Sentencia Social 691/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 918/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora, nacido el NUM001/1978, contra la sentencia en que se d esestimó parcialmente su demanda interpuesta contra el INSS y TGSS, MUTUA UNIVERSAL, Mutua ASEPEYO, UTE ALMERÍA DESALADORA ACCIONA AGUA ABENGOA, ABENGOA, S.A., y ACCIONA AGUA S.A. y ADMON. CONCURSAL de ABENGOA SA, Ernest&Young Abogados SLP, y el FOGASA frente a la resolución del INSS de 02/06/16, confirmando la resolución en cuanto a la causa de no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, desestimando la demanda en este punto. Se estima la demanda en cuanto a la causa de no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, debiendo declara que el actor se encontraba dado de alta en seguridad social en la fecha del hecho causante. Declaró la falta de legitimación pasiva de Mutua Asepeyo en el presente procedimiento.

Razonaba la juzgadora a quo:

Los hechos probados se desprenden de los datos obrantes en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora y de la restante prueba documental, tal y como ha quedado consignado en cada uno de los hechos probados.

La base reguladora de la pensión es la que consta en expediente administrativo y la fecha de efectos 02/06/2016, expediente administrativo, folio 175 a 184 del procedimiento.

Conforme a la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social en su artículo 13, parrafo 2. de dice que "El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente". Esa fecha, es el 31/03/2016, que es cuando se acuerda por el INSS el alta medica del actor, tras agotar la prórroga.

Conforme a la vida laboral del actor, documento nº 1 presentado en el acto del juicio por la parte actora, el 31/03/2016 el actor se encontraba dado de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante.

Falta de legitimación pasiva de las Mutuas demandadas.-

En cuanto a la excepción formulada por la Mutua ASEPEYO, la misma ha de verse estimada, por cuanto que dicho organismo ha cubierto las contingencias profesionales en dos periodos de la vida laboral del actor, desde el 11/03/2002 al 19/06/2002 y desde el 21/06/2002 al 28/05/2004, por lo que en la fecha del accidente carece de responsabilidad (Documento nº 1 de Asepeyo, presentado con su personación y admitido en el acto del juicio). Y en esas fechas la empresa para la que trabajaba el actor tenia cubiertas la contingencias profesionales por Mutua Universal.

Distinto pronunciamiento cabe realizar respecto de la misma excepción planteada por Mutua Universal. Con carácter previo a ratificar la demanda (minuto 2 de la grabación), la actora manifestó su intención de ampliar la demanda de incapacidad como derivada de contingencia profesional, manteniendo la petición de contingencia común, ya que el procedimiento se había suspendido mientras por el Juzgado de lo Social nº 3 (y posteriormente TSJA) se resolvía sobre determinación de contingencia.

Mutua Universal no acepta la pretendida ampliación de la demanda, por considerarla una variación sustancial, remitiéndose a la reclamación previa realizada por el actor frente al acto advo del INSS, al Suplico de la demanda del actor en el que reclama las 14 pagas de la contingencia común. Además, se remite a la DIOR de 01/08/2018 en la que se concede al actor el plazo de 4 días para que aclare la contingencia que reclama, contestando el actor que en el presente pleito no se reclama la determinación de contingencia.

Efectivamente, Mutua Universal esta plenamente legitimada en este procedimiento, con independencia de que el actor formulara reclamación previa unicamente frente al INSS (es lo que se expresa al pie de la resolución de 02/06/2016 emitida por dicho órgano, dimanante de la propuesta de resolución de u órgano de dicho Instituto, como es el EVI, por lo que es ajustado a derecho).

Por otra parte, aunque el actor haya mencionado una ampliación en cuanto al tipo de contingencia con carácter previo a ratificar la demanda, ni hay variación sustancial en la misma ni hay indefensión por parte de Mutua Universal. El actor se limita a poner de manifiesto que por Sentencia nº 1963/2019 de 12 de septiembre de 2019, el TSJA Sala de lo Social, declara que el proceso de incapacidad permanente del actor que nos ocupa en este procedimiento, lo es por contingencia de accidente de trabajo y no debido a contingencias comunes, (más documental nº 6 del actor en juicio).

La referida resolución fue dictada en Suplicación frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Almería, en el que se ventilaba la clase de contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 27/11/2014, en procedimiento de seguridad social en materia prestacional 779/2017, procedimiento que no es acumulable al presente.

Pero, como ya se acordó en este procedimiento, precisamente a instancia de Mutua Universal, se dió un plazo de 4 días por DIOR de 01/08/18 al actor para que aclarase "si la acción pretende la invalidez total/absoluta derivada de accidente de trabajo o se trata de una demanda tan solo de prestaciones. Todo lo anterior con el objeto de responder a la suspensión por litispendencia propuesta por el Letrado" -de Mutua universal-. La respuesta del actor a dicho requerimiento fue, con referencia al otro pleito seguido en Social 3 de aclarar que en aquel se estaba enjuiciando "el carácter o no de laboral del infarto" sufrido por el trabajador (mas documental aportada por la demanda MU), por lo que en "el presente pleito no se esta planteando la determinación de contingencia".

El 18/09/2018 se acordó por providencia suspender el procedimiento por litispendencia (folio 214 procedimiento), habida cuenta de que la sentencia que se dicte por el TSJA en el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería (de determinación de contingencia) vinculara por efectos de cosa juzgada la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, resolución que no fue recurrida por ninguna de las partes.

Es decir, la demandada Mutua Universal conocía la existencia del otro procedimiento, que fue parte de su argumentación para solicitar la suspensión del presente, que fue reanudado cuando se comunico -y se aporto- la resolución del TSJA en el sentido que consta en los folios 231 y siguientes del procedimiento, por lo que no cabe dar acogida a la excepción, estando la Mutua pasivamente legitimada.

Por la parte actora se solicita el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, definida por el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social como " la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Añade el mismo precepto que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente son tres:

1º Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables y "susceptibles de determinación objetiva", es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2º Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3º Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que abarca el mínimo de un 33% de disminución en el rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, la incapacidad para la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total del 55%- y la anulación de la capacidad laboral, hasta el punto de impedir el desempeño de cualquier profesión reglada -incapacidad permanente absoluta del 100%-.

La incapacidad permanente parcial, esta definida en el apartado 3 del artículo 194 de la LGSS (en la redacción aplicable en virtud de la Disposición Transitoria 26ª) en los siguientes términos: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Por consiguiente, la capacidad laboral debe haberse reducido como mínimo un tercio pero sin alcanzar el grado de total. Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( STS de 30-6-1987).

La declaración de incapacidad permanente absoluta, definida en el apartado 5 del art. 194 de la LGSS (en la redacción aplicable en virtud de la Disposición transitoria 26ª) en los siguientes términos: "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Por resolución del INSS de 02/06/16 se resuelve denegar al actor la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la ley general de la Seguridad Social, aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.

El reconocimiento del EVI determina el 02/06/2016 el cuadro clínico residual: PACIENTE DE 37 AÑOS CON EPISODIO DE INFARTO AGUDO MIOCARDIO ANTERIOR EXTENSO EN NOVIEMBRE-14, CON OBSTRUCCIÓN TROMBÓTICA DEL 100% EN DA MEDIA E IMPLANTE DE STENT CONVENCIONAL. DISFUNCIÓN SISTÓLICA DE VI LIGERA (FE: 45%) Y TROMBO APICAL.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: GF 2 DE CARDIOLOGÍA CON MODERADAS LIMITACIONES FUNCIONALES. PRESENTA SÍNTOMAS MODERADOS CON EL ESFUERZO (CLASE II DE LA NYHA CON LIGERA- MODERADA LIMITACIÓN PARA LA ACTIVIDAD FÍSICA ORDINARIA). EXISTE UNA DISFUNCIÓN VENTRICULAR LEVE CON AFECTACIÓN LIGERA DE SU CAPACIDAD FUNCIONAL. NO EXISTE EVIDENCIA DE ARRITMIAS GRAVES CLÍNICAMENTE SIGNIFICATIVAS. (copia de la resolución como doc. nº 2 y expte administrativo), al folio 135 del procedimiento.

AL folio 132 del procedimiento, se constata que para la emisión de este informe se han tenido en cuenta los informes médicos de fechas 05/12/14 -informe de alta en cardiología-, 13/03/15-informe de cardiología-, 08/01/16 -nuevo informe de cardiología- y de 04/04/16 -informe de cardiología del Dr. Plácido-., fijando el EVI una limitación orgánica y funcional de GF grado 2 con moderadas limitaciones funcionales, llegando a la conclusión de que "podría existir discapacidad para actividades con requerimientos de carga fisica de moderada-elevada intensidad (grado 2-3 de la guía de la valoración profesional del INSS).

Mutua Universal aporta una sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, dictada en procedimiento 554/2016 de impugnación de altas medicas; si bien en aquel procedimiento lo que se trata es determinar si el alta medica es ajustada a derecho en el momento en el que aquella se emite, pudiendo existir con posterioridad una mejoría o un empeoramiento de la situación del paciente que obliguen en este tipo de procedimiento a emitir un pronunciamiento distinto, si que consta el diagnostico al alta y las características del puesto de trabajo que desempeña el actor, los cuales son de aplicación a la incapacidad temporal interesada, porque, a la vista de la documentación medica aportada con la demanda y la más documental añadida por ser de fecha posterior a aquel momento, se considera acreditado que la dolencia del actor se encuentra desde entonces estabilizada, por lo que no ha habido una evolución al empeoramiento merecedora de otorgarle una grado de incapacidad parcial o total.

Tampoco puede equipararse a dicho pronunciamiento el documento nº 9 que presenta la actora en el acto del juicio, en el que la Consejería de Igualdad y políticas sociales reconoce al actor un grado de minusvalía del 34% (que no puede ser equiparado a incapacidad para trabajar).

Lo cierto es que la documentación medica aportada por el actor es, o bien documentos ya tenidos en cuenta por el EVI para hacer su dictamen, o bien documentos de fecha muy posterior al mismo.

El documento nº 8 de los aportados con la demanda ya ha sido valorado en el informe del EVI. El actor presenta documentos de fecha posterior, correspondientes al seguimiento que realizan al paciente con posterioridad, pudiéndose comprobar que persiste el diagnostico de cardiopatía isquémica con disnea GF II-III el 13/01/2017; el 11/09/2017 la califican como crónica estable, libre de angina, insuficiencia cardiaca GF II-III.

Consta finalmente un documento de la sanidad publica de fecha 31/03/1021, que refleja un ingreso por un derrame pleural que es drenado, manteniéndose, por lo que interesa a este procedimiento, el mismo diagnostico de cardiopatía isquémica, cuya última revisión ha tenido lugar en marzo de 2021.

El actor argumenta apoyándose en unas pruebas diagnosticas que han sido ya valoradas por el EVI, conformado por peritos médicos con competencia para decidir sobre ello, sin que se haya aportado documentación que tenga mayor prevalencia que la ya valorada por el EVI.

Pues bien, la valoración del conjunto de circunstancias que concurren en este supuesto lleva a la conclusión de que la demanda ha de ser desestimada, en cuanto a la incapacidad permanente parcial o absoluta, porque las pruebas aportadas por la parte demandante no han desvirtuado el criterio expuesto en el informe médico de síntesis, ni en cuanto a las secuelas que presenta, y sigue presentando el actor, que son las que han quedado reflejadas en el hecho probado cuarto de esta resolución, ni en cuanto a la repercusión de estas dolencias sobre su capacidad laboral, ni en cuanto a que las mismas no hayan sido valoradas adecuadamente por infravaloradas. En efecto, no se ha probado que en la actualidad su cuadro secuelar alcance una gravedad tal como para impedirle realizar cualquier profesión u oficio, pudiendo desarrollar tareas con una ligera-moderada limitación para la actividad física ordinaria, como consta en el expediente.

Falta por determinar si el segunda de los acuerdos de la Resolución del INSS es o no ajustado a derecho. Se trata de" no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165.1 de la ley general de la seguridad social , aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la mencionada ley ".

Ya se ha dicho en anteriores fundamentos que el actor ha acreditado que en la fecha del hecho causante se encontraba dado de alta en la seguridad social (vida laboral del actor).

El informe de vida laboral emitido por la TGSS establece que, durante los días en los que el actor ha figurado dado de alta en el sistema de seguridad social, el mismo ha estado simultáneamente en dos o mas empresas del mismo régimen de seguridad social -pluriempleo- o en dos o mas regímenes distintos del mismo sistema -pluriactividad-, durante un total de 131 días.

Es evidente, con esta documental, que el actor se encontraba dado de alta en la seguridad social, pronunciamiento que es el que procede en este procedimiento, deducido de la pretensión de la parte actora.

Cuestión distinta es, en caso de que se determinara la incapacidad, cual de los dos responsables ha de abonarla, o en que porcentaje cada una de ellas, pero esa cuestión sera una acción distinta a ventilar, en su caso, en otro procedimiento.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se pretende con amparo en motivo de letra b del art 193 de la LRJS, la modificación de parte de los HECHO PROBADO CUARTO de la Sentencia recurrida, en el sentido siguiente:

Según la sentencia recurrida el Hecho Cuarto declara probado:

CUARTO.- El reconocimiento del EVI determina el 02/06/2016 el cuadro clínico residual:

PACIENTE DE 37 AÑOS CON EPISODIO DE INFARTO AGUDO MIOCARDIO ANTERIOR EXTENSO EN NOVIEMBRE-14, CON OBSTRUCCIÓN TROMBÓTICA DEL 100% EN DA MEDIA E IMPLANTE DE STENT CONVENCIONAL. DISFUNCIÓN SISTÓLICA DE VI LIGERA (FE: 45%) Y TROMBO APICAL.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: GF 2 DE CARDIOLOGÍA CON MODERADAS LIMITACIONES FUNCIONALES. PRESENTA SÍNTOMAS MODERADOS CON EL ESFUERZO (CLASE II DE LA NYHA CON LIGERA- MODERADA LIMITACIÓN PARA LA ACTIVIDAD FÍSICA ORDINARIA). EXISTE UNA DISFUNCIÓN VENTRICULAR LEVE CON AFECTACIÓN LIGERA DE SU CAPACIDAD FUNCIONAL. NO EXISTE EVIDENCIA DE ARRITMIAS GRAVES CLÍNICAMENTE SIGNIFICATIVAS. (copia de la resolución como doc. nº 2 y expte administrativo), al folio 135 del procedimiento.

Se propone añadir el siguiente texto

"Que el demandante a fecha de 13/03/2015 presentaba una Fracción de Eyección del Ventrículo Izquierdo de 40% y con fecha 02/06/20216 presentaba una Fracción de Eyección del Ventrículo Izquierdo del 35%. (Documento nº 8 de la demanda)"

Efectivamente según el Informe de Clínico de Consulta Externa del HAR EL TOYO Servicio de Cardiología firmado por la Doctora Andrea de echa 02/06/2016, (Documento nº 8 de la demanda) que recoge la evolución del paciente expresa que después de la operación en 2016 presentaba una Fracción de Eyección del Ventrículo izquierdo (FEVI) del 45% Posteriormente en marzo de 2015 la FEVI disminuye a un 40%

"Ecocardiograma TT (13/03/15): VI ligeramente dilatado (DTD 62 mm). no hipertrófico, con aquinesia de todos los segmentos apicales y anterior y anterseptal y anterolateral medial, con función sistólica global moderadamente deprimida (FE 40% por Simpson).

Imagen sugestiva de trombo apical de 1,7 x 1,7 cm. Patrón de llenado mitral restrictivo. Válvulas mitral, aórtica, tricúspide y pulmonar sin alteraciones. Dilatación biauricular ligera (área Al 25 cm2, area AD 23 cm2). VD no dilatado con contractilidad conservada (TAPSE 18 mm). Raíz aórtica y aorta ascendente de dimensiones normales. No derrame pericárdico."

Y en junio de 2016 presenta una FEVI del 35%.

"ECOCARDIOGRA 02-06-2016: Similar a previo: VI levemente dilatado (Dd 59 mm). con escara extensa anterior, anteroseoptal a nivel basal y medio, y apical, con disfunción sistólica global moderadamente deprimida (FE Simpson 35%), Que concuerda con la impresión subjetiva).

Persiste imagen sugestiva de trombo adherido a casquete apical (mala ventana para medición precisa).

Que consideramos el hecho CUARTO incompleto en su redacción, partiendo de la prueba documental médica y de la documentación obrante en el expediente administrativo aportado por la Dirección Provincial del INSS.

La revisión de tal hecho Declarado Probado viene respaldada en documentos y pericias obrantes en los Autos, que dada su manifiesta eficacia probatoria, entendemos que evidencia, todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, el error del Juzgador, tal como viene exigiendo desde antiguo, la Jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19-10-1982, R:5.520; 1-2-1983,R.865; 15-4-1986, R.2442, entre otras.

La sentencia combatida sostiene que

"Al folio 132 del procedimiento, se constata que para la emisión de este informe se han tenido en cuenta los informes médicos de fechas 05/12/14 -informe de alta en cardiología-, 13/03/15-informe de cardiología-, 08/01/16 -nuevo informe de cardiología- y de 04/04/16 -informe de cardiología del Dr. Plácido-, fijando el EVI una limitación orgánica y funcional de GF grado 2 con moderadas limitaciones funcionales, llegando a la conclusión de que "podría existir discapacidad para actividades con requerimientos de carga física de moderada-elevada intensidad (grado 2-3 de la guía de la valoración profesional del INSS).

Sin embargo no se ha tenido en cuenta el Informe de Clínico de Consulta Externa del HAR EL TOYO Servicio de Cardiología firmado por la Doctora Andrea de echa 02/06/2016, (Documento nº 8 de la demanda) determina que el FEVI en 2015 era del 40% y en 2016 del 35%, lo cual supone la estimación de la existencia de una incapacidad permanente absoluta según la práctica jurisprudencial vigente.

A) Documental y Pericial:

El Informe Clínico de Consulta Externa del Servicio de Cardiología del Hospital de Alta Resolución "El Toyo", refleja el cuadro clínico del actor desde noviembre de 2014, fecha del infarto de miocardio, hasta el 02/06/2016 en que se llevó a cabo la revisión programada en la que se refleja la evolución de las secuelas del actor, que estuvo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 31/03/2016.

En la revisión de fecha 02/06/2016 el actor mantiene disnea GF II-III, muy limitado para realizar esfuerzos.

ECOCARDIOGRAMA 02-06-2016: Similar a previo: Ventrículo Izquierdo levemente dilatado (Dd 59 mm), con escara extensa anterior, anteroseptal a nivel basal y medio, y apical, con disfunción sistólica global moderadamente deprimida (Fracción de Eyección Simpson 35%, que concuerda con la impresión subjetiva). Persiste imagen sugestiva de trombo adherido a casquete apical (mala ventana para medición precisa).

Por tanto, en esos momentos el actor presentaba una patología crónica, para la cual NO EXISTIA TRATAMIENTO curativo posible y que, con el paso del tiempo, va agravándose empeorando de manera clara e irrevocable, como se pudo comprobar con los informes médicos, presentados de fecha posterior al año 2016 en el juicio, correspondientes al seguimiento de su patología, pudiéndose comprobar en el informe médico de fecha 31/03/2021 que persiste el diagnostico de cardiopatía isquémica con disfunción sistólica severa de VI (FEVI Simpson BP 30%).

La situación del actor es definitiva desde el punto de vista jurídico con arreglo al art. 193.1 de la LGSS, y no puede denegarse la incapacidad permanente por una causa que no ha sido apreciada en la resolución administrativa;

El informe médico de cardiología de la facultativa Dª. Andrea de fecha 02/06/2016, considera que el cuadro del actor mantiene disnea GF II-III, muy limitado para realizar esfuerzos y en la ecocardiografía aprecia, que el actor tiene una cardiopatía, " FEVI moderadamente deprimida (FE Simpson 35%)", por ello, con base en el informe médico que se cita, prueba diagnosticada que no ha sido valorada por el Juez de instancia, en el cuarto de los fundamentos de derecho, descartando la fracción de eyección del actor. El juzgador de instancia no ha valorado las diferentes mediciones de la Fracción de Eyección (FE) realizada en el año 2015 y 2016 recogidas en el informe médico citado (documento nº 8 de la demanda), y ha cuestionado su precisión, dando por válidos los ecocardiogramas previos del 2014 y 2015, sin tener en cuenta la repercusión de la patología cardiaca del actor en el año 2016.

En el ecocardiograma realizado en fecha 11 de septiembre de 2017 la fracción de eyección volvió a disminuir al 32-34%, o, tal y como puede deducirse del informe médico aportado como documento nº 3 en el juicio.

Por último, en el ecocardiograma realizado en fecha 12 de marzo de 2020 la fracción de eyección disminuye al 30%, tal y como se refleja en el informe médico aportado como documento nº 4, siendo actualmente el diagnóstico del demandado de cardiopatía isquémica con disfunción ventricular severa, según el último informe médico de fecha 23 de abril de 2021 (documento nº 5).

En este sentido, se pronuncian las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Santander en sentencia de 11 de junio de 2018 así como del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona en sentencia de 28 de julio de 2014, Sentencia 281/2019 de 18 de julio de 219 del Juzgado de lo Social nº 4, confirmada por el la Sentencia 1350/2020 del TSJA de 28 de mayo de 2020, cuando establecen claramente que "los problemas cardiacos son acreedores de incapacidad absoluta cuando se presenten con una fracción de eyección inferior al 40%", como es el caso que se enjuicia.

Tal y como se da en el caso que nos ocupa, donde la disminución de la fracción de eyección del demandado al 30% le imposibilita y le incapacita, no ya solo para el desempeño de cualquier profesión u oficio, sino para el desempeño de cualquier actividad normal.

En la misma línea, hay que traer a colación la Sentencia número 281/2019 del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, de fecha 18 de julio de 2019 la cual declaró que el actor, cuya fracción de eyección era del 31%, se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Sentencia que fue confirmada por la sentencia número 1350/20 de fecha 28 de mayo de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada Sala de lo Social, la cual desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Resolución de la revisión fáctica.- Ha de accederse a lo solicitado, por así figurar en el texto de los referidos informes, todos ellos posteriores a la fecha del dictámen del EVI y previos a la fecha de celebración del plenario, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

TERCERO.- Considera producida Infracción del artículo 193.1 de L.G.S.S , que recoge el concepto y clases de la Invalidez.

Establece la L.G.S.S que es Incapacidad Permanente "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral"

En atención a lo establecido en el art. 193 LGSS.y a los hechos probados establecidos en la sentencia, junto con los informes médicos aportados por las partes como prueba documental y aceptadas por la Sra. Magistrado, consideramos que se dan todos los requisitos y condiciones establecidas en el artículo, ya que no hay posibilidad de recuperación, y existe una disminución de las funciones anatómicas y funcionales.

B) Consideramos producida Infracción del artículo 194 L.G.S.S . que establece los Grados de Incapacidad:

Incapacidad Permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad del trabajo del interesado.

En la sentencia no se declara ninguna Incapacidad Permanente.

Por esta parte se considera que el porcentaje de reducción del actor, es constitutivo de Incapacidad Permanente Absoluta, ya que no podrá realizar las funciones laborales livianas por su estado físico.

Como infracción jurídica se denuncia la del art. 194.1.c) de LGSS. Como se puede comprobar con la documentación médica citada, el actor en el momento del alta y su impugnación tenía una dolencia cardiaca que anulaba su capacidad labora, que ha experimentado una agravación de la dolencia cardiaca durante los sucesivos años, que efectivamente ha anulado aún más su capacidad laboral.

En relación con las dolencias de tipo cardiaco las SSTS de 17 julio de 1987 y 19 marzo 1988, entre otras, establecieron que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de incapacidad permanente para la profesión en que concurran dichas circunstancias.

La doctrina de suplicación evidencia, además, que resulta improcedente calificar con el grado de incapacidad permanente absoluta las dolencias cardiocirculatorias, incluso en el caso de infarto agudo de miocardio, salvo en los supuestos de especial y acreditada gravedad cuando la enfermedad produzca crisis de ángor en reposo o disnea a mínimos esfuerzos o cuando la fracción de eyección objetivada sea claramente inferior al 40%, o bien se sumen a los cardiacos otras enfermedades adicionales y relevantes susceptibles, por sí solo, de motivar el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Si esto no es así, esto es, si el riesgo de crisis agudas u otras manifestaciones patológicas graves se presenta con esfuerzos o tensiones emocionales o la fracción de eyección es igual o superior al límite indicado, o no constan dolencias añadidas, pero de menor entidad, el grado de incapacidad permanente debe ser como regla general, el de incapacidad permanente total para profesión en que concurran alguna de las circunstancias descritas.

No obstante, como indica la sentencia de esta Sala del TSJ de Cantabria de 13 abril de 2009 (rec. 225/2009), en supuestos en los que la fracción de eyección se sitúa en torno al 40%, cabría reconocer el grado absoluto de incapacidad si se objetiva la concurrencia de enfermedades adicionales relevantes, que permitan considerar la existencia de un estado residual incompatible con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada.

En ese sentido se pronuncia la STSJ de Cantabria de 12 abril 2016 (Rec. 138/2016) con cardiopatía isquémica (infarto agudo de miocardio; colocación de tres stents); enfermedad coronaria trivaso; hipoquinesia posterolateral severa; fracción de eyección entre el 40 y el 45%; enfermedad de Dupuytren bilateral y hernia discal intervenida (L4-L5).

En el caso del actor en el presente procedimiento, el Juzgador de instancia da por probado que el actor, padece una cardiopatía isquémica desde 2014 con un IAM, por lo que se le coloca un stents, siendo la FE en aquel momento del 45%. Trombo apical. En el año 2016, en el que se solicita incapacidad permanente, su situación cardiaca esta sin estabilizar, si bien la FE es del 35%, objetivándose una "FEVI moderadamente deprimida".

Pues bien, su situación actual en modo alguno puede justificar exclusivamente su incapacidad para realizar las principales tareas de su profesión habitual de reparador-montador de instalaciones con tareas de mantenimiento en una planta desaladora de Almería, sino que le incapacitan para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, necesaria para prestar servicios por cuenta propia o ajena. Téngase en cuenta que sus dolencias y secuelas son de por sí relevantes. La patología cardiaca que sufre tiene una importante entidad, no solo por cuanto la fracción de eyección se sitúa en el 35%, sino también por venir acompañada de trombo apical.

Conforme hemos expuesto, la conjunta valoración del cuadro permite considerar que el trabajador presenta un estado funcional residual, al situarse la (FE en el 35%), incompatible con el desarrollo de cualquier tipo de profesión remunerada. En virtud de lo expuesto, S UPLICA sentencia por la que estimando el presente RECURSO DE SUPLICACIÓN acuerde revocar la dictada en su día por el Juzgado de lo Social de Almería y se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Universal, Almería Desaladora Acciona Agua Abengoa, Abengoa s.a, Acciona Agua s.a., a pasar y estar por la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

Resolución de la censura.- No podemos compartir la censura efectuada respecto de la principal pretensión, pues pese al cuadro objetivado tras admitirse tal revisión fáctica, puede realizar todavía tareas más sencillas, livianas o sedentarias o en ámbito domiciliario, que no impliquen elevado esfuerzo mental al no figurar restricción relevante de la capacidad intelectiva o volitiva.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, la sentencia entiende que no existe todavía constancia de restricción relevante de la capacidad funcional, y no objetivarse relevantes y permanentes limitaciones orgánicas y funcionales, sin perjuicio de que en caso de reagudizaciones sintomáticas pueda cursar nuevos procesos de IT, pero no podemos compartir el criterio de la juzgador/a a quo, pues estimamos que con una patología cardiaca encuadrable en un grado funcional II- III de la NHYA, por si le inhabilitan personal y directamente para realizar las tareas nucleares y básicas de su profesión habitual de operario montador y de mantenimiento de desaladora, que requiere realizar esfuerzos y cargas moderadas, en bipedestación y estática y dinámica, incluso por terrenos irregulares, lo que conlleva que estimemos el recurso y que la sentencia desestimatoria haya de ser revocada. Y estimando en parte la demanda, declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual por ACCIDENTE DE TRABAJO, con derecho al percibo de una pensión igual al 55% de su base reguladora mensual 1619,89 euros, condenando como condenamos al INSS y al resto de los codemandados, dentro de su ámbito de responsabilidad, a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva dicha prestación desde la fecha reglamentaria.