Última revisión
25/08/2023
Sentencia Social 717/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 862/2022 de 13 de abril del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: LETICIA ESTEVA RAMOS
Nº de sentencia: 717/2023
Núm. Cendoj: 18087340012023100734
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:4125
Núm. Roj: STSJ AND 4125:2023
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a trece de abril de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En los recursos de Suplicación núm.
Antecedentes
La relación laboral se apoya en los siguientes contratos de trabajo y durante los siguientes periodos:
-duración determinada, 16.01.2007 a 28.02.2007, por acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000 -1.03.2007 a 31.03.2007, primera prórroga
-duración determinada, 1.04.2007 a 30.04.2007, por acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000 -1.05.2007 a 31.05.2007, primera prórroga -duración determinada, 1.06.2007 a 31.08.2007, acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000
-interino, 1.09.2007 a 30.09.2007, para sustituir a trabajador durante vacaciones, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.10.2007 a 31.12.2007, incremento de la actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.01.2008 a 30.06.2008, incremento de la actividad (inicial duración de 1.01.08 a 31.03.08 y prórroga de 1.04.08 a 30.06.08), con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.07.2008 a 15.07.2008, incremento de la actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-interino, 16.07.2008 a 17.08.2008, para sustituir a trabajador durante vacaciones, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 18.08.2008 a 31.10.2008, acumulación de tareas, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.12.2008 a 15.01.2009, incremento de la actividad, incluida prórroga de un mes, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 16.01.2009 a 30.01.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-interino, 3.02.2009 a 3.04.2009, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, 16.04.2009 a 30.04.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.05.2009 a 31.05.2009, aumento de actividad, incluida prórroga de 15 días, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.06.2009 a 30.06.2009, aumento de actividad, incluida prórroga de 15 días, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-duración determinada, 1.07.2009 a 15.07.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-interino, 16.07.2009 a 14.08.2009, para sustituir a trabajador durante vacaciones
-15.08.28.08.09, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION000.
-interino, 21.09.2009 a 4.10.2009
-duración determinada, tiempo parcial, 5.10.2009 a 31.12.2009, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, tiempo parcial, 1.01.2010 a 15.01.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 16.01.2010 a 28.01.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 29.01.2010 a 2.05.2010, sin indicar causa de la contratación eventual, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 3.05.2010 a 30.06.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 1.07.2010 a 31.07.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 1.08.2010 a 31.08.2010 para sustituir a trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 1.09.2010 a 30.09.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 1.10.2010 a 31.10.2010, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, tiempo parcial, 1.11.2010 a 11.11.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 12.11.2010 a 26.11.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, tiempo parcial, 27.11.2010 a 30.11.2010, para sustituir a trabajador no identificado con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, tiempo parcial, 1.12.2010 a 31.12.2010, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, tiempo parcial, 1.01.2011 a 6.03.2011, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, tiempo parcial, 7.03.2011 a 24.04.2011, no especifica causa que lo justifica, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 25.04.2011 a 3.05.2011, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 4.05.2011 a 30.06.2012, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 1.07.2012 a 14.01.2013, aumento de actividad, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-duración determinada, 15.01.2013 a 31.01.2013, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 1.02.2013 a 31.10.2013, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 1.11.2013 a 4.10.2014, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, con centro de trabajo en DIRECCION001.
-interino, 5.10.2014 para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001.
Al no obtener ninguna de las cuatro plazas indefinidas convocadas, al quedar en séptima posición, el actor pasó a formar parte de una bolsa de contratación de carácter temporal de la demandada, conforme a la relación definitiva de candidatos de 13.11.2007.
Fundamentos
En el recurso del trabajador se articula un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracción de los artículos 1.1, 1.2. 1.3c, 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 7, 8 del EBEP, de los artículos 1.1, 1.2, 15.1 15.3, y 15.5 del ET, los artículos 1, 2 y 3 del RD 2720/1998, las clausulas 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 CE de 28 de junio de 1999,todo ello en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina y criterios judiciales concretados en las Sentencias que cita, para que se reconozca su condición de fijo con las circunstancias de categoría, antigüedad y jornada. El recurso ha sido impugnado por la demandada AGENCIA ALTO GUADALQUIVIR.
En el recurso de la demandada se articulan cuatro motivos, el primero en el que dice se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS con objeto de examinar la infracción de normas sustantivas o Jurisprudencia, por lo que sería el apartado c) pero solicitando la supresión del hecho probado Quinto, por lo que es el apartado b); los tres motivos siguientes con amparo en el apartado c) con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia denunciando la vulneración de los apartados 1, 2 y 7 del artículo 217 LEC; indebida aplicación de lo establecido en el artículo 11 y 37.3 y los artículos 15, 16, y 17, todos del vigente Convenio Colectivo de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir, el artículo 15.1.b) y c) y 15.3 del ET, y los artículos 3 y 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre; por último, la infracción del artículo 15.5 del ET, pidiendo que se estime el recurso y se revoque la Sentencia desestimando íntegramente la demanda. El recurso es impugnado por el Trabajador.
Pues bien aunque en el recurso de la demandada en el primer motivo indica que se formula con amparo en el apartado a) con objeto según dice de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por lo que sería el apartado c), sin embargo realmente el objeto del motivo solicitando la supresión del hecho probado quinto evidencia que se pide con amparo en el apartado b), señalando el documento nº 4 de su ramo consistente en el Convenio Colectivo de aplicación de la Agencia donde se establece en su artículo 37.3 que los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia no superior a nueve años para atender al cuidado de cada hijo, por lo que considera incierto el ordinal quinto ya que el trabajador que solicitó la excedencia el 5-10-2014 puede disfrutar la misma hasta el 5-10-2023, añadiendo la demandada recurrente que en el folio 415 del expediente del trabajador consta certificado de servicios prestados donde aparece la vigencia del contrato suscrito con el trabajador que no ha sido dado de baja, y añade que al folio 404 del expediente administrativo y al folio 409 constan la solicitud de contratación por excedencia de Leovigildo y el contrato donde aprecia que el trabajador sustituido es ese mismo por excedencia por cuidado de hijos, alegando por último que además es contradictorio con el hecho primero in fine donde indica que la relación laboral se apoya entre otros en un contrato interino, 5.10.2014, para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001, por lo que considera procedente la supresión del ordinal quinto y no una corrección alternativa.
Pero la Sala no admite la supresión solicitada puesto que los folios 404 y 409 que señala no justifican la petición sino que son la constatación de lo que ha incorporado la Sentencia recurrida en el ordinal primero, que se hizo al actor un contrato de interinidad el 5-10-2014 para sustituir a Leovigildo con derecho a reserva en situación de excedencia por cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001; ahora bien, en el ordinal quinto lo que declara probado la Sentencia es que se desconoce todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado de hijos de trabajador que se indica como motivo de la contratación del actor el 5-10-2014 y para que esto se suprima no procede señalar el Convenio Colectivo vigente, siendo en el motivo de censura jurídica donde puede argumentarse esta cuestión. En todo caso a mayor abundamiento, ya se adelanta, que el artículo 37.3 contempla que los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia, no superior a nueve años, para atender al cuidado de cada hijo, estableciendo a su vez que el periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación, y que durante los dos primeros años tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, y que el reingreso debe solicitarse en un plazo máximo de 15 días a partir del término de la excedencia concedida, transcurrido el mismo sin que el/la interesado/a hubiera presentado solicitud de reingreso, quedará automáticamente extinguida la relación laboral. Por lo que cobra mayor sentido si cabe el relato del ordinal quinto al desconocerse, pasados los dos años de la reserva del puesto de trabajo, todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado de hijos del trabajador que se indica como motivo de la contratación del actor el 5-10-2014.
Resuelto el único motivo planteado para revisar los hechos declarados probados, queda inalterada la resultancia fáctica de la Sentencia recurrida.
Por su parte, el actor en su recurso sin combatir el relato de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, articula un único motivo con el mismo apartado c) del artículo 193de la LRJS para denunciar infracción por inaplicación o interpretación incorrecta de los artículos 1.1, 1.2, 1.3,c. 2.1, 2.4, 2.5, 7, 8, 10, 11, 12, 61 y 70 del EBEP, así como de los artículos 1.1, 1.2, 15.1, 15.3 y 15.5 del ET, del RD 2720/1998 artículos 1, 2 y 3, las clausulas 4 y 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, todo ello en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil y con la doctrina y criterios judiciales concretados en las Sentencias que indica del TJUE del TS, así como en las Sentencias de TSJs que cita, tras lo cual alega que el demandante superó fase de oposición de proceso selectivo convocado mediante Resolución 5 de julio de 2007 y entró a integrar una lista de espera que le permitió la suscripción de contrato de interinidad, respetando las previsiones del artículo 61 del EBEP que transcribe, añadiendo el recurrente que en ningún trámite del expediente de contratación se justifica la temporalidad de las plazas convocadas y aunque así fuera, tras más de 14 años prestando el recurrente sus servicios para la demandada dicha alegación quedaría desvirtuada, denotando el transcurso del tiempo que las necesidades a cubrir por la demandada con la convocatoria del proceso selectivo en el caso de autos eran necesidades permanentes y no temporales, las cuales además continúan existiendo en la actualidad y por todo ello, habiendo dado cumplimiento al artículo 103.3 CE, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público considera que debe reconocerse al recurrente su condición de fijo de la Agencia. Al efecto transcribe parte de la STSJ Galicia 3950/2018 de 28 de junio de 2018, rec. 1162/2018 y el artículo 39 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (última modificación 24/07/2019) por lo que, concluye, en el presente caso se ha acreditado el acceso a la condición de funcionario interino al integrar una lista temporal a la que accedió debido a la superación suficiente de un proceso selectivo que, independientemente de que fuera convocado para plazas estructurales o temporales, ha de haber respetado los principios constitucionales de acceso como temporales plazas que indudablemente revisten carácter de estructurales, lo que considera indiscutible del devenir de la relación laboral no puede actuar en perjuicio de quien ha sufrido el fraude en dicha contratación temporal; pidiendo en el suplico que se revoque la Sentencia y estimando íntegramente la demanda se reconozca su condición de fijo con las circunstancias de categoría, antigüedad y jornada reconocidas.
Pues bien, planteadas las censuras jurídicas en los términos que se han indicado, se resuelven conjuntamente, siendo realmente dos cuestiones las que deben abordarse; la primera cuestión versa sobre la validez del último contrato de fecha 5 de octubre de 2014, de interinidad para sustituir a trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos con centro de trabajo en DIRECCION001, única cuestión sobre la que pivota el recurso de la empresa; y la cuestión referida a los efectos de la estimación de la demanda que para el demandante debe ser declarar que es fijo, no indefinido no fijo como ha declarado la Sentencia recurrida, con especial mención al hecho de haber participado en el proceso de selección al que se refiere el hecho probado segundo donde se declara probado que no obtuvo plaza y pasó a formar parte de una bolsa de contratación de carácter temporal de la demandada el 13 de noviembre de 2007.
I.- Sobre el contrato de interinidad para cubrir la excedencia por cuidado de hijos y previsión de la reserva de plaza del artículo 37.3 del Convenio Colectivo.
La Magistrada resuelve el debate conforme a la Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 28 de junio de 2021, RCUD 3263/2019, razonando en la Sentencia que el último contrato suscrito que sigue actualmente vigente, es el contrato de interinidad de fecha 5.10.2014 para sustituir a trabajador con derecho a reserva, en situación de excedencia cuidado de hijos, con centro de trabajo en DIRECCION001, con un aspecto relevante y es que se desconoce todo dato relativo a la situación de excedencia por cuidado hijos de trabajador con derecho a reserva de puesto que se indica con motivo de la contratación del actor el 5.10.2014, datos y explicaciones que eran necesarias pues, por aplicación expresa del artículo 46.3 del ET, la duración máxima de la excedencia por cuidado de hijos es de 3 años, plazo máximo que ha sido ampliamente superado, luego queda desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad vigente. Y prosigue diciendo, analizando toda la cadena ininterrumpida de contratación temporal de actor, que comienza antes de su participación en el único proceso selectivo convocado por la demandada, como se desprende del hecho probado primero y segundo, se evidencia un recurso recurrente a su contratación bajo la cobertura de aumento/incremento de actividad, lo que no queda justificada y pone de relieve, por el contrario, su contratación para la actividad normal de la demandada, de necesidad de cobertura permanente. Necesidad de cobertura permanente, añade, que es patente ante la continuada prestación de servicios por el actor, sin interrupción, desde el día 16.01.2007, esto es, más de catorce años. Periodo inusual e injustificadamente largo de prestación de trabajo de modo ininterrumpido que es incompatible con la finalidad propia de la contratación temporal. Y necesidad de cobertura permanente que no ha sido cubierta por la demandada mediante su obligación legal de organizar un proceso selectivo, pues sólo consta el que tuvo lugar en 2007. Concluyendo la Magistrada que, las anteriores irregularidades, tanto el contrato de interinidad vigente desde 2014, como de los muy numerosos contratos eventuales suscritos, y la excesiva duración de la relación laboral entre las partes, desde el 16.01.2007, justifican que el actor sea considerado como trabajador indefinido no fijo.
Por consiguiente, no es solamente el último contrato el que valora la Sentencia recurrida, compartiendo la Sala en su integridad su fundamentación jurídica, a la cual solo cabe añadir para responder la censura jurídica de la empresa abundando en la argumentación de la Juzgadora como se ha adelantado en el fundamento anterior que el convenio Colectivo de aplicación, en su artículo 37.3, efectivamente establece la posibilidad de permanecer en situación de excedencia por cuidado de hijos hasta nueve años, pero solamente durante los dos primeros años tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, de modo que la permanencia del actor durante todo este tiempo desnaturaliza la causa de la temporalidad, decayendo el motivo y con este el recurso de la empresa.
II.- Sobre la declaración como indefinido no fijo, considerando el actor que corresponde declararle fijo por la participación en un proceso selectivo citando entre otras la Sentencia del TSJ de Galicia 3950/2018 de fecha 28 de junio de 2018 (rec. 1102/2018), lo que ha de rechazarse, siendo una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo, salvando las diferencias, en Sentencia Núm. 411/2022, de fecha 10 de mayo de 2022 (RCUD. NÚM. 375/2021), donde se designaba precisamente de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28de junio de 2018 (R. 1102/2018) en la que, con estimación del recurso de los actores, se declaraba que la relación de los mismos con el Ayuntamiento de DIRECCION006 era de carácter fijo, constando que en la referencial, con remisión a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, razonaba que la figura del trabajo indefinido no fijo en la Administración está prevista para el supuesto en que el trabajador contratado temporalmente de forma fraudulenta accedió al puesto ocupado sin superar proceso selectivo y en el caso que se enjuiciaba, si bien el proceso selectivo no respetó los requisitos establecidos en el convenio colectivo del Ayuntamiento demandado, se expresaba que ello no podía perjudicar a los intereses de los actores, que fueron contratados para realizar tareas estructurales del demandado, argumentado la referencial que, teniendo en cuenta que los actores superaron un proceso de selección y que, por lo tanto, se habían respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, debía reconocérseles la condición de personal laboral fijo del Ayuntamiento; resolviendo el debate el Alto Tribunal recordando que " ...
Por consiguiente, las razones expuestas comportan el fracaso del recurso del actor y con el decaimiento del recurso de la empresa como se ha indicado, conduce a la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la Sentencia recurrida.
Fallo
Que
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
