Sentencia Social 2330/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 14/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador D. Alonso que ha venido prestando sus servicios para la empresa VIALTRANS LINARES SL hasta que el 22 de abril de 2022 fue despedido disciplinariamente, declarado improcedente con los efectos inherentes a semejante declaración, se alza en suplicación dicha empresa, habiendo sido el recurso impugnado por el trabajador .

Al estar dedicados los dos primeros motivos del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en determinados extremos, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

No puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error factico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación; precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquéllos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto dedica el primer motivo a que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita los cambios respecto a la redacción originaria :

"Que la empresa VIALTRANS LINARES SL se dedica al servicio de mensajería, recadería y reparto .Conforme a protocolo a seguir en reparto entre otras normas se requiere que todos los paquetes que lleguen de plataforma ,han de estar recepcionados debidamente en PDA dándole dándole entrada para tener un correcto control de la mercancía, después, cada mensajero ha de asignarse la totalidad de envíos que competen a su itinerario de reparto.

Todos los envíos con entrada han de ser entregados o incidenciados correctamente enumerando las posibles incidencias en las siguientes:

-Dirección incompleta o incorrecta: será reportado con foto desde la localidad o punto GPS que le corresponda.

-Los aplaza, seguiran la misma pauta que el anterior si el destinatario se pone en contacto antes del reparto,se debe gestionar incidencia a través de administración.

-En el servicio de burofax,si es ausente, debe realizarse un nuevo intento de entrega al día siguiente, en distinta franja horaria, si conlleva otra incidencia que no fuera ésta, se debe entregar en oficina para su devolución.

-Es obligatorio efectuar llamadas telefónicas en todos los casos, teniendo muy en cuenta las recogidas.

El protocolo a seguir en reparto es conocido por los trabajadores de la empresa .

En ocasiones muy puntuales, si existen incidencias excepcionales (no se puede leer el código por deterioro..) se ha utilizado el sistema tradicional por albarán tradicionales en la recepción y entrega de paquetes "

Invoca para ello dentro de la prueba de la demandada que figura en la carpeta de archivos 32 el documento nº 2 consistente en el protocolo a seguir en reparto, al objeto de completar se dice aquellas normas e instrucciones a través de las cuales la empresa tenia disciplinado el sistema de entrada y asignación para reparto de los envíos, así como su seguimiento hasta entrega o reportaje de incidencia en caso de no poder ser efectuada dicha entrega .

Pues prosigue la empresa recurrente, de forma concreta la no realización del registro de recepción del envió número NUM001 ,lo que se constata en el hecho probado cuarto originario, hacia absolutamente inviable su seguimiento para verificar la entrega o reportar que no hubiera sido posible cumplimentarla, esto es, la mercancía escapa absolutamente al control por parte de la empresa ,especialmente en momentos donde el receptor de la mercancía no firmaba recibo de recepción por causa del COVID-19 .

Y en aplicación de la doctrina que hemos expuesto al principio el motivo no puede prosperar pues la Magistrada de instancia en el hecho probado tercero ya recoge el dato de que el protocolo a seguir en reparto es conocido por los trabajadores de la empresa, no aportando para la resolución del recurso ninguna relevancia el detalle concreto que del mismo se reclama, ya que en el ordinal cuarto admite que el demandante no consta que en almacén recepcionara el paquete que dio lugar a su despido con el PDA (por su abreviatura del inglés Personal Digital Assistant o en español Asistente Digital Personal), tal y como se establece en el referido protocolo ,indicando en el fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado tras valorar en conjunto las testificales que a la entrada de los cuatros paquetes en las instalaciones de la empresa ( los tres que según la carta si recepcionó y el litigioso) que parece ser que la empresa ya tuvo problemas de recepción y fueron trasladados al almacén por las propias trabajadoras de administración, datos que deben tenerse en cuenta aunque figuren en lugar inadecuado conforme a reiterada jurisprudencia, al tener el valor de hechos al analizar el correspondiente motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- Y en segundo lugar se solicita que se añada un hecho probado nuevo para el que se propone la siguiente redacción :

"El envió número NUM001 tras paso por plataforma no consta recibido en destino (VIALTRANS) siendo cancelada su entrega el 14 de abril de 2022 por extravió en el transporte por la red", lo que basa dentro su ramo de prueba, en el documento nº 4 consistente en hoja de historial de envió, fundando la relevancia en que todos los envíos, para su adecuado control, tienen asignado por parte de la franquiciadora MRW (no por VIALTRANS) un número especifico para generar un historial de seguimiento especializado, siendo posible a través de este medio, que todos los envíos queden individualmente identificados y a través del historial registrado en MRW se logra su seguimiento exacto para determinar su entrega, devolución o, como en este caso su extravió. De esta manera una vez identificado de forma exacta el envió afectado por el extravió, se constata efectivamente que fue registrado su paso por plataforma, así como el resultado final que la sentencia impugnada no considera probado, cual fue que finalmente dicho envió se debió de cancelar por extravió, pues ni se entregó, ni se reporto su falta de entrega.

Y este motivo tampoco puede prosperar ,porque la documental invocada que fue impugnada no demuestra fehacientemente el error de hecho que se denuncia, haciendo constar la Magistrada de instancia la realidad de los hechos ocurridos respecto de los imputados en el ordinal cuarto, cuya revisión no se insta, tras efectuar una valoración global y conjunta de la prueba practicada, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Y conforme a ello consta en dicho hecho probado cuarto que no consta formal ni documentalmente queja alguna frente a la empresa demandada por extravió del paquete en el indicado día, así como que respecto del paquete que se dice no entregado por la empresa, se desconoce quien era el destinatario y si lo recibió, figurando igualmente en el indicado fundamento de derecho segundo con valor de hecho probado, que ni los testigos que han depuesto han aclarado finalmente si el paquete fue o no entregado aunque fuera a destinatario erróneo, que no se ha aportado por la empresa demandada que acredite queja formal de la empresa franquiciada,añadiendo que en el acto del juicio existe una dato nuevo y es que el paquete que supuestamente se extravió no correspondía a reparto en la localidad de Linares ,sino en otra localidad, por lo tanto se desconoce porqué la empresa le encargó al actor el su reparto si el actor era repartidor de Linares y finalmente si fue entregado por error en Linares (zona de reparto del actor) si no fue registrado se desconoce a quien se le entregó, máxime si como se ha manifestado los destinatarios no firman un recibí.

TERCERO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de las letras b) y d) del art 54.2 del ET ,en relación con los arts 105 y 108 de la LRJS y con el art 217 de la LEC ,así como de la jurisprudencia que los desarrolla .

Y ello porque los hechos que la empresa imputó al actor en la carta de despido disciplinario y que fueron calificados como muy graves, acorde al régimen disciplinario regulado en el Convenio Estatal de Empresas de Mensajería, en cuyo art 50 referenciado en la misma, existe una expresa remisión a la producción de falta muy grave cuando concurren las causas de despido del art 54.2 del ET, consistieron en la desobediencia e indisciplina en las normas e instrucciones fijadas por la dirección de la empresa y en la transgresión de la buena fe contractual, como causas que constan en las letras b) y d) del art 54.2 y que dan fundamento a la sanción impuesta de despido disciplinario ex art 51 del Convenio, correlacionando en la carta dicha indisciplina articulada sobre la base del art 5 c) y 20 del ET, pues aquel incluye como deber básico de los trabajadores, "cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas "y el articulo 20 del ET lo desarrolla al tratar del ius variandi empresarial, con las prevenciones del art 54.2 d) del ET referidas a la transgresión de la buena fe contractual ,así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ,constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato ,siendo dicha buena fe consustancial al contrato de trabajo, generando derechos y obligaciones recíprocos ,traducidos en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad ,honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo tal y como señalan las Sentencias de esta Sala de Granada del TSJ de Andalucía de 16 de enero de 2020 y 14 de diciembre de 2021 .

Por lo que sentado lo anterior ,partiendo de lo que se declara probado en el ordinal tercero, consta que la empresa instauró un sistema para disciplinar el registro y control de recepción y seguimiento de todos los envíos asignados a la franquicia VIALTRANS LINARES SL, esto es, la empresa contaba con unas directrices ,pautas y normas claras, precisas y concretas que eran de sobra conocidas por todos los trabajadores y a los que aquellos quedaban inevitablemente sujetos y comprometidos a cumplir. Para ello tal y como se establece en el hecho probado tercero, cada mensajero a través de su PDA personal siempre ha de efectuar dos actor de registro (o ticado), constituyendo dichos registros informáticos (ticados) actos objetivos ,apreciables visualmente y por tanto detectables, tanto cuando se producen como cuando se omiten. Por tanto ,conforme a las normas establecidas, cada mensajero quedaba obligado a ejecutar un primer acto con dicha PDA a través del cual se producía la lectura de la etiqueta exterior de cada envió para producir el registro de recepción informática a nivel de franquiciada (esto es para que pueda constar la entrada del envió procedente de la plataforma MRW en el almacén de VIALTRANS) y un segundo acto de registro de asignación informática individualizada por casa mensajero a su itinerario (esto es para que cada mensajero reparta los envíos solo en la zona que tiene asignada y de esta manera controlar su entrega o las incidencias de seguimiento surgidas en la misma ).

Así las cosas ,el desempeño concreto de las funciones correspondientes al registro para recepcionar informaticamente la mercancía y proceder a su reparto al destinatario o reportar las incidencias de seguimiento dependen de la iniciativa personal del trabajador, lo que comporta un evidente compromiso personal, de implicación laboral, de presunción de buena fe y un alto grado de confianza en la bondad y responsabilidad de cada trabajador pues ,para distraer cualquier envió o mercancía es suficiente con que el trabajador no realice este primer registro de entrada, que en definitiva es a juicio de la empresa recurrente lo que sucedió en el caso que nos ocupa.

No puede admitirse conforme a este sistema de control a juicio de la empresa recurrente, a que fuera la empresa quien diera instrucciones concretas y especificas sobre el reparto del envío extraviado al trabajador demandante, ya que no es la empresa quien asigna individualmente a cada mensajero los envíos a repartir sino que cada trabajador a través de los registros informáticos con su PDA personal ,se asigna el envío en función de su zona de reparto. Es por ello por lo que considera que lo que se asume por la Magistrada de instancia como dato nuevo en el fundamento de derecho segundo y es que el paquete que supuestamente se extravió no correspondía a reparto en la localidad de Linares ,sino en otra localidad, por lo tanto se desconoce porqué la empresa le encargó al actor el su reparto si el actor era repartidor de Linares y finalmente si fue entregado por error en Linares (zona de reparto del actor), no es posible.

A la vista de ello, una vez acreditadas las normas organizativas descritas en abstracto, al relacionarlas con el suceso concreto ocurrido el 24 de marzo de 2022 y que se constituyó como causa de despido, a la vista de lo que se relata en el hecho probado cuarto, la conclusión según la empresa recurrente es que las acciones que la empresa atribuye al trabajador son asumidas y tenidas por cierta en la sentencia,de ahí que se haya producido el desacierto de la ulterior valoración jurídica al indicarse en la sentencia que "no se desprende la existencia en el supuesto objeto de la presente litis ,de ninguna de las acciones atribuidas por la empresa al actor ,por lo que considera que no es admisible la conclusión de dicha sentencia referida a que las meras conjeturas o sospechas no pueden fundamentar un despido y por ello el que al no haber cumplido con la carga de la prueba de las imputaciones que le impone el articulo 105 de la LRJS el mismo haya sido declarado improcedente. No puede por lo tanto admitirse como se hace en el fundamento jurídico de la sentencia impugnada que solo haya quedado acreditado es que el trabajador no paso el PDA en almacén de un paquete, pero no queda acreditado que se apropiara del paquete para lucro personal. Y ello es asi porque la acción de no registrar el PDA con el envió ,ya cuenta con suficiente relevancia intrínseca para amparar una desobediencia no justificada pues, a resultas de dicha falta de registro ,no puede existir control de VIALTRANS respecto a la mercancía, es decir no se trata de una mera acción conveniente o facilitadora del control del envío, sino constitutiva de que el envió exista o no exista para VIALTRANS. Y el trabajador prosigue la parte recurrente, con mas de 11 años de antigüedad en la empresa y por tanto conocedor pleno de la operativa del negocio lo sabía, quedando constatado el historial de este envío a través de la documental 3 del ramo de prueba de la demandada.

Lo que confiere el valor de desobediencia, así como de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza por parte del trabajador es que ,pese a ser consciente de que el envío no quedo registrado -al no haberlo pasado por PDA ni haberlo registrado tampoco manualmente por albarán -el demandante lo carga en la carretilla de reparto (con otros envíos que en este caso si registró) y lo trasladó desde el almacén al vehículo de reparto (constatado al volver con dicha carretilla ya vacía) momento a partir del cual ya escapa del control de la empresa. Y siguiendo con la sucesión de acontecimientos prosigue la empresa, que se acredita que el mismo trabajador a los pocos minutos regresa al almacén y ahora sí registra con PDA los otros paquetes (de las mismas características y peso que el extraviado) y los carga por reparto.

La esencia del incumplimiento no está en la causacion de un daño, sino en la vulneración de los valores de confianza, lealtad y buena fe que han de presidir la relación entre empresa y trabajador, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, no se enerva la transgresión para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesaria la concurrencia de dolo en la conducta, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( SSTS de 18 de mayo de 1987, 30 de octubre de 1989, 14 de febrero de 1990 y 26 de febrero de 1991. Por ello prosigue la empresa recurrente, la transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello, el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ,pues como ha referido la sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 5 de mayo de 2022, "la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación ,en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza ".

Por ello concluye el motivo ,considerando que la conducta del trabajador, implica una grave culpabilidad comprendida en la justa causa de despido en el art 54.2 be) y d) del ET, por lo que debe revocarse la sentencia y declararse la procedencia del despido disciplinario ,por cuanto el puesto de trabajo de mensajero repartidor implica responsabilidad y asumir los trabajos encomendados en defensa de los intereses del empresario que le contrata de forma correcta. De no ser así no solo se incurre en desobediencia a las órdenes cursadas, sino que, de forma clara, se trasgrede la buena fe contractual, por cuanto se hace absolutamente inviable la relación laboral entre empleado y empleador una vez se pierde la confianza por parte de la empresa respecto del trabajo a desempeñar por el mensajero, al que se le confía las labores de distribución de elementos patrimoniales en determinadas ocasiones de considerable valor, siendo imposible a la vista de ello restaurar la quiebra de esta confianza, asignándole las tareas que puedan comportar una nueva distracción de la mercancía cuya custodia temporal y momentánea destinada a un fin se le confía.

No puede prosperar el motivo porque, una vez que ha fracasado la censura de hecho que se planteaba en los dos motivos, la parte recurrente parte en su exposición de hechos y circunstancias que ni constan ni se han podido incorporar al relato fáctico de la sentencia recurrida, siendo sabido, que "es requisito necesario para que prospere el recurso en el motivo de la letra c) art. 193 LRJS, destinado a la censura jurídica, que se sustente en el relato fáctico de la resolución recurrida modificado, en su caso, tras el éxito del motivo de revisión fáctica. No cabe fundamentar fácticamente el razonamiento jurídico partiendo de la prueba sino de la definitiva versión judicial de los hechos. En caso contrario, cuando se parte de hechos distintos de los reseñados en la sentencia de instancia se incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 23 de noviembre de 2016, recurso 94/2016 y de 16 de diciembre de 2016, recurso 65/2016) y no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos".

Firme, pues, el relato factico de la resolución de instancia, los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido para justificar esta máxima sanción se encuentran tipificados en el art 54.2 b) y d ) del ET ,revelando la lectura de los puntos segundo y tercero de la misma, cual fue según la empresa la actuación del demandante del día 24 de marzo de 2022 en relación con el envío NUM001 que se concreta en dichos apartados, de lo que colige que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo, al haber constado la empresa en relación al citado episodio, la desatención del Protocolo a seguir en reparto como norma de obligado cumplimiento conocida y expresamente aceptada por Ud como miembro de la plantilla de la empresa. En particular la obligada recepción a través de la PDA individual de cada trabajador de toda mercancía recibida desde la central en la plataforma para quedar asignada a cada repartidor en atención a su zona o itinerario de reparto ,único sistema de recepción habilitado en la empresa para justificar la recepción de envíos. Así como la sustracción y apropiación para si de la mercancía de dicho envió,conllevando la consecuente sanción económica para VIALTRANS LINARES SL por la franquiciadora MRW.

Sin embargo del relato del hecho probado tercero y cuarto de la sentencia de instancia y de los datos que con tal valor constan en el fundamento de derecho segundo, y que han permanecido incólumes resulta que lo que ha quedado probado es:

- Que la empresa VIALTRANS LINARES SL se dedica al servicio de mensajería, recadería y reparto. Conforme a protocolo a seguir en reparto entre otras normas se requiere que todos los paquetes que lleguen de plataforma ,han de estar recepcionados debidamente en PDA dándole entrada para tener un correcto control de la mercancía, después, cada mensajero ha de asignarse la totalidad de envíos que competen a su itinerario de reparto.

El protocolo a seguir en reparto es conocido por los trabajadores de la empresa .

En ocasiones muy puntuales, si existen incidencias excepcionales (no se puede leer el código por deterioro..) se ha utilizado el sistema tradicional por albarán tradicionales en la recepción y entrega de paquetes.

-Que el dia 24 de marzo de 2022, a las 12:52 h el actor recepcionó en almacén a través del sistema PDA un total de 7 envios ,disponiendo a continuación los mismos en la carretilla de transporte para su traslado desde almacén hasta el vehículo de reparto. A continuación procede a incorporar a dicha carretilla un nuevo paquete, que pertenecía a un grupo de 4 paquetes mas (de las mismas características de tamaño y peso) y lo incorporó a la carretilla que estaba cargando ,no consta que en almacén recepcionara este paquete con la PDA; y a continuación traslada del almacén al vehículo de reparto la carretilla cargada; regresa al almacén con la carretilla descargada a las 12:59 horas y procede a cargar los otros tres paquetes que faltaban, los recepciona con el PDA y se marcha del almacén .

Tras Covid 19 la recepción de los paquetes no es firmada por la persona que los recepciona .

No consta formal ni documentalmente queja alguna frente a la empresa demandada por extravió de paquete en el indicado día .

En ocasiones muy puntuales se han utilizado los albarenes tradicionales en la recepción y entrega de paquetes .

El paquete que se dice no entregado por la empresa se desconoce quien era el destinatario y si lo recibió .

-Parece ser que a la entrada de los 4 paquetes en las instalaciones de la empresa ya hubo problemas de recepción y fueron trasladados a almacén por las propias trabajadoras de administración, por lo tanto genera dudas razonables y se desconoce si éste hubiera sido el caso, es mas se desconoce si finalmente el paquete se extravió, fue entregado a su destinatario o a destinatario equivocado y no consta en las actuaciones, si finalmente el paquete fue o no entregado aunque fuera a destinatario erróneo, que se desconoce ,pues tras el Covid -19 no se firma el recibi por el destinatario .

Por otro lado existe un nuevo dato en el acto del juicio ,que el paquete que supuestamente se extravió no correspondía a reparto en la localidad de Linares, sino en otra localidad, por lo tanto se desconoce porqué la empresa le encargó al actor el su reparto si el actor era repartidor de Linares y finalmente si fue entregado por error en Linares ( zona de reparto del actor ) si no fue registrado se desconoce a quien se le entregó ,máxime si como se ha manifestado los destinatarios no firman un recibí .

Con lo que en el análisis de si la conducta del demandante cumple o no los requisitos necesarios para justificar el despido, coincide esta Sala con las razones expuestas por la Magistrado de instancia para sustentar la convicción de que la conducta acreditada no reúnen las notas de culpabilidad y gravedad para fundar el despido disciplinario impugnado, al entender que resulta de aplicación la doctrina gradualista. Doctrina gradualista que consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. El artículo 54.2 del ET de los trabajadores exige que las causas que justifiquen el despido deben alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta, "tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

La doctrina jurisprudencial, en referencia a los incumplimientos contractuales exige que, en todo caso, deben ser valorados con criterio individualizador y gradualista.

El TS tiene dicho que cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, no basta para declarar la procedencia del despido disciplinario con la mera existencia de la transgresión o del abuso, sino que es necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador. "El enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto" .

Y ello es así puesto que respecto del actor mensajero de la empresa VIALTRANS LINARES SA , lo único que ha quedado acreditado es que el día 24 de marzo de 2022 no paso ni registro (ticado) con el PDA personal el paquete, incumpliendo con ello con el protocolo al afecto establecido y del que era conocedor ,pero al no haber quedado acreditado como le imputaba la empresa demandada que dicha manera de proceder tenia como finalidad la sustracción y apropiación para si de la mercancía que tenia que repartir , como lo revelan datos tan concluyentes como la falta de queja presentada a la empleadora por la franquiciadora MRW, o por parte del supuesto cliente al que no le llego el paquete, no se puede concluir que el demandante realizara una conducta transgresora de la buena fe contractual o de mala fe, o que quebrara la fidelidad con la empresa, apreciándose desproporcionada la medida de despido, por el hecho de haber incumplido el protocolo de manera tan puntual, pues solo consta que lo ha hecho en una ocasión tras una dilatada carrera profesional con una antigüedad desde el año 2010 sin tacha de expediente sancionador alguno ,lo que desde luego resta gravedad a la desobediencia junto a que de ello no se ha acreditado que se haya derivado algún perjuicio para la empresa demandada.

Por ello debe ser desestimado el motivo al ser ajustada a derecho la calificación del despido como improcedente ex art 55.4 inciso intermedio del ET, no pudiendo entenderse infringidos los artículos que se invocan (54.2 b) y d) del ET en relación con los arts 105 y 108 de la LRJS y con el art 217 de la LEC.