Sentencia Social 1887/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1990/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimando la pretensión actora sobre extinción indemnizada de contrato al amparo del art 50 ET y estimando la incompetencia de Jurisdicción del Orden Social .Se alza en suplicación la actora. El recurso es impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la recurrente la reposición de los autos al momento en que se encontraban en el instante de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

A juicio de esta parte, la Sentencia de instancia, vulnera lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española y ello por lo siguiente: 1) En primer lugar, por cuanto el relato de hechos probados resulta a todas luces insuficiente obviando algunos que resultan determinantes para la resolución de todas las cuestiones planteadas en el litigio. En efecto, la Sentencia de instancia omite hechos que resultan absolutamente necesarios para el Tribunal ad quem, a la hora de decidir sobre la acción principal ejercitada por esta parte, que no es otra que la extinción indemnizada de la relación laboral. En este sentido, la sentencia no hace referencia al salario que habría de tenerse en cuenta para calcular la posible indemnización, ni tampoco a los hechos que determinan la solicitud de extinción, concretados en la falta de asignación de tarea alguna desde el mes de septiembre de 2019. Es cierto que la Sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de jurisdicción, por considerar que la relación que unía a las partes tenía una naturaleza mercantil y no laboral, pero ello no exime a la Juzgadora a quo, de recoger en el relato de hechos probados, todos aquellos que pudieran servirle a ese Tribunal para resolver la cuestión de fondo, en el caso de que revocara la decisión de aquella y considerara que nos encontramos ante una relación laboral encubierta, de forma tal que, de ocurrir esto último, la Sala se vería imposibilitada para decidir si concurren los requisitos previstos en el artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores e incluso para cuantificar la posible indemnización legal.

La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: "el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa".

Por su parte, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate." Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): "La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate."

Por otra parte, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 83/2004, de 19 de mayo, reproduciendo los razonamientos de la precedente STC nº 91/2003, de 19 de mayo, "una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero)."

TERCERO.- La sentencia recurrida contiene minimamente los hechos necesarios para resolver la cuestión controvertida como así resulta de la fundamentación jurídica ,no pudiendo confundir la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas con un pronunciamiento contrario a sus intereses o peticiones.

Las omisiones relativas al salario que habría de tenerse en cuenta para calcular la posible indemnización, y a los hechos que determinan la solicitud de extinción, concretados en la falta de asignación de tarea alguna desde el mes de septiembre de 2019, al haberse estimado la incompetencia de jurisdicción del Orden Social, habrá de hacerse valer en su caso por la vía de la revisión de hechos del motivo b) art 193 LRJS.

Asimismo, el artículo de procedimiento citado como infringido, que es el 97.2 LRJS, tampoco puede entenderse vulnerado pues exige al Magistrado/a de instancia que exponga los razonamientos que le han llevado a sentar los hechos probados, lo que efectivamente se produce en los fundamentos de derecho. En realidad pretende la recurrente sustituir el criterio de valoración de la prueba de la Magistrada de instancia por el criterio de parte, lo cual no puede prosperar dado que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y no una segunda instancia.No procede, en consecuencia, la nulidad pretendida, al no haber incurrido la sentencia en la infracción de normas y garantías del procedimiento generadoras de indefensión que se le imputa.

CUARTO.- Plantea la recurrente, a continuación, subsidiariamente al anterior motivo y para el caso de ser desestimado, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, la modificación del primer párrafo del Hecho Probado Primero, proponiendo la siguiente redacción :

"Desde octubre de 1993 el actor ha venido prestando servicios como perito tasador para la entidad LA ESTRELLA DE SEGUROS Y REASEGUROS y para BANCO VITA-LICIO DE ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, pertenecientes a GRU-PO GENERALI ESPAÑA, ascendiendo su retribución bruta anual a los posibles efectos indemnizatorios a la cuantía de 68.399,94.-€".

Sostiene que la anterior modificación, se desprende claramente, sin necesidad de acudir a conjeturas, de los documentos número 499-633 del ramo de prueba de esta parte, consistentes en las facturas emitidas por el actor por la prestación de sus servicios correspondientes a los doce últimos meses anteriores a la fecha en que dejaron de asignársele servicios por la demandada, siendo evidente su trascendencia, desde el momento en que se trata de un dato esencial para la resolución del presente litigio, sin el cual, no sería posible determinar las consecuencias indemnizatorias, de ser estimada la demanda.

El salario en este caso es una cuestión de valoración jurídica y no tiene porque ser recogido en el relato fáctico, sin perjuicio de tener a estos efectos por reproducidas las facturas del periodo de octubre de 2018 a septiembre de 2019 y sus importes.

- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya dicción literal es la siguiente: 9 CUARTO.- "El actor corría con los gastos de desplazamiento a los lugares donde hacía los peritajes, abonándole la demandada un importe fijo por kilómetro, al igual que las fotos, por las que también recibía un importe fijo por unidad.".

Siendo la redacción pretendida la siguiente: CUARTO.- "La demandada abonaba al actor, los gastos estancia y manutención correspondientes a los desplazamientos que debía realizar a los lugares donde hacía los peritajes, así como un importe fijo por kilómetro, al igual que las fotos, por las que también recibía un importe fijo por unidad.

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No ha lugar a la revisión interesada ,se trata de un documento valorado por la Juez de Instancia sin que pueda sustituirse la valoración objetiva por la interesada de la parte ,al no apreciarse error notorio en esta valoración.

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Séptimo, cuya dicción literal sea la siguiente:

SÉPTIMO.- "El actor percibía, al menos hasta el año 2003, una iguala mensual fija por importe de 711,79.- euros, por las labores de perito afecto". La anterior adición se desprende claramente del documento nº 489 del ramo de prueba de esta parte en la factura de fecha 8 de junio de 2003, acreditativa del concepto y el importe anteriormente indicados, y resulta trascendente para la determinación del fallo, al constituir un indicio claro de laboralidad de la relación, como más adelante y ya en sede jurídica se expondrá.

No ha lugar a esta adición, se trata de un documento valorado por el Juzgador de Instancia ,y no es que sea un documento trascendente para la determinación del fallo sino que la adición propuesta es predeterminante del fallo , lo que esta vedado en el motivo b) del art 193 LRJS.

- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un Hecho Probado Octavo, cuya dicción literal sea la siguiente: OCTAVO.- "La empresa garantizaba al actor un número de peritaciones anuales fijas, 1.700 inicialmente y 1.500 después". La anterior adición, ssgún la recurrente se desprende claramente y sin necesidad de acudir a conjeturas, del documento nº 484 de los del ramo de prueba de la parte demandada (documento que refleja el número de peritaciones garantizadas al año -1.700 11 peritaciones-) y 477-483 (documento acreditativo de la garantía de 1.500 peritaciones anuales), siendo trascendente desde el momento en que evidencia un indicio de laboralidad, cual es, la garantía de una retribución fija anual.

El documento sobre el que versa la petición del motivo de recurso de suplicación,, no es un documento que modifique ni desvirtúe las condiciones contractuales pactadas en el contrato de arrendamiento de servicios. Por lo que no desvirtúa la realidad contractual acordada entre las partes.

La Estipulación QUINTA del contrato apartado 2) del contrato "2.- No se establece ningún compromiso de oferta ni realización de un número mínimo de encargos. Cada Compañía ofrecerá al Perito el número de encargos que libremente decida, sin obligación alguna de garantizar un volumen mínimo de encargos, y el Perito, a su vez, decidirá libre y voluntariamente los encargos que decida aceptar" .

E igualmente ha sido valorado por el Juez de Instancia como resulta del HP1º .

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno, cuya dicción literal sea la siguiente: NOVENO.- "El actor percibía una retribución variable por el cumplimiento de los objetivos marcados por la empresa, en base a la detección del fraude y al coste medio peritado".

La pretendida adición se desprende según la recurrente de los documentos número 485, 486 y 487 del ramo de prueba de esta parte (factura de retribución variable por importe de 2.586,21.-€ y correos electrónicos de fechas 5 de junio y 4 de septiembre de 2000 en los que se felicita al actor y se indica que se puede proceder al pago de los incentivos por detección de fraudes) y resulta igualmente determinante desde el momento en que, como en cualquier relación laboral ordinaria, la empresa tenía establecido un sistema de incentivos o de retribución variable, lo que aleja mucho a la relación de la pretendida naturaleza mercantil.

No ha lugar a la adición interesada, se trata nuevamente de incorporar valoraciones jurídicas, que en cuanto son determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Décimo, cuya dicción literal sea la siguiente:

DÉCIMO.- "El actor debía acudir diariamente al centro de trabajo o cuando fuera requerido por la Empresa de inmediato y debía realizar la peritación encomendada en el plazo máximo de 24 horas a contar desde el encargo o en la fecha que le requirieran".

El documento sobre el que versa la petición del motivo de recurso de suplicación,, no es un documento que modifique ni desvirtúe las condiciones contractuales pactadas en el contrato de arrendamiento de servicios. Por lo que no desvirtúa la realidad contractual acordada entre las partes.

Así pues, al respecto debe verse la Estipulación QUINTA apartado 3) del contrato: "3.- El perito distribuirá libremente el tiempo que dedique al ejercicio de su profesión, según sus propias pautas, reglas y criterios, y no recibirá ni quedará sujeto a instrucción alguna de las Compañías sobre la organización de su horario profesional. El Perito, por tanto, organizará su trabajo según sus propios criterios como profesionales autónomos, externo y ajeno al ámbito de organización y dirección de las Compañías"

E igualmente ha sido valorado por el Juez de Instancia como resulta del HP1º .

- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Undecimo, cuya dicción literal sea la siguiente: UNDÉCIMO.- "El actor recibía instrucciones directas sobre los programas de peritaje que debía utilizar. En este sentido, obran en autos sendos correos electrónicos enviados por Don Narciso al actor en fechas 18 de julio y 28 de septiembre de 2017, que así lo acreditan y que se dan por reproducidos". La adición pretendida, según la recurrente se desprende de forma directa, de los citados correos electrónicos, aportados por esta parte como documentos 57 y 59.

No estamos ante una adición de hechos cuya redacción surja de la transcripción literal de un documento indibutado, si no que la redacción que se postula en el motivo de recurso es fruto de la interpretación de la actora, que de forma interesada y sesgada transcribe parcialmente unos correos electrónicos.

Es evidente que tras la práctica de la documental y prueba testifical la Magistrada a quo en una valoración conjunta de la prueba no han sido estimados para formar su convicción. Por tanto dicho motivo de recurso de suplicación, debe se rechazado, por no cumplir las exigencias legales para su postulación en recurso de suplicación, por no derivarse de un error de la Magistrada de instancia si no de la valoración de la misma.

- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Decimosegundo, cuya dicción literal sea la siguiente: DECIMOSEGUNDO.- "El actor era obligado a actuar y a prestar sus servicios siguiendo instrucciones y directrices precisas y concretas que le imposibilitaban tener margen de maniobra o de autonomía en la realización de las tasaciones, como lo demuestran los correos electrónicos de fechas 26, 27 y 31 de enero, 3 de abril, 18 de julio, 22 de septiembre y 22 de noviembre de 2017 y 2 de mayo de 2018, que se dan por reproducidos".

En relación con esta adición ,se rechaza por idénticos motivos que la anterior y que se dan reproducidos

.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Decimotercero, cuya dicción literal sea la siguiente: DECIMOTERCERO.- "El actor estaba obligado a acudir a las reuniones de empresa, donde se fijaban objetivos, honorarios, directrices y plazos de obligatorio cumplimiento, tal y como se desprende del fax de fecha 23 de mayo de 2002 y de los correos electrónicos 11 de junio de 2009, 8 de septiembre de 2010 y 9 de octubre de 2017, que se dan por reproducidos".

En relación con esta adición, se rechaza por idénticos motivos que la anterior y que se dan reproducidos

- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Decimocuarto, cuya dicción literal sea la siguiente: DECIMOCUARTO.- "La empresa asignaba al actor lasrutas y zonas geográficas de actuación, pudiendo ser éstas modificadas a criterio de aquella, tal y como se desprende de los correos electrónicos de fechas 3 de julio de 2009 y 13 de junio de 2017, que se dan por reproducidos"

En relación con esta adición ,se rechaza por idénticos motivos que la anterior y que se dan reproducidos

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, se pretende la adición de un nuevo Hecho Probado Decimoquinto, cuya dicción literal sea la siguiente: DECIMOQUITO.- "Desde fecha 2 de septiembre de 2019, hasta la fecha, la empresa únicamente asignó un trabajo al actor en fecha 5 de enero de 2020 "

La pretendida adición se desprende claramente de los documentos 634, 635, 366-638, 639 y 640-641 del ramo de prueba de esta parte.

Pretende la recurrente introducir por la vía de la adición de hechos, valoraciones jurídicas en relación con las causas de la extinción del contrato del art 50 ET, lo que no procede en este motivo, sin perjuicio de tener por reproducidos los documentos referidos a tales efectos y para examen de la censura jurídica del motivo c) el art 193 LRJS.

QUINTO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la vigente Ley de Jurisdicción Social, entiende la recurrente que la Sentencia incurre en infracción de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que lo interpreta, al considerar esta parte que en la relación que vinculaba al actora con la empresa, concurrían los requisitos de ajenidad y dependencia, por lo que debe ser calificada como laboral. En efecto, la Sentencia ahora recurrida sostiene, siguiendo la tesis de la empresa, que la relación del actor, debe ser calificada como una relación mercantil, pero lo hace, omitiendo casi por completo la documentación aportada al proceso y basándose en una suerte de mecanismo automático derivado del contrato mercantil suscrito entre las partes, olvidando que las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, siendo irrelevante el nomen iuris que éstas hayan podido asignar a la relación.

El TS entre otras en sentencia de 26.11.2021 vino a establecer que :

"Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art 1.1. ET ar, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [ SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 -...; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03 -; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art 1544 CC, de forma que la "diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato( STS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -).

Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente ( STS 07/06/86 Ar. 3487)A lo que se añade que "[en efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios.En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral"(así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -).

2. - Asimismo hemos afirmado que aunque el art 1.1 ET"no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas( STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -)y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes, SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 - ; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -..15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-;20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan).

3. - En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartado- que la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -)y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; .. 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -).Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 ... 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -).

4. - Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador".Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -.. 27/11/08 - rcud 3599/06 -.. 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; 29/11/10 -rcud 253/10 -.Y las muchas precedentes que en ellas se citan)

1.- Tratándose -ya concretamente- de la actividad objeto de enjuiciamiento, nuestra doctrina es expresiva de que el trabajo de valoración de daños de los Peritos Tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral [contrato de trabajo] como en régimen de ejercicio libre de la profesión [arrendamiento de servicios]; o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación.Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores [en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente], los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente.La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó "integración en el círculo rector y disciplinario del empresario", concepto que en la legislación vigente se formula como "servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica" [ art 1.1 ET], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de "dependencia".Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del "nomen iuris" elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( STS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; 10/07/00 -rcud 4121/99 -; 14/03/05 -rec. 2208/04 -; 06/10/05 -rec. 2224/04 -; y 7/05/12 -rcud 871/11 -).

2. - Aplicada tal doctrina al supuesto objeto de debate, el criterio de este Tribunal diverge de la Sala de Suplicación, siendo así que si bien existen innegables indicios que nos sitúan en el marco de la relación laboral [la programación del trabajo correspondía a la aseguradora demandada, que asignaba la zona de actuación y le enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones; el trabajador realizaba directa y personalmente las peritaciones; la prestación de servicios era habitual, siéndole señalados de forma diaria por correo electrónico; en su actividad debía seguir las indicaciones que la empresa le daba, siendo al efecto también convocado a reuniones informativas; y la posible pretensión de rechazar un peritaje era decidida por el Gerente de Peritos], sin embargo concurren otras circunstancias que con mayor fuerza apuntan a la inexistencia de vínculo de trabajo: a) la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compañías; b) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; c) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida junto con su esposa; d) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; e) la libre fijación de sus vacaciones, cuya fecha únicamente comunicaba a los efectos de que no se le asignasen peritaciones; y f) el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos.Datos todo ellos que nos llevan a excluir que en el presente supuesto concurran la esencial nota de la dependencia [inclusión en "círculo rector y disciplinario" de la empresa], aún entendida con la flexibilidad que hemos referido más arriba, y la de ajenidad en los medios de producción.

3. - Ciertamente que el supuesto objeto de debate en estas actuaciones guarda indudable similitud con el examinado en la STS 17/05/12 [rcud 871/11 ], en el que afirmamos la existencia de relación laboral entre el perito tasador y la Compañía aseguradora demandada, pero ello no significa que con la presente decisión rectifiquemos nuestra doctrina, pues en una materia de tan dificultosa calificación como la presente -indudable "zona gris" de laboralidad-, algunas diferencias pueden implicar una decisiva trascendencia en orden a la consideración del vínculo jurídico entre las partes -contrato de trabajo; arrendamiento de servicios-, y en el caso actual median dos circunstancias ausentes en el precedente y que -en esta materia límite- comportan alcance decisorio: a) el demandante de autos empleaba medios propios para desarrollar su trabajo [en el precedente eran de la empresa: "el perito tasador no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio sino los de la empresa aseguradora": fundamento segundo)]; y b) en el caso presente, la destinataria de las tasaciones y de la correlativa contraprestación económica era una sociedad de la que el Perito tasador era miembro [dato también ausente en nuestra citada sentencia de 17/05/12 ].Diferencias que justifican -entendemos- diversa solución en el marco de una misma e inmodificada doctrina.

SEXTO .- Inalterado el relato factico , y partiendo de las lineas generales expuestas sobre la actividad objeto de enjuiciamiento, nuestra doctrina es expresiva de que el trabajo de valoración de daños de los Peritos Tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral [contrato de trabajo] como en régimen de ejercicio libre de la profesión [arrendamiento de servicios]; o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores [en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente], los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente.

En el caso que nos ocupa y en relación con la utilización de medios materiales de la demandada,la sentencia recurrida razona que la empresa no le proporcionaba medio alguno para el desempeño de su trabajo desde 2002 (ni ordenador, ni teléfono, ni instrumental, ni medio de transporte, debiendo ser tales medios aportados por el actor, quien corría con los gastos derivados del desempeño de sus funciones). De hecho de la Estipulación 2ª del contrato de arrendamiento se desprende que los medios son a cargo del perito. Por tanto la entrega de algunos elementos fue de forma puntual y hace más de 20 años.

En cuanto a AUDATEX, GT ESTIMATE, EUROTAX son herramientas generales de peritación homogéneas para todos los peritos de todas las Compañías.

El demandante era quién decidía cuales eran los encargos que realizaba dentro de su zona de actuación.

No existía sumisión al círculo rector y organizativo de la empresa. Nadie le da órdenes ni tiene superior jerárquico; Que el actor, ante situaciones de queja tenga que interlocutar con los responsables de la Compañía en siniestros o tramitadores, no comporta su sumisión al círculo rector y organizativo de la empresa, pues que haya un arrendamiento de servicio no quiere decir que no haya ningún tipo de relación, o que bien si no cumple con sus obligaciones contractuales se le exija.

No tenia control ni supervisión, ni diaria, ni de ningún tipo. El actor tenia libertad para aceptar o rechazar los peritajes; asi en la Estipulación QUINTA del contrato apartado 2) ? "2.- No se establece ningún compromiso de oferta ni realización de un número mínimo de encargos. Cada Compañía ofrecerá al Perito el número de encargos que libremente decida, sin obligación alguna de garantizar un volumen mínimo de encargos, y el Perito, a su vez, decidirá libre y voluntariamente los encargos que decida aceptar" En definitiva, es el profesional quien decide la jornada/horario que va a realizar en función de los encargos que él de forma libre y autónoma decida aceptar o rechazar, y dentro de los encargos que pueda ir recibiendo. el perito tiene la facultad de rechazar encargos.

El actor no estaba sujeto a un horario ni jornada,organiza los desplazamientos para realizar los peritajes directamente, concierta las citas, establece sus propias rutas. Tampoco está sujeto a una jornada fija. La actividad que desarrolle el perito depende de los encargos que quiera aceptar o rechazar.

El Perito, organiza su trabajo según sus propios criterios como profesionales autónomos, externo y ajeno al ámbito de organización y dirección de la Compañía, no estaba obligado a acudir a los locales en donde radican las oficinas de las Empresas.

Los encargos los recibe por web o plataforma,que es un medio de comunicación que no una herramienta de trabajo. El actor accedía a la plataforma AUDATEX para aceptar los peritajes. Entraba en dicha plataforma cuando lo consideraba oportuno, aceptando los encargos que libremente elegía, pudiendo también rechazar encargos, los denominados traspasos de trabajo. Las rutas no eran organizadas por GENERALI. Los talleres marcan unos días para peritajes y también está el día que el asegurado convenga llevar el coche. Pero se organizan ellos. También tenían facultad de elegir talleres.

En relación con la exclusividad,de la Estipulación 1º del contrato se desprende que no existe exclusividad. en ninguno de los contratos ,asi se expone : "El presente contrato tiene la naturaleza de un arrendamiento de servicios profesionales, al amparo y con sujeción al artículo 1.544 del código Civil, y no tiene carácter exclusivo ni excluyente, por lo que las Compañías podrán concertar la realización de peritajes con otros profesionales o contraavalar el mismo peritaje con otro profesional y el Perito podrá concertar sus funciones en interés de terceros. No se le impone criterio de actuación alguno sólo debía ajustarse a la NORMATIVA TÉCNICA OPERATIVA general para todos los peritos, en la que se requieren los plazos legalmente establecidos por la propia Ley de Seguro.

En relación con las vacaciones que en realidad son períodos de inactividad.,organizaba el mismo sus vacaciones y su tiempo de descanso . No consta según la sentencia que la empresa realizara reuniones o despachos de asuntos a los que el actor tuviera que acudir obligatoriamente .Tampoco consta el ejercicio, por la empresa Generali , de facultades disciplinarias, ni la emisión de órdenes o instrucciones al demandante sobre el modo de desempeñar su trabajo. Sí se le pedía que siguiera los criterios estandarizados en las compañías de seguros para la realización de informes.

Pues bien, partiendo de tales datos, la sentencia concluye que no podemos considerar que concurra indicio alguno de laboralidad en la relación entre las partes: era el propio actor el que organizaba su trabajo, el tiempo que dedicaba al mismo y la forma de desarrollarlo, sin rendir cuentas sobre tal organización a Generali; también era el actor quién gestionaba sus vacaciones y tiempos de descanso, y quien ponía los medios necesarios para el desempeño de sus funciones y asumía los gastos derivados del mismo, tampoco estaba obligado a acudir a las instalaciones de la empresa. Así pues, no justificada la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia propias de las relaciones laborales, no puede considerarse que la que ligaba al actor con la empresa Generali revistiese dicha naturaleza, siendo así que la jurisdicción social carece de competencia para conocer las vicisitudes derivadas de una relación que no tiene naturaleza laboral sino, civil o mercantil.

Conclusión que compartimos y que permite afirmar que la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se denuncian, por lo que desestimando el recurso procede su confirmación, sin necesidad de entrar a estudiar la infracción del art 50 ET que se denuncia al no declararse la laboralidad de la relación existente entre las partes .

SEPTIMO.- Conforme al ART 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...".

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio "en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social", por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,