Sentencia Social 717/2023...l del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Social 717/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 862/2022 de 13 de abril del 2023

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Orden: Social

Fecha: 13 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: LETICIA ESTEVA RAMOS

Nº de sentencia: 717/2023

Núm. Cendoj: 18087340012023100734

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:4125

Núm. Roj: STSJ AND 4125:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 717/2023

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ PRESIDENTEILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de abril de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 862/2022, interpuestos por AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR y por DON Horacio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 1 de Octubre de 2021, en Autos núm. 422/20, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Horacio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 1 de Octubre de 2021, con el siguiente fallo: "Estimar la demanda promovida por Don Horacio contra la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir, y declarar que el actor es personal laboral indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por ello".

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"1º.- Don Horacio, con DNI. NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir, empresa pública de la Junta de Andalucía, como fisioterapeuta, desde el 16.01.2007.

La relación laboral se apoya en los siguientes contratos de trabajo y durante los siguientes periodos:

-duración determinada, 16.01.2007 a 28.02.2007, por acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000 -1.03.2007 a 31.03.2007, primera prórroga

-duración determinada, 1.04.2007 a 30.04.2007, por acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000 -1.05.2007 a 31.05.2007, primera prórroga -duración determinada, 1.06.2007 a 31.08.2007, acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000

-interino, 1.09.2007 a 30.09.2007, para sustituir a trabajador durante vacaciones, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.10.2007 a 31.12.2007, incremento de la actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.01.2008 a 30.06.2008, incremento de la actividad (inicial duración de 1.01.08 a 31.03.08 y prórroga de 1.04.08 a 30.06.08), con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.07.2008 a 15.07.2008, incremento de la actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-interino, 16.07.2008 a 17.08.2008, para sustituir a trabajador durante vacaciones, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 18.08.2008 a 31.10.2008, acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.12.2008 a 15.01.2009, incremento de la actividad, incluida prórroga de un mes, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 16.01.2009 a 30.01.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-interino, 3.02.2009 a 3.04.2009, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, 16.04.2009 a 30.04.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.05.2009 a 31.05.2009, aumento de actividad, incluida prórroga de 15 días, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.06.2009 a 30.06.2009, aumento de actividad, incluida prórroga de 15 días, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-duración determinada, 1.07.2009 a 15.07.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-interino, 16.07.2009 a 14.08.2009, para sustituir a trabajador durante vacaciones

-15.08.28.08.09, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.

-interino, 21.09.2009 a 4.10.2009

-duración determinada, tiempo parcial, 5.10.2009 a 31.12.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, tiempo parcial, 1.01.2010 a 15.01.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 16.01.2010 a 28.01.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 29.01.2010 a 2.05.2010, sin indicar causa de la contratación eventual, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 3.05.2010 a 30.06.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 1.07.2010 a 31.07.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 1.08.2010 a 31.08.2010 para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 1.09.2010 a 30.09.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 1.10.2010 a 31.10.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, tiempo parcial, 1.11.2010 a 11.11.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 12.11.2010 a 26.11.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, tiempo parcial, 27.11.2010 a 30.11.2010, para sustituir a trabajador no identificado con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, tiempo parcial, 1.12.2010 a 31.12.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, tiempo parcial, 1.01.2011 a 6.03.2011, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, tiempo parcial, 7.03.2011 a 24.04.2011, no especifica causa que lo justifica, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 25.04.2011 a 3.05.2011, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 4.05.2011 a 30.06.2012, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 1.07.2012 a 14.01.2013, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-duración determinada, 15.01.2013 a 31.01.2013, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 1.02.2013 a 31.10.2013, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 1.11.2013 a 4.10.2014, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.

-interino, 5.10.2014 para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001.

.- El actor participó en el Proceso de Selección para la contratación con carácter indefinido de personal fisioterapeuta para el HOSPITAL000 de DIRECCION002 y el de Alta Resolución de DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, conforme a bases de 5.07.2007.

Al no obtener ninguna de las cuatro plazas indefinidas convocadas, al quedar en séptima posición, el actor pasó a formar parte de una bolsa de contratación de carácter temporal de la demandada, conforme a la relación definitiva de candidatos de 13.11.2007.

.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital Alto Guadalquivir, BOJA de 15.01.2009.

.- No consta que la demandada haya convocado nuevos procesos selectivos para la contratación con carácter indefinido de personal fisioterapeuta, con posterioridad al indicado en el hecho probado segundo.

.- Se desconoce todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado hijos de trabajador con derecho a reserva de puesto que se indica como motivo de la contratación del actor el 5.10.2014.

.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 3.02.2020. La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 20.07.2020 y en ella la parte actora solicita se declare que es trabajador fijo de la demandada y subsidiariamente se declare expresamente el derecho a ocupar la plaza o puesto de trabajo hasta la finalización del mismo por amortización de la misma por los procedimientos reglamentarios o situaciones idénticas al personal fijo. Petición que apoya en que los contratos temporales suscritos no responden a una verdadera causa temporal, sino que tienen como objeto asegurar las necesidades permanentes del servicio".

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR y por DON Horacio, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda declarando que DON Horacio es personal laboral indefinido no fijo por cuenta de la AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR, se alzan ambas partes en suplicación con recursos que son impugnados de contrario.

En el recurso del trabajador se articula un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracción de los artículos 1.1, 1.2. 1.3c, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 7, 8 del EBEP, de los artículos 1.1, 1.2, 15.1 15.3, y 15.5 del ET, los artículos 1, 2 y 3 del RD 2720/1998, las clausulas 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 CE de 28 de junio de 1999,todo ello en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina y criterios judiciales concretados en las Sentencias que cita, para que se reconozca su condición de fijo con las circunstancias de categoría, antigüedad y jornada. El recurso ha sido impugnado por la demandada AGENCIA ALTO GUADALQUIVIR.

En el recurso de la demandada se articulan cuatro motivos, el primero en el que dice se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS con objeto de examinar la infracción de normas sustantivas o Jurisprudencia, por lo que sería el apartado c) pero solicitando la supresión del hecho probado Quinto, por lo que es el apartado b); los tres motivos siguientes con amparo en el apartado c) con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia denunciando la vulneración de los apartados 1, 2 y 7 del artículo 217 LEC; indebida aplicación de lo establecido en el artículo 11 y 37.3 y los artículos 15, 16, y 17, todos del vigente Convenio Colectivo de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir, el artículo 15.1.b) y c) y 15.3 del ET, y los artículos 3 y 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre; por último, la infracción del artículo 15.5 del ET, pidiendo que se estime el recurso y se revoque la Sentencia desestimando íntegramente la demanda. El recurso es impugnado por el Trabajador.

Pues bien aunque en el recurso de la demandada en el primer motivo indica que se formula con amparo en el apartado a) con objeto según dice de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por lo que sería el apartado c), sin embargo realmente el objeto del motivo solicitando la supresión del hecho probado quinto evidencia que se pide con amparo en el apartado b), señalando el documento nº 4 de su ramo consistente en el Convenio Colectivo de aplicación de la Agencia donde se establece en su artículo 37.3 que los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia no superior a nueve años para atender al cuidado de cada hijo, por lo que considera incierto el ordinal quinto ya que el trabajador que solicitó la excedencia el 5-10-2014 puede disfrutar la misma hasta el 5-10-2023, añadiendo la demandada recurrente que en el folio 415 del expediente del trabajador consta certificado de servicios prestados donde aparece la vigencia del contrato suscrito con el trabajador que no ha sido dado de baja, y añade que al folio 404 del expediente administrativo y al folio 409 constan la solicitud de contratación por excedencia de Leovigildo y el contrato donde aprecia que el trabajador sustituido es ese mismo por excedencia por cuidado de hijos, alegando por último que además es contradictorio con el hecho primero in fine donde indica que la relación laboral se apoya entre otros en un contrato interino, 5.10.2014, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001, por lo que considera procedente la supresión del ordinal quinto y no una corrección alternativa.

Pero la Sala no admite la supresión solicitada puesto que los folios 404 y 409 que señala no justifican la petición sino que son la constatación de lo que ha incorporado la Sentencia recurrida en el ordinal primero, que se hizo al actor un contrato de interinidad el 5-10-2014 para sustituir a Leovigildo con derecho a reserva en situación de excedencia por cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001; ahora bien, en el ordinal quinto lo que declara probado la Sentencia es que se desconoce todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado de hijos de trabajador que se indica como motivo de la contratación del actor el 5-10-2014 y para que esto se suprima no procede señalar el Convenio Colectivo vigente, siendo en el motivo de censura jurídica donde puede argumentarse esta cuestión. En todo caso a mayor abundamiento, ya se adelanta, que el artículo 37.3 contempla que los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a nueve años, para atender al cuidado de cada hijo, estableciendo a su vez que el periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación, y que durante los dos primeros años tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, y que el reingreso debe solicitarse en un plazo máximo de 15 días a partir del término de la excedencia concedida, transcurrido el mismo sin que el/la interesado/a hubiera presentado solicitud de reingreso, quedará automáticamente extinguida la relación laboral. Por lo que cobra mayor sentido si cabe el relato del ordinal quinto al desconocerse, pasados los dos años de la reserva del puesto de trabajo, todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado de hijos del trabajador que se indica como motivo de la contratación del actor el 5-10-2014.

Resuelto el único motivo planteado para revisar los hechos declarados probados, queda inalterada la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como se ha dicho en el fundamento anterior, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS plantea la demandada otros tres motivos con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, el primero denunciando vulneración de los apartados 1, 2 y 7 del artículo 217 de la LEC alegando que se puede deducir que la Sentencia parece presumir que la excedencia puede no seguir en vigor, pero considera la demandada recurrente que la carga de probar en su caso esa circunstancia sería del demandante. En el segundo motivo de censura jurídica denuncia indebida interpretación de lo establecido en el artículo 11 y artículo 37.3 y artículos 15, 16 y 17 del vigente Convenio Colectivo de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir (BOJA 15/01/2009), el artículo 15.1 b y c y artículo 15.3 del ET y artículos 3 y 4 del RD 2770/1998 de 18 de diciembre, realizando alegaciones y concluyendo que la Sentencia yerra al sostener como argumento decisivo para entender que existió una utilización abusiva del contrato que el periodo máximo de excedencia es de tres años conforme al ET y sin embargo no es así, por ello considera vulnerado el Convenio Colectivo pues en su artículo 37.3 establece que el periodo máximo es de nueve años ampliando los tres años previstos en el ET, pudiendo permanecer el trabajador en la interinidad por cobertura de la persona que tiene reserva de puesto de trabajo hasta el 5-10-2023, encontrándose plenamente justificada la utilización de ese contrato. Por último, en el tercer motivo de censura jurídica denuncia infracción del artículo 15.5. ET alegando que la cusa por la que se ha declarado al trabajador como indefinido no fijo hace hincapié en el último contrato pero en su opinión dicho contrato cumple los requisitos del artículo 4.1 y 2.b del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, estando identificada plenamente la plaza que se cubre de forma temporal en tanto que se reincorpora el trabajador con reserva de plaza identificándose el citado trabajador por lo que no existe posibilidad de reconocer la utilización irregular de este contrato cuando, reitera, el convenio colectivo permite la reserva del puesto de trabajo al empleado cuya cobertura está desempeñando el demandante durante un plazo más largo del que en principio y por error ha aplicado el Juzgador a quo, señalando finalmente el artículo 4.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre al establecer que el contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual, cuya duración se podrá extender todo lo que dure la ausencia del trabajador sustituido según lo dispuesto en el artículo 4.2.b del mismo Real Decreto.

Por su parte, el actor en su recurso sin combatir el relato de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, articula un único motivo con el mismo apartado c) del artículo 193de la LRJS para denunciar infracción por inaplicación o interpretación incorrecta de los artículos 1.1, 1.2, 1.3,c. 2.1, 2.4, 2.5, 7, 8, 10, 11, 12, 61 y 70 del EBEP, así como de los artículos 1.1, 1.2, 15.1, 15.3 y 15.5 del ET, del RD 2720/1998 artículos 1, 2 y 3, las clausulas 4 y 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, todo ello en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil y con la doctrina y criterios judiciales concretados en las Sentencias que indica del TJUE del TS, así como en las Sentencias de TSJs que cita, tras lo cual alega que el demandante superó fase de oposición de proceso selectivo convocado mediante Resolución 5 de julio de 2007 y entró a integrar una lista de espera que le permitió la suscripción de contrato de interinidad, respetando las previsiones del artículo 61 del EBEP que transcribe, añadiendo el recurrente que en ningún trámite del expediente de contratación se justifica la temporalidad de las plazas convocadas y aunque así fuera, tras más de 14 años prestando el recurrente sus servicios para la demandada dicha alegación quedaría desvirtuada, denotando el transcurso del tiempo que las necesidades a cubrir por la demandada con la convocatoria del proceso selectivo en el caso de autos eran necesidades permanentes y no temporales, las cuales además continúan existiendo en la actualidad y por todo ello, habiendo dado cumplimiento al artículo 103.3 CE, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público considera que debe reconocerse al recurrente su condición de fijo de la Agencia. Al efecto transcribe parte de la STSJ Galicia 3950/2018 de 28 de junio de 2018, rec. 1162/2018 y el artículo 39 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (última modificación 24/07/2019) por lo que, concluye, en el presente caso se ha acreditado el acceso a la condición de funcionario interino al integrar una lista temporal a la que accedió debido a la superación suficiente de un proceso selectivo que, independientemente de que fuera convocado para plazas estructurales o temporales, ha de haber respetado los principios constitucionales de acceso como temporales plazas que indudablemente revisten carácter de estructurales, lo que considera indiscutible del devenir de la relación laboral no puede actuar en perjuicio de quien ha sufrido el fraude en dicha contratación temporal; pidiendo en el suplico que se revoque la Sentencia y estimando íntegramente la demanda se reconozca su condición de fijo con las circunstancias de categoría, antigüedad y jornada reconocidas.

Pues bien, planteadas las censuras jurídicas en los términos que se han indicado, se resuelven conjuntamente, siendo realmente dos cuestiones las que deben abordarse; la primera cuestión versa sobre la validez del último contrato de fecha 5 de octubre de 2014, de interinidad para sustituir a trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos con centro de trabajo en DIRECCION001, única cuestión sobre la que pivota el recurso de la empresa; y la cuestión referida a los efectos de la estimación de la demanda que para el demandante debe ser declarar que es fijo, no indefinido no fijo como ha declarado la Sentencia recurrida, con especial mención al hecho de haber participado en el proceso de selección al que se refiere el hecho probado segundo donde se declara probado que no obtuvo plaza y pasó a formar parte de una bolsa de contratación de carácter temporal de la demandada el 13 de noviembre de 2007.

I.- Sobre el contrato de interinidad para cubrir la excedencia por cuidado de hijos y previsión de la reserva de plaza del artículo 37.3 del Convenio Colectivo.

La Magistrada resuelve el debate conforme a la Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019, razonando en la Sentencia que el último contrato suscrito que sigue actualmente vigente, es el contrato de interinidad de fecha 5.10.2014 para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001, con un aspecto relevante y es que se desconoce todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado hijos de trabajador con derecho a reserva de puesto que se indica con motivo de la contratación del actor el 5.10.2014, datos y explicaciones que eran necesarias pues, por aplicación expresa del artículo 46.3 del ET, la duración máxima de la excedencia por cuidado de hijos es de 3 años, plazo máximo que ha sido ampliamente superado, luego queda desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad vigente. Y prosigue diciendo, analizando toda la cadena ininterrumpida de contratación temporal de actor, que comienza antes de su participación en el único proceso selectivo convocado por la demandada, como se desprende del hecho probado primero y segundo, se evidencia un recurso recurrente a su contratación bajo la cobertura de aumento/incremento de actividad, lo que no queda justificada y pone de relieve, por el contrario, su contratación para la actividad normal de la demandada, de necesidad de cobertura permanente. Necesidad de cobertura permanente, añade, que es patente ante la continuada prestación de servicios por el actor, sin interrupción, desde el día 16.01.2007, esto es, más de catorce años. Periodo inusual e injustificadamente largo de prestación de trabajo de modo ininterrumpido que es incompatible con la finalidad propia de la contratación temporal. Y necesidad de cobertura permanente que no ha sido cubierta por la demandada mediante su obligación legal de organizar un proceso selectivo, pues sólo consta el que tuvo lugar en 2007. Concluyendo la Magistrada que, las anteriores irregularidades, tanto el contrato de interinidad vigente desde 2014, como de los muy numerosos contratos eventuales suscritos, y la excesiva duración de la relación laboral entre las partes, desde el 16.01.2007, justifican que el actor sea considerado como trabajador indefinido no fijo.

Por consiguiente, no es solamente el último contrato el que valora la Sentencia recurrida, compartiendo la Sala en su integridad su fundamentación jurídica, a la cual solo cabe añadir para responder la censura jurídica de la empresa abundando en la argumentación de la Juzgadora como se ha adelantado en el fundamento anterior que el convenio Colectivo de aplicación, en su artículo 37.3, efectivamente establece la posibilidad de permanecer en situación de excedencia por cuidado de hijos hasta nueve años, pero solamente durante los dos primeros años tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, de modo que la permanencia del actor durante todo este tiempo desnaturaliza la causa de la temporalidad, decayendo el motivo y con este el recurso de la empresa.

II.- Sobre la declaración como indefinido no fijo, considerando el actor que corresponde declararle fijo por la participación en un proceso selectivo citando entre otras la Sentencia del TSJ de Galicia 3950/2018 de fecha 28 de junio de 2018 (rec. 1102/2018), lo que ha de rechazarse, siendo una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo, salvando las diferencias, en Sentencia Núm. 411/2022, de fecha 10 de mayo de 2022 (RCUD. NÚM. 375/2021), donde se designaba precisamente de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28de junio de 2018 (R. 1102/2018) en la que, con estimación del recurso de los actores, se declaraba que la relación de los mismos con el Ayuntamiento de DIRECCION006 era de carácter fijo, constando que en la referencial, con remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razonaba que la figura del trabajo indefinido no fijo en la Administración está prevista para el supuesto en que el trabajador contratado temporalmente de forma fraudulenta accedió al puesto ocupado sin superar proceso selectivo y en el caso que se enjuiciaba, si bien el proceso selectivo no respetó los requisitos establecidos en el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, se expresaba que ello no podía perjudicar a los intereses de los actores, que fueron contratados para realizar tareas estructurales del demandado, argumentado la referencial que, teniendo en cuenta que los actores superaron un proceso de selección y que, por lo tanto, se habían respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, debía reconocérseles la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento; resolviendo el debate el Alto Tribunal recordando que " ... la cuestión litigiosa ha sido resuelta por la Sala, entre otras en la STS/IV de 24/11/2021 (rcud. 4280/2020 ),en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, siendo el Ayuntamiento demandado el mismo, y habiéndose designado la misma sentencia de contraste o referencial y formalizado el recurso bajo la misma dirección letrada, expresando que <<1. - El art. 23.2 CE garantiza a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes, reiterándose en el art. 103.2 CE que, el acceso a la función pública se regulará conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Los arts. 8. 1.c y 11.3 EBEP disponen que los empleados públicos laborales podrán ser públicos, indefinidos y temporales, en función de la duración de su contrato de trabajo. - El art. 55 EBEP prevé que las AAPP seleccionarán a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

El art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local establece que la selección de todo el personal sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Por su parte, el art. 3.1.a de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, aplicable a las entidades locales gallegas, conforme a lo dispuesto en su art. 4.1.b, dispone que, el régimen jurídico del personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente ley se basa en los siguientes principios, los cuales informarán la actuación de las administraciones públicas en las que presta sus servicios: b) Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional.

El art. 15.3 ET prevé que se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

2. La recurrente considera básicamente que su relación laboral ha devenido indefinida (fija), una vez constatado que los contratos de trabajo, suscritos con el demandado, se formalizaron en fraude de ley, sin que dicha pretensión pueda enervarse, por cuanto superó reiteradamente los concursos-oposición, promovidos por el demandado para la ocupación de su plaza, acreditando, por tanto, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, tal y como sostiene la sentencia referencial.

3. El Ayuntamiento demandado admite pacíficamente que la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, por lo que debe considerarse como indefinida no fija, sin que quepa admitir, de ningún modo, la superación de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para acceder a la condición de fija de plantilla, porque se superaran varios concursos-oposición, toda vez que fueron convocados para la cobertura de plazas temporales.

(...) 1. Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP , en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.

Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3de junio de 2021, C- 726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos "podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo dela Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP , en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura.>>

Por consiguiente, las razones expuestas comportan el fracaso del recurso del actor y con el decaimiento del recurso de la empresa como se ha indicado, conduce a la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR y por DON Horacio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén e1 de Octubre de 2021, en Autos núm. 422/20, seguidos a instancia de DON Horacio, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la AGENCIA PUBLICA SANITARIA ALTO GUADALQUIVIR y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.862.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.862.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Leticia Esteva Ramos, Magistrada Ponente, de lo que doy fe

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)"

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