia: "(...) La parte demandada (...) formuló excepción de falta de acción, señalando que lo que ha habido es una baja voluntaria de la trabajadora, dado que la empresa tras ser notificada de la resolución del INSS remitió hasta tres burofax para que se incorporara a la empresa, sin que ello haya tenido lugar, por lo que la dio de baja en Seguridad Social, negando que la trabajadora acudiera el día 21/05/2021 a la empresa.", pues dicha sentencia de instancia analiza los hechos ocurridos el día 21.05.21 y los califica jurídicamente, así como también analiza la posterior baja acordada por la empresa y los burofax remitidos, para concluir que se había producido un despido verbal en los términos que se invocan por la trabajadora, negar se produjese dimisión o abandono por parte de la trabajadora, condenado a la empresa a las consecuencias legales de la declaración de improcedencia del despido verbal producido el día 21.05.21, lo que presupone la existencia de acción de la actora.

III. Como tercer motivo de nulidad la empresa recurrente entiende infringido el art. 85.1 de la LRJS, en concordancia con el art.80 de la LRJS y que apoya en que en el acto de juicio se produjo una modificación sustancial de la demanda, no en el momento de ratificación de la demanda, ni al contestar las alegaciones de la empresa, sino "(...) a través del interrogatorio practicado a la actora del presente procedimiento", afirmando que se introdujeron hechos nuevos no consignados en la demanda, en concreto: "(...) cuando en el escrito de demanda se dice que la trabajadora se personó en la empresa (no concreta hora), la actora modificó el lugar donde había comparecido, trasladándose al hall del edificio que en ningún caso son las instalaciones de la empresa y cuando se preguntó quién no había permitido su reincorporación, sorpresivamente señaló a la letrada actuante".

Motivo que no puede prosperar, pues no estamos ante una modificación sustancial de los hechos de la demanda, sino ante la valoración por la juzgadora de instancia de la prueba de interrogatorio practicada por la empresa recurrente y a su instancia, art.91 LRJS y 301.1 LEC, conforme a los argumentos que se dan en el fundamento de Derecho primero.

Por ello, no se ha causado a la parte verdadera indefensión, sino más bien que la empresa no está conforme con el resultado de la prueba por ella practicada, en concreto, con las respuestas dadas por la trabajadora, pero ello no ampara la existencia de nulidad de actuaciones, pues, como antes se indicó. no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad y debe formularse protesta previa. Y, al igual que se ha razonado al resolver el primer motivo de nulidad, si la empresa no está conforme con el valor probatorio que la juzgadora de instancia ha dado a los diferentes medios de prueba practicados, de los que ha obtenido el relato de hechos probados, puede solicitar la rectificación de los mismos o su adición por la vía del apartado b) del art.193 LRJS, como finalmente así ha realizado en el presente recurso de suplicación, luego ninguna nulidad hay, sino mera discrepancia con la valoración de prueba realizada en la instancia, que puede ser combatida en suplicación.

TERCERO.- La recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, revisión de los hechos probados para dar nueva redacción al hecho probado primero, cuarto y adición de un nuevo hecho probado numerado como cuarto bis.

Según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015 ), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018 ) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018 ), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

I. Como primera rectificación la recurrente propone suprimir en el hecho probado primero la expresión: "La actora prestaba servicios en el edificio Wintenthur, sito en la avenida de la Palmera número 19B de Sevilla".

Petición que apoya en que a fecha de la extinción la actora no tenía orden de trabajo entregada y se fundamenta en el propio escrito de demanda en su hecho séptimo en el que se dice que la empresa no le permitió a la trabajadora su reincorporación.

Rectificación que no puede prosperar, pues la alegación que sustenta la revisión propuesta no se apoya en documento o prueba pericial alguna, como exige el art.196.3 de la LRJS, sino en la interpretación personal que la empresa hace de la alegación contenida en demanda, luego no evidencian error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte. Así, la demanda no es documento hábil para la revisión de hechos probados en suplicación, por cuanto la demanda carece de todo valor probatorio, ya que tanto por su contenido de acto de alegaciones como por su naturaleza de acto de iniciación del proceso, se refiere a hechos que precisamente han de ser acreditados a través de los medios de prueba legalmente admitidos.

II. Como segunda rectificación la recurrente propone dar nueva redacción al hecho probado cuarto, figurando en negrita las modificaciones: " La empresa recibió la notificación del INSS el 11/05/2021.

La actora no se personó en la empresa el día 21/05/2021, sita en el edificio Galia Puerto, 5ª planta.

La empresa envió a la trabajadora hasta tres burofax, a su domicilio sito en la DIRECCION000 de Sevilla. El primero de ellos el 28 de mayo indicándole que en fecha 01 de junio se procedería a su alta en Seguridad Social, concediéndole permiso retribuido hasta el 03 de junio, y solicitando que compareciera en las oficinas el 04/0 6/2021 (entendemos se consigna el mes de mayo por error). Llegado el 01 de junio de 2021 la empresa dio de alta a la trabajadora en Seguridad Social, y ante la incomparecencia de la trabajadora el día04/06/2021 en las oficinas de la empresa se le envía otro burofax en fecha 07/06/2021, indicándole que en el plazo de 48 horas debía comparecer en las oficinas de la empresa, sitas en el edifico Puerto, 5ª planta y justificase las ausencias al puesto de trabajo, bajo apercibimiento de que si no procedía a reincorporarse entenderían que renunciaba a su puesto de trabajo y causaría baja en la empresa.

El día 15 de junio de 2021 se le envía burofax a la trabajadora indicándole que dada la incomparecencia reiterada de la trabajadora procedía en esa misma fecha a cursar su baja en Seguridad Social.

El día 15/06/2021 se le cursa la correspondiente baja en seguridad social, dada la no

reincorporación de la trabajadora, indicando como causa dimisión/baja voluntaria.

No consta la recepción de dichos burofax remitidos por la empresa a la trabajadora, tampoco consta documentalmente que efectuara llamadas telefónicas a la trabajadora."

Petición de rectificación que la empresa apoya "(...) en la necesidad de hacer constar lo que realmente quedó acreditado y lo que no quedó acreditado con las pruebas practicadas en el acto de juicio, pruebas que deben contraponerse a los interrogatorios de parte, los cuales es obvio que carecen de la misma fuerza probatoria" y en la trascendencia que el hecho de que la trabajadora acudiera o no a la empresa, tiene al poder afectar al fallo.

La rectificación relativa a añadir el término "documentalmente" debe rechazarse pues no se apoya en documento o prueba pericial alguna, como exige el art.196.3 de la LRJS, sino en la valoración subjetiva de la prueba que realiza la empresa.

La rectificación propuesta sí debe ser estimada en los párrafos relativos a los envíos de burofax, con contar con adecuado apoyo documental y clarificar la sucesión de hechos realizados por la empresa y sus fechas.

Con relación a la rectificación relativa a la falta de personación de la actora en la oficina de la empresa, se trata, en realidad, de un hecho no probado, así esta Sala en su STSJ AND 650/2024 - ECLI:ES:TSJAND:2024:650, nº de recurso 1764/2021, de fecha 21/02/2024, señaló que: "Un hecho probado negativo (se trata de hechos negativos indispensables para la resolución del pleito, que suponen que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo, lo que revela un comportamiento contrario a lo previsto en la norma y por consiguiente relevante para la resolución del litigio) no es sino una categoría de hecho probado, conceptualmente análoga al hecho probado positivo, y estos hechos negativos frecuentemente describen circunstancias fácticas relevantes para el proceso (como por ejemplo "el trabajador no llevaba puesto el casco"). Cuestión distinta es la de los denominados hechos no probados, que en realidad no son hechos probados. Un hecho no probado supone que se afirma que un determinado extremo no ha resultado acreditado, entendiendo la recurrente que eso es lo que a ocurrido en este caso, siendo ese el fundamento último de su solicitud de revisión."

No obstante lo anterior, que implicaría no poder admitir la redacción alternativa propuesta por constituir un hecho no probado, de las alegaciones de la empresa recurrente, tanto en este apartado concreto de rectificación de hechos, como a lo largo del escrito de recurso, se desprende que, en realidad, esta petición de rectificación, con supresión de un párrafo al qe sustituye la redacción alternativa propuesta, se basa en la existencia de una infracción procesal consistente en la vulneración de las reglas de carga de la prueba, propia del apartado a) del art.193 de la LRJS, y que determina la revisión del hecho probado que se pretende mediante la supresión de la expresión "La actora se personó en la empresa el día 21/05/2021 para poner en conocimiento de la empresa la resolución del INSS y determinar su reincorporación, encontrándose en el acceso al edificio donde se encuentran las oficinas de la demandada a la responsable de Recursos Humanos, la letrada Rosana, quien le comunicó que ya no formaba parte de la empresa" por constituir una valoración arbitraria de la prueba de interrogatorio de la propia trabajadora que contradice las reglas de carga de la prueba en materia de despido. Párrafo del citado hecho probatorio que no encontraba más soporte que las propias alegaciones de la trabajadora demandante.

Así, en los procedimientos de despido corresponde al trabajador la carga de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho de despido, Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Por ello, corresponde a la parte actora la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo), mientras que a la empresa corresponde la carga de acreditar la existencia de los incumplimientos laborales en los que basa su decisión extintiva, como resulta del tenor literal del art.105.2 de la LRJS.

Luego el citado párrafo debe ser suprimido.

III. Como tercera rectificación la recurrente propone la adición de un nuevo hecho probado, numerado como hecho probado cuarto bis, con ella siguiente redacción: "La letrada de la Empresa Rosana acudió a una cita médica en Palomares del Río a las 11.20 horas el día 21 de mayo de 2011".

Petición que apoya en el documento que aportó junto a su escrito de conclusiones de fecha 19.11.2021 y en la finalidad de evidenciar que la afirmación de la demandante en su interrogatorio de que la letrada que defendió a la empresa en el acto de juicio la había despedido de forma verbal es absolutamente falsa.

Petición que no puede acogerse pues el hecho que se pretende introducir consta en un documento aportado junto al escrito de conclusiones que no fue admitido por la juzgadora de instancia como diligencia final, luego no es una prueba practicada en autos.

CUARTO.- Con apoyo en el apartado c) del art.193 de la LRJS la recurrente alega como motivo de censura jurídica la infracción del art.49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene la empresa, tras negar la existencia de un despido verbal, que lo que se produjo fue un abandono o dimisión del puesto de trabajo, debido a la absoluta inactividad de la trabajadora en la incorporación a su puesto de trabajo.

Censura jurídica que debe ser apreciada.

Como antes se razonó a propósito de la revisión del hecho probado cuarto, en los procedimientos de despido corresponde al trabajador la carga de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho de despido, Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Por ello, corresponde a la parte actora la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo), mientras que a la empresa corresponde la carga de acreditar la existencia de los incumplimientos laborales en los que basa su decisión extintiva, como resulta del tenor literal del art.105.2 de la LRJS.

La STS 9364/2011 - ECLI:ES:TS:2011:9364, nº de recurso 882/2011, de fecha 19/12/2011, concluye en su fundamento de Derecho segundo: "Alega la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 de la Lec ., en relación con los arts. 54 y 55 del ET ., estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, contradicción que debe estimarse concurrente por cuanto las sentencias comparadas llegan a soluciones contrarias respecto a quien tiene la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho.

Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo."

En el asunto que se somete a consideración de la Sala, del relato de hechos probados, rectificados en suplicación, no se desprende la existencia de despido verbal alguno. Ni siquiera constituye indicio suficiente de su existencia la presentación de papeleta de conciliación por la trabajadora el día 16.06.21, por ser de fecha posterior a todas las actuaciones realizadas por la empresa en orden a materializar la reincorporación de la trabajadora, comunicadas mediante burofax remitidos por Correos al domicilio de la trabajadora, así como posterior a la fecha de baja de la trabajadora en Seguridad Social. De forma muy gráfica la STSJ M 14240/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:14240, nº de recurso 543/2014, de fecha 03/11/2014, sostiene en su fundamento de Derecho segundo: "(...) En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. (...)".

En consecuencia, no habiéndose acreditado por la parte actora el despido verbal que sitúa temporalmente en el día 21.05.2021, correspondiéndole la carga de la prueba sobre tal extremo, resulta evidente que no puede prosperar su demanda por despido, por lo que debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, por el contrario, del relato de hechos probados, en especial, la actuación de la empresa tras recibir el día 11.05.2021 la notificación del INSS por la que se revoca la incapacidad permanente a la trabajadora es demostrativa de su voluntad real de reincorporar a la actora, a quien manda tres burofax a su domicilio, el primero el 28.05.21 para comunicarle su fecha de alta en Seguridad Social el día 1.06.21 y señalar el día 4.06.21 como fecha de reincorporación, alta en Seguridad Social que se produce en la fecha indicada; el segundo burofax el 7.06.21 para requerirla de reincorporación en un plazo de 48 horas, con apercibimiento de que si no se incorporaba entendería que renunciaba a su puesto de trabajo, y, ante su incomparecencia, el tercero, el 15.06.21, para comunicarle su baja en Seguridad Social el día 15.06.21.

Frente a ello la trabajadora muestra una actitud totalmente pasiva, de absoluta inactividad de la trabajadora en la incorporación a su puesto de trabajo, pues del relato de hechos probados no se desprende dato alguno que evidencie el interés de la actora por su reincorporación tras serle revocado el grado de incapacidad permanente, por lo que se produjo un abandono o dimisión del puesto de trabajo, pese a los requerimientos escritos remitidos por la empresa a su domicilio.

Lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,