Sentencia Social 1582/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1889/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la Mutua contra la sentencia desestimatoria de la demanda de determinación de contingencia del proceso de IT a que luego se hace referencia.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Ejercita la Mutua demandante una acción tendente a obtener la revocación de la resolución de fecha 23/10/19 por la que se que declara que el proceso de IT iniciado por el trabajador demandado deriva de accidente de trabajo solicitando que en consecuencia se deje la misma sin efecto y se declare la responsabilidad del INSS en el pago de las prestaciones que de dicho proceso derivan, al haberse extinguido ya la relación laboral existente con la empresa codemandada en el momento de la nueva baja, siendo el INSS quien percibe las cotizaciones y asegura el riesgo referido. El INSS se opone a dicha pretensión y alega su falta de responsabilidad pues la incapacidad temporal lo fue por accidente de trabajo. La empresa y el trabajador alegaron su falta de legitimación pasiva.

En cuanto al caso que nos ocupa y tras analizar la fundamentación jurídica efectuada por la Mutua actora en la demanda, hemos de decir que no nos encontramos en el presente supuesto ante una recidiva ni una recaída del demandado, como ésta pretende, sino ante dos procesos de incapacidad temporal independientes entre sí. Efectivamente, existe recaída cuando se inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal antes de transcurrir los 180 días desde el anterior alta sin que se haya agotado el plazo máximo de 365 días para la misma y recidiva cuando esa nueva incapacidad temporal se produce dentro de esos 180 días pero una vez agotado el plazo máximo referido, no existiendo ruptura en ambos casos entre una baja y otra. Sin embargo, en el presente supuesto el demandado fue dado de baja por accidente de trabajo el 03/06/16, cursando un primer proceso de IT hasta el alta de 16/01/18.

Posteriormente, cursó segunda baja el 23/10/19 (transcurridos 180 días desde el anterior alta), habiendo declarado el INSS que la misma se debía a patologías con causa en el accidente de trabajo acaecido el 19/08/16, fecha en que esta contingencia estaba cubierta por la Mutua actora, por lo que se ha generado una nueva situación de IT distinta de la anterior, de la que también ha de responder la Mutua Universal Mugenat, con independencia de que cuando se inició el trabajador estuviera percibiendo prestaciones por desempleo, debiendo en consecuencia desestimarse la presente demanda.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

A -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

A -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, constituyen las revisiones suscitadas en el recurso: A través del presente correlativo se pretende la modificación de parte de los hechos probados, a efectos meramente aclaratorios, pues en dichos hechos se introducen datos o fechas erróneas, las cuales sea dicho, son esenciales a la hora de fijar el derecho aplicado a las presentes actuaciones.

- En relación al hecho primero, esta parte entiende debe de ser eliminada parte de la primera frase toda vez que induce al error del expediente administrativo objeto de las presentes actuaciones, además de que las fechas registradas en cuanto al proceso de incapacidad temporal inicial por accidente de trabajo son erróneas, entendiendo es un error de transcripción, pues en el propio fundamento de derecho, si se indica la fecha correcta.

De esta forma el texto propuesto sería el siguiente:

"PRIMERO.- D. Cristobal, con DNI nº NUM000, prestaba sus servicios como maquinista de retroexcavadora para la empresa Movimientos de Tierras Sulayr, S.L., cuando el pasado 19.08.2016 sufrió accidente de trabajo con resultado de fractura de maléolo tibial de tobillo izquierdo, cursando proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia desde el 19.08.2016 hasta el 16.01.2018, dictándose a continuación Resolución por el INSS declarando al trabajador afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes".

Dicha redacción trae su apoyo en el documento 2 de nuestro escrito de demanda, consistente en la Resolución y Dictamen Propuesta referido por la juzgadora y donde se recoge que la fecha correcta tanto del accidente como de la baja medica lo fue el 19.08.2016, siendo la fecha de la resolución extintiva de situación de Incapacidad temporal.

Resolución.- A dicha revisión ha de accederse, pues así consta en el texto de los referidos documentos, evidenciarse el error de fechas de la argumentación de la propia sentencia y reconocerse incluso por la impugnante.

- En cuanto al hecho probado segundo, la juzgadora de instancia, mezcla las fechas del proceso de incapacidad temporal objeto de la presente litis, con la fecha de la Resolución del INSS que resuelve el correspondiente expediente de determinación de contingencia, entendiendo además esta parte que es necesario que indicar que el trabajador desde el 30.03.2017 ha venido percibiendo prestaciones por desempleo en distintos periodos. De esta forma el texto propuesto sería:

"SEGUNDO.- Posteriormente, D. Cristobal, inició proceso de incapacidad temporal en fecha 03.06.2019, cuando había cesado en la prestación de servicios para la empresa demandada en fecha 05.09.2016 - por error material se indica en la solicitud otras fechas distintas que por lógica no son posibles ni correctas ni se acomodan a la consulta de percepciones de prestaciones de desempleo y se aclara en el folio 13 del expediente administrativo, en que se señala que el contrato finalizó el 5/9/2016 y no el 5/6/2019- y se encontraba en situación asimilada al alta en la Seguridad Social percibiendo prestación por desempleo desde el 30.03.2017, siendo el la última prestación iniciada el 19.03.2019.

Solicitada determinación de contingencia de dicho proceso, por el INSS se dictó resolución el 23.10.2019 declarando que el mismo deriva de accidente de trabajo por recidiva del acaecido el 19.08.2016 y la responsabilidad de la Mutua actora en el pago de las prestaciones derivadas de éste"

Dicho texto trae su base en el documento numero 1 de nuestro escrito de demanda, consistente en la Resolución de determinación de contingencias de fecha 23.10.2019 y en el documento 3 de nuestro escrito de demanda, consistente en consulta de Gerencia Informática de la Seguridad Social, donde las distintas situaciones asimiladas al alta en las que se ha encontrado el trabajador desde su cese en la empresa.

Resolución.- Ha de accederse a lo solicitado, con la matización antes expuesta y a tenor de lo indicado en los referidos documentos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

- En cuanto al hecho probado tercero, propone la supresión del mismo, pues acoge una afirmación del todo errónea, pues tratándose de una demanda frente a resolución de determinación de contingencia, no procede reclamación previa conforme al artículo 6 del RD 1430/2009, de 11 de septiembre, (introducido por Disposición Adicional 3º del RD 625/625, de 18 julio), motivo por el cual no hay interpuesta reclamación alguna por nuestra parte, como se infiere del contenido de las actuaciones.

Resolución.- Es irrelevante a los fines del recurso este extremo, con lo que no debe de acogerse la supresión interesada por su manifiesta irrelevancia.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En consecuencia, esta parte denuncia infracción por aplicación errónea del artículo 9.1º de la Orden Ministerial de 13.10.1967

Como indica la juzgadora de instancia en el hecho segundo de la sentencia la baja médica iniciada en fecha 03.06.2019 es una recidiva del accidente de trabajo sufrido el 19.08.2014 (?), proceso que finaliza el 16.01.2018 con el reconocimiento de unas Lesiones Permanentes No Invalidantes.

Esta parte, como así dejó reseñado en su escrito de demanda, no se opone a la calificación de accidente de trabajo del proceso de 03.06.2019 como así fija la Resolución combatida. Lo que si es objeto de impugnación por esta parte es la asunción de responsabilidad de la prestación de incapacidad temporal derivada de la misma, siendo imputada en vía administrativa a esta parte y confirmada por la juzgadora de instancia en la sentencia ahora combatida.

En cuanto a la responsabilidad de la prestaciones de incapacidad temporal cuando se producen recaídas (nuevo proceso antes de los 180 días después de la alta medica previa), o recidivas (el nuevo proceso se produce pasados los 180 días), han sido analizados por distintas sentencias, destacando la sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012 (JUR\2013\13607) que expone las distintas soluciones jurisprudenciales alcanzadas hasta el momento, de forma sistematizada y resumida. En este análisis se fundamenta que las soluciones dadas por la Sala diferencien claramente los supuestos de enfermedad común y los determinados por contingencias profesionales, así como la singularidad de los casos de autoaseguramiento empresarial. En concreto, en su Fundamento de Derecho 5º punto 2, se refiere a la STS de 27/12/2011, y expone que "... pero en el supuesto de IT derivada de AT, si la recidiva se produce transcurridos más de 6 meses desde el alta de la IT precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer la 2º baja por imponerlo así el art. 9.1 de la OM 13/10/1967 (....) Asimismo, dicha Orden obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso a la prestación (....) la única conexión con el periodo anterior es el origen de la dolencia...".

Si bien no analiza la situación ahora presente, recidiva de accidente de trabajo que debuta estando en situación de desempleo si nos hace una idea de cual es la línea argumental que los distintos Tribunales Superiores de Justicia han dado a esos supuestos.

En concreto la Sentencia 370/2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de fecha 23 de julio JUR\2013\269543) atribuyendo la responsabilidad al Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General, porque en el momento de la nueva baja, que no es recaída de la anterior, la trabajadora ya estaba percibiendo prestación por desempleo. Teniendo en cuenta que ya se ha extinguido la relación laboral del trabajador, el Tribunal considera que no puede atribuirse la responsabilidad a la Mutua, sino al INSS-TGSS, al entender que "...en base al antiguo artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 6 de la Orden Ministerial de 13- 10- 1967, no estamos ante una recaída sino ante un nuevo proceso de Incapacidad Temporal, siendo la Seguridad Social quien percibe las cotizaciones y de dicha norma es posible entender que la entidad gestora asume en estos casos la posición de entidad aseguradora del riesgo y por lo tanto debe de abonar la prestación."

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de Madrid en sentencia número 4910/2014 de 8 de junio (JUR\2015\190278) y anteriormente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana número 3076\ 2011 de 10 de noviembre de 2011 (JUR\2012\17685).

Y aun, con otro razonamiento, otra sentencia más reciente, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2016, rec. núm. 1379/2016), recoge igualmente que la responsabilidad en estos supuestos ha de recaer en el INSS: "La aplicación del criterio legal específico contemplado para las recidivas en situaciones de incapacidad temporal, en un caso en el que el trabajador no está en activo al iniciar la nueva baja sino percibiendo prestación por desempleo, se enfrenta a un grave problema, como es que en esa situación no se pagan cotizaciones específicas para asegurar las contingencias profesionales, en previsión legislativa que tiene su razón de ser en que, no estando en activo, no hay posibilidad de sufrir un accidente de trabajo o contraer una enfermedad profesional, de tal manera que, en esas situaciones no hay entidad que cubra la recidiva en una situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional. Este vacío normativo permite acudir a la aplicación analógica de otras normas que contemplen supuestos en los que concurra identidad de razón, ponderada con criterios de equidad. En el caso, procede aplicar el criterio legal previsto para cuando una prestación económica de nuestro Sistema de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo no puede satisfacerse por la insolvencia del sujeto deudor, según el cual será el INSS-TGSS, en su función de Fondo de Garantía, quienes asuman el pago, al tratarse de una responsabilidad última, de cierre, para evitar la desprotección del beneficiario".

Dicha sentencia ha tenido eco igualmente en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 18.02.2022 (Rec 5999/2021), que como acertadamente concluye en su fundamento de derecho único: "... si bien es cierto que en casos como el que analizamos no existe cotización por desempleo, ni en los periodos previos a esta segunda baja médica, si que existen cotizaciones para las contingencias comunes, cotizaciones que no son percibidas por la Mutua codemandada, ni por ninguna otra, sino por el Estado, de ahí que resulte ajustado a derecho atribuir la responsabilidad en el abono de la prestación al INSS y TGSS, en su calidad de sucesores de las responsabilidades del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, concebido para atender supuestos de insolvencias y otros, y que opera como una especial de final y última cláusula residual en materia de responsabilidad en prestaciones, precisamente para evitar una eventual situación de desprotección. Entendemos que la juzgadora de instancia, yerra en su afirmación que debe de ser la Mutua, en este caso mi representada en este caso, por estar en presencia de una recidiva, obviando, como así indica el mencionado articulo 9.1º de la OM 13/10/1967 obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso a la prestación (....) la única conexión con el periodo anterior es el origen de la dolencia, y solo eso, no pudiendo imputarse responsabilidad alguna en los procesos de recidiva de incapacidad temporal a la Mutua inicial, como así ha concluido la sentencia ahora combatida. En su virtud, SUPLICA sentencia por la revocando dicha sentencia, se estime íntegramente el escrito de demanda interpuesto en su día por Mutua Universal frente la Resolución del INSS de 23.10.2019, declarando la responsabilidad del INSS en el abono de la prestación de incapacidad temporal derivada de la baja médica de fecha 03.06.2019.

CUARTO.- Para resolver la censura jurídica se ha de partir de quien es la entidad o sujeto responsable en el abono del subsidio de IT iniciado una vez extinguida la relación laboral y percibiendo las prestaciones por desempleo, y aunque estemos ante una recidiva o no del inicial proceso de baja por la etilogía de las lesiones sufridas derivadas del primer accidente de trabajo, que no acontece en 2014, sino en 2016, al sufrir el trabajador una fractura de maleolo tibial de tobillo izquierdo cuando trabajaba. El alta se verificó con la resolución que lo declaró afecto de LPNI en 16/1/2018. El nuevo proceso de baja que se inicia el 3/6/2019 lo fue por reducción cerrada fractura tibia y peroné con fijación interna.

En este sentido, lleva razón la Mutua recurrente, y entendemos aplicable al caso de autos la STSJA de Málaga de fecha 2/11/2018, recaída en el rec suplic 1145/2017, en que se expone: "Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia estimó la demanda formulada por la entidad colaboradora, revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se le había responsabilizado de la prestación económica del proceso de incapacidad temporal del trabajador, iniciado tras la extinción de su contrato y mientras percibía la prestación por desempleo, y condenó a la entidad gestora a hacer frente a la misma, por considerar esencialmente que habían transcurridos más de seis meses desde el proceso de incapacidad temporal anterior. Contra esa decisión, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpusieron el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se confirmase la resolución administrativa dictada, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por la demandante. Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 191 c) de la "Ley procesal laboral " -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, denuncia la falta de aplicación del artículo 214.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], en relación con la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2015 [ ROJ: STS 2612/2015], argumentando esencialmente que el proceso de incapacidad temporal era una recidiva del proceso anterior, lo que determinaba que la responsabilidad fuese de la mutua que asumió el riesgo en su día. Así mismo sostenía que, por la ausencia de trabajo, no existía cotización cuando sobrevino el segundo proceso, y la entidad gestora en ningún momento se hizo cargo del riesgo derivado de accidente de trabajo. La parte recurrida impugna el motivo, sosteniendo que el motivo no podía ser acogido a la vista de la doctrina contenida en la sentencia de 17 de marzo de 2015 [ ROJ: STS 2612/2015], en la que se basaba la de instancia.

El artículo 214 de la LGSS , bajo el epígrafe Cotización durante la situación de desempleo, establece en su apartado 3 que: Cuando se haya extinguido la relación laboral, la cotización a la Seguridad Social no comprenderá las cuotas correspondientes a desempleo, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional. Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión relativa a la responsabilidad del pago del subsidio de incapacidad temporal, en los supuestos de recaída o recidiva ocurridos cuando el beneficiario ha visto extinguido su contrato de trabajo y se halla percibiendo la prestación por desempleo o, en otras palabras, la incidencia que hayan de comportar el cambio de aseguradora y/o la extinción del contrato sobre la situación de IT. En concreto, en la sentencia de 13 de diciembre de 2012 [ ROJ: STS 8623/2012 ], se han sistematizado y resumido las diferentes soluciones dadas por dicha Sala, diferenciando claramente los supuestos de enfermedad común de los de contingencias profesionales. Por lo que interesa a este recurso, se ha dicho que en el supuesto de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, si la recidiva se produce transcurridos más de seis meses desde el alta precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer la segunda baja, por imponerlo así el artículo 9.1 de la de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria en el Régimen general de la Seguridad Social -en cuyo párrafo segundo se establece: Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad-. Pues compete a la mutua que asume la cobertura por contingencia profesional el control de las incidencias que a lo largo de su duración se registren, dependiendo de su decisión que se ponga fin a la situación subsidiada. Así mismo, el alcance económico de la prestación, al tratarse de otra distinta por mandato del citado artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso, hasta el punto de que la falta de alta o cotización en el periodo antecedente de seis meses daría lugar a la responsabilidad empresarial, aún cuando ello no afectase al beneficiario. Y es que la única conexión con el periodo anterior a los seis meses transcurridos es el origen de la dolencia, que en su día mereció el calificativo de accidente de trabajo. ( sentencia de 13 de diciembre de 2012 [ ROJ: STS 8623/2012 ], en cuyo resumen se incluye la de 27 de diciembre de 2011 [ ROJ: STS 9363/2011], citada por la de instancia). Así mismo, se ha afirmado que en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la incapacidad temporal precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de incapacidad temporal, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior ( sentencia de 17 de marzo de 2015 [ ROJ: STS 2612/2015], citada por la de instancia). Del relato de hechos probados de la sentencia -aceptado por la parte recurrente- interesa destacar a los efectos del recurso, los extremos siguientes: 1) Para don Hernan, que tenía concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados con Fremap, prestó servicios don Humberto. 2) El 27 de abril de 2014, dicho trabajador se fracturó la tibia y el peroné cuando prestaba sus servicios para tal empleador. 3) El 28 de abril de 2014 fue dado de baja por accidente de trabajo. 4) El 11 de enero de 2015, fue dado de alta. 5) La asistencia sanitaria y el subsidio de incapacidad temporal corrió a cargo de aquella mutua. 6) El 21 de enero de 2015 se extinguió el contrato de trabajo de don Humberto . 7) El 24 de enero de 2015, comenzó a percibir la prestación por desempleo. 8) El 13 de julio de 2015, le intervinieron quirúrgicamente para extraerle parte del material que se le implantó con ocasión de la fractura sufrida. 9) El 31 de agosto de 2015, fue dado de baja por enfermedad común. 10) El 16 de noviembre de 2015, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró que la responsabilidad del pago de la prestación correspondiente al proceso de incapacidad temporal iniciado el 31 de agosto anterior, era de la mutua Fremap. 11) 21 de diciembre de 2015, dicha entidad presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

El magistrado de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento: "A virtud de su actual demanda, Fremap pide la declaración judicial de responsabilidad directa y exclusiva del INSS en el proceso de IT/AT sufrido por el Sr. Humberto y a partir del 31.VIII.2015; ello al considerar que dicho proceso, constituyendo una clara recidiva de la lesión sufrida el 27.IV.2014, y que motivó su anterior IT/ AT entre el 28.IV.2014 y el 11.I.2015 (ambos días inclusive), no es empero legalmente una recaída, al haber transcurrido más de 6 meses entre el 11.I. y el 31.VIII.2015, precisamente. Y, en efecto, a dicha pretensión debe atenderse; ello por lo siguiente: Fue dicho por la muy importante (en el tema que nos ocupa) STS de 27.XII.2011, recaída en el RCUD 3358/2010, en síntesis, que en el supuesto de IT/AT, si la recidiva se produce transcurridos más de 6 meses desde el alta de la IT/AT precedente, la responsabilidad íntegra corresponde a la Mutua que asumía el riesgo al acaecer esta 2ª baja, por imponerlo así el art. 9.1 OM 13/10/1967. Criterio, por cierto, contundentemente ratificado por la STS de 17.III.2015, ésta recaída en el RCUD 1477/2014, del modo que sigue: En definitiva, en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la IT precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de IT, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior. Es verdad que, en el presente caso, no existe Mutua aseguradora de riesgo alguno y derivado de AT, pues cuando la 2ª IT/AT se materializó (recidiva pero en efecto no recaída),el trabajador codemandado era perceptor de prestaciones por desempleo. Pero no lo es menos que, en definitiva, es la Seguridad Social la que, en tales supuestos, percibe la totalidad de las cotizaciones (aunque sólo por los estrictos conceptos legales), resultando entonces posible entender, no sólo del art. 9.1 OM 12/10/1967, sino antes del art. 214 LGSS/1994, que es la Entidad Gestora pública, en definitiva el INSS, quien asume entonces únicamente la posición de Entidad Aseguradora del riesgo meritado y, por lo tanto, debe abonar las prestaciones que aquí nos ocupan." (fundamento de derecho segundo) .

Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, interesa poner de manifiesto primeramente que la cuestión que se suscita en el recurso, aun cuando la parte recurrente invoque el citado artículo 214 de la LGSS, es el alcance de la responsabilidad en el pago de las prestaciones, en palabras del epígrafe del artículo 124 de dicha norma , de la Responsabilidad en orden a las prestaciones, por más que dicha cuestión haya sido delimitada jurisprudencialmente - tal como se ha visto anteriormente- y por más que la contribución al sistema de la Seguridad Social pudiera servir -que no es el caso- de elemento delimitador de aquella responsabilidad. Dicho lo anterior, la Sala ha de coincidir con el razonamiento y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, que señala como responsable de la prestación a la entidad gestora, pues, a pesar de que las sentencias citadas expresamente aborden supuestos en los que se ha producido una sucesión de entidades colaboradoras en la asunción del riesgo de accidente de trabajo, la doctrina que contiene es perfectamente aplicable al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en los casos de extinción del contrato de trabajo. Y es así porque el criterio delimitador de la responsabilidad no se halla, como pretende la parte recurrente, en la vinculación patológica que pueda producirse entre los dos procesos analizados, que tienen una indiscutible conexión causal -al ser el segundo consecuencia de la retirada del material que sirvió de fijación a la fractura sufrida con ocasión del accidente-, sino por un dato puramente objetivo: el trascurso de aquellos seis meses entre uno y otro proceso, lo que, en el contexto de la extinción del contrato, libera a la entidad colaboradora de cualquier responsabilidad. Quepa señalar, finalmente, que tal responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha sido admitida, en un supuesto similar al presente, por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de junio de 2015 [ ROJ: STSJ M 8095/2015 ]. Por todo ello, la sentencia de instancia, al estimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia".

En su consecuencia, estimamos el recurso y revocamos la sentencia.