Sentencia Social 2135/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2007/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO. - 1. El Excmo. Ayuntamiento de Atarfe y la Excma. Diputación de Granada, suscribieron con fecha 17-02-2009 convenio de colaboración para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en la Orden de 15-11-2007, al tener aquella ciudad menos de 20.000 habitantes (hecho probado cuarto de la sentencia de instancia).

En la cláusula segunda de aquel convenio, se indicaba que:

" El Ayuntamiento de Atarfe gestionará el Servicio de Ayuda a Domicilio en su ámbito territorial de forma directa o indirecta, asumiendo la responsabilidad de los medios materiales y humanos que se deriven de la prestación de este servicio.

La gestión por parte del Ayuntamiento de forma directa, se realizará mediante la contratación de la Auxiliar a Domicilio de conformidad con las disposiciones legales vigentes en materia laboral..."

2. La demandante Dª Noemi, ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, grupo de cotización 7, y salario día de 39,26 €, por cuenta del Ayuntamiento de Atarfe, Granada, el que ha aplicado el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, según el hecho probado tercero de la sentencia recurrida (BOE nº 119 de 18-05-2012).

3. La prestación de servicios de la demandante, junto con sus compañeras, fue mediante " falsas autónomas, bajo el andamiaje jurídico de una Comunidad de Bienes, y de un contrato de prestación de servicios de carácter presuntamente mercantil entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Bienes, contrato que para mayor abundamiento fue declarado nulo por dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, y consiguiente declaración de nulidad por el Ayuntamiento pleno, circunstancias expresadas en la propia acta de liquidación." (hecho probado cuarto de la sentencia recurrida).

4. En virtud de la orden de servicio nº NUM001, se levantó acta de liquidación por la Inspección de Trabajo nº NUM002, sancionando al Ayuntamiento de Atarfe en el importe de Un millón Cuatrocientos Diecinueve Mil Seiscientos Ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (1.419.681,52€), la que fue confirmada por Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de fecha 24-10-2017.

E igualmente, frente al recuso formulado contra aquella resolución, recayó sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA -Granada- de fecha 28-09-2020 nº 2939, desestimando el recurso formulado por el indicado Ayuntamiento (hecho probado cuarto).

5. Por la trabajadora se formuló demanda, cuya pretensión era la aplicación del vigente convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe y el abono de la diferencia de cantidad entre lo percibido y debido percibir.

En concreto se pide:

i. Inclusión en el grupo profesional IV, área funcional 5ª, servicios sociales, asimilable a auxiliar administrativo (RPT no actualizada desde el 2015).

ii. Salario percibido xxxx, salario reclamado xxxx.

iii. Cantidad total reclamada xxx (hecho duodécimo de la demanda), desglosado en:

a) Periodo reclamado (12 meses) desde noviembre 2017 a octubre 2018.

b) Diferencias entre lo percibido y lo debido percibir: 4.659,36 €.

c) Conceptos reclamados: Salario Base; Antigüedad y P/P extras.

iV. En el acto del juicio oral la demandante actualiza la reclamación de cantidad hasta enero del 2022 (hecho probado quinto, punto I, de la sentencia recurrida), por importe de 15.852,73 €, reclamando la suma total de 20.512,09 €

V. En el suplico de aquella demanda, literalmente se pedía: "se dicte sentencia por la que, estimando la presente demanda se reconozca que el Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, condenando al Ayuntamiento de Atarfe a estar y pasar por ello, así como al abono de la cantidad de 4.659,36 euros, conforme lo establecido en el Grupo IV, área funcional de Servicios Sociales y categoría de auxiliar administrativo, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración.

VI. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, de los de Granada, desestimó íntegramente la demanda.

Dicho pronunciamiento, en síntesis, se basaba en los siguientes hechos y razonamientos jurídicos:

i. El Convenio colectivo del Ayuntamiento de Atarfe está tácitamente prorrogado, al no haber sido denunciado por ninguna de las partes, y en su art. 1 apartado c), excluye del ámbito de aplicación del mismo: c), al personal que se contrate al amparo de programas específicos subvencionados por alguna de las Administraciones Públicas, sean de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza, que se regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación (HECHO PROBADO SEGUNDO).

ii. Se da por reproducido el convenio de colaboración entre la Excma. Diputación de Granada y el Ayuntamientos de menos de 20.000 habitantes para el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio previsto en la Orden de 15-11-2007, y se reproduce la manifestación octava, y cláusula primera y segunda de dicho convenio.

iii. El Ayuntamiento, aplica el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependiente y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. (HECHO PROBADO TERCERO).

iv. La Inspección de Trabajo, levantó acta de liquidación al Ayuntamiento, exponiendo que la demandante, debia ser incluida en el Régimen General de la Seguridad Social, y con el salario de la categoría o grupo profesional de auxiliares de ayuda a domicilio, según el referido VI Convenio. Dando por reproducida el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social (HECHO PROBADO CUARTO).

v. Dicha acta, fue confirmada por STSJ Andalucía -Granada- Sala de lo Contencioso Administrativo que da por reproducida (HECHO PROBADO CUARTO).

vi. La cuantificación de la deuda reclamada, no ha sido objeto de discusión por la demandada.

En su fundamento tercero, se decía:

i. La Inspección de Trabajo, declaro aplicable el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependiente y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

ii. La demandante, está incluida en el RGSS.

iii. El Convenio que pretende aplicar la demandante, fue publicado sin tablas salariales anexas, y el Ayuntamiento fija la retribución del personal por programas (certificado del Secretario del Ayuntamiento del 05-02-2021).

iv. No se recoge en la RPT, la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio.

v. Se reiteran varias cláusulas del convenio de colaboración con la Diputación.

vi. Se reiteran cláusulas del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependiente (arts. 1 y 3)

vii. Se reitera el art. 1.c del Convenio del Ayuntamiento de Atarfe, que, excluye del ámbito de aplicación los trabajadores adscritos a programas de fomento empleo. Dicho Convenio, carece de tablas salariales.

viii. No hay homogeneidad entre las funciones de auxiliar administrativo y auxiliar de ayuda a domicilio.

VII. Contra dicha sentencia, la trabajadora, formuló recurso de suplicación sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se "dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se reconozca que el Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, condenando al Ayuntamiento de Atarfe a estar y pasar por ello, así como al abono de la cantidad inherente a ello y actualizada conforme lo pretendido en el acto de juicio y ello conforme lo establecido en el Grupo IV, área funcional de Servicios Sociales y categoría de auxiliar administrativo, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, condenando al Ayuntamiento de Atarfe, a estar y pasar por ello.".

VIII. Por el Ayuntamiento demandado se impugno dicho recurso. En síntesis, se basaba la impugnación en cinco motivos:

A. En un primer motivo, se solicitaba la inadmisión a trámite del recurso de suplicación de la demandante, por reiterar el mismo contenido que en la demanda.

B. Se formulaba oposición a que se aplicase el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe, y, por el contrario, se estimaba aplicable el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de personas dependientes, lo que sustentaba en:

* El VI Convenio es preferente al de empresa, en las materias no contempladas en el art. 84.2 ET, de forma que al no estar fijado el salario de la demandante, en ninguna tabla salarial, se debe acudir al Convenio Marco Estatal. Invocando para ello, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, de los de Granada, nº 63/21 PO 539/2019. Sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-09-2021 (Rec 870/21). Es decir, no es aplicable el Convenio de empresa, en aquellas materias que no regula. Y en dicho sentido, se alega por último la STSJ Madrid 15-10-2021 (Rec 472/2021).

* Se invoca por el impugnante, el informe municipal del responsable del área de recursos humamos, en cuyo punto segundo, literalmente dice:

" 2. Que el instrumento de ordenación del personal del que dispone en la actualidad el Ayuntamiento de Atarfe es la Relación de personal por programas que se acompaña obligatoriamente como anexo a los Presupuestos Municipales de cada año, relación en la que quedan reflejadas las cantidades a abonar a cada uno de los empleados municipales de este Ayuntamiento. En consecuencia, todo el personal de esta Administración local, ya sean funcionarios o personal laboral, e incluso los cargos públicos con dedicación, perciben sus retribuciones conforme a la precitada Relación de Personal por programas, al no existir tablas salariales del Convenio del personal laboral municipal, ni estar vigente la Relación de Puestos de Trabajo por superar los límites de incrementos salariales autorizados por las Leyes presupuestarias del Estado."

* Además, se alegaba la imposibilidad de aquella asimilación de categorías, por los limites de la legalidad presupuestaria del Ayuntamiento.

C. En el tercer motivo de la impugnación, se aduce el informe de la Inspección de Trabajo, y la valoración de sus actas e informes, conforme a la STS 22-06-2020 (Rec 3360/2017) y STSJ País Vasco 2-11-1999 (Rec. 1436/1999). Ya que dicha Inspección, considero aplicable el referido VI Convenio Marco Estatal.

D. En el cuarto motivo se rechazaba la equiparación de la categoría profesional de auxiliar de servicios sociales a la de auxiliar administrativo, invocando para ello la STSJ Canarias de 5-02-2018 (rec 321/2017). Alegando que las funciones no son iguales, y que las tablas salariales aplicadas por el actor, no son válidas al no estar publicadas.

E. Por último, en el quinto motivo se aducía que el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe, no era aplicable a la recurrente, al excluirla de su ámbito personal conforme al art. 1.c) y d), e invocaba en sustento de dicho planteamiento la STS de 24-02-2014 (Rec 1541/2013).

SEGUNDO. - 1. Con carácter previo, por el Ayuntamiento impugnante, se interesa la inadmisión a trámite de dicho recurso, en base a que se está en presencia de un recurso extraordinario, que no cabe confundir con el de apelación, y la Sala no puede realizar una nueva lectura del material probatorio, entendiendo que en el presente recurso de suplicación se ha reiterado lo que ya se decía en la demanda.

2. Esta Sala de Granada, es conocedora de la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, si bien, el presente motivo del impugnante, no puede ser acogido por los siguientes razonamientos:

* El artículo 190.2 LJS establece que el recurso solo cabe contra las resoluciones que determina dicha Ley y por los motivos que en ella se establecen. La sentencia recurrida, deniega la pretensión declarativa y la de reclamación de cantidad, al rechazar la aplicabilidad del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe. De lo que es dable concluir, que dicha sentencia es recurrible, conforme al art. 191.1 LJS.

* La recurrente, no pide la revisión fáctica de la sentencia (art. 193.b LJS), por lo que no se está llevando a cabo por aquella, ninguna nueva lectura del material probatorio.

* La Tutela Judicial Efectiva, ampara al recurrente, que considera que no ha sido satisfecha su pretensión por la sentencia recurrida, y ostenta el derecho a ejercitar el recurso legalmente establecido ( art. 24 CE en relación con el art. 191.1 LJS).

* La formalización del presente recurso de suplicación, lo ha sido con arreglo a las exigencias previstas en el artículo 193.c) en relación con el artículo 196.2 LJS.

* Por repetir argumentos ya esgrimidos en la demanda, no se puede negar el acceso al recurso ( art. 24 CE). Incluso, tiene dicho el Tribunal Constitucional, en la hipótesis de apreciar defectos técnicos, se debe admitir el recurso, sí la finalidad perseguida queda exteriorizada en el mismo. Así se expresa el Tribunal Constitucional, diciendo que, el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte ( STC 294/1993).

* Y sin perjuicio, de que: " Ciertamente, no toda irregularidad formal puede convertirse en obstáculo insalvable para el acceso al recurso ( Auto TC 185/1993 de 14 de junio).

* El artículo 233 LJS, prohíbe introducir en el recurso de suplicación hechos y alegaciones nuevas, al poder provocar indefensión a la parte contraria y, por ende, no existir previo pronunciamiento en la sentencia de instancia de aquellas nuevas cuestiones. Y en el presente recurso, no se introducen cuestiones distintas a las ya expuestas en la demanda.

TERCERO. - 1. El motivo único del presente recurso está destinado a la censura jurídica, invocándose la infracción por falta de aplicación de los artículos 1, 9 y 11 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe.

En síntesis, se expone que no hay razón para excluir a la trabajadora del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe, dado que tanto la falta de actualización de la relación de puestos de trabajo y la inexistencia de tablas salariales es competencia del Ayuntamiento, y la organización y desarrollo de la prestación del servicio, lo que no es óbice para aplicar aquel Convenio, al tratarse de materias que son competencia del Ayuntamiento.

Dicho ente municipal, no puede aprovecharse de su pasividad en detrimento de los derechos de las trabajadoras.

2. La piedra angular del presente recurso reside en la determinación del Convenio Colectivo que resulte de aplicación. Por lo que es procedente resaltar las normas aplicables para resolver la controversia de los dos Convenios Colectivos implicados:

A) El Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe ( art. 82.3 ET), que la recurrente, interesa su aplicación (BOP nº 112 de 14-06-2017), dispone en el artículo 1:

" Las normas contenidas en el presente Convenio Colectivo son aplicables a todo el personal laboral que presta sus servicios para el Ayuntamiento de Atarfe, y que percibe sus retribuciones con carga al capítulo I del Presupuesto.

Se entiende por personal laboral, a efectos del presente Convenio, a los/as trabajadores/as fijos de plantilla, fijos discontinuos, por tiempo indefinido, temporales o cualquier otra figura contractual admitida por la legislación vigente.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación del Convenio: a) El personal funcionario. b) El personal con contrato laboral que preste sus servicios en las empresas públicas o privadas, sea cual sea la participación del Ayuntamiento de Atarfe en las mismas. c) El personal que se contrate al amparo de programas específicos subvencionados por alguna de las Administraciones Públicas, sean de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza, que se regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación. d) El personal que se contrate en virtud de programas de empleo y/o Bolsa de Empleo o Programa de Apoyo Social Municipal, que se regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación."

Dicho Convenio, tenía como periodo de vigencia desde el 1-01-2015 hasta el 31-12-2017 (artículo 3), si bien, se producía la prórroga tácita por años completos de no ser denunciado en tiempo y forma, al disponer el artículo 4:

"4. Denuncia y prórroga.

Cualquiera de las partes firmantes del presente Convenio, así como el Comité de Empresa del personal laboral del Ayuntamiento, podrán pedir la revisión del mismo mediante denuncia notificada por escrito a la otra parte con una antelación mínima de dos meses antes del vencimiento del plazo de vigencia, o en caso de que existiesen prórrogas, del vencimiento de cualquiera de ellas.

De no producirse denuncia en el plazo establecido en el párrafo anterior, el acuerdo se considerará tácitamente prorrogado por periodos anuales completos.

(...)."

Y, para el supuesto de que el indicado Ayuntamiento se tuviese que subrogar en los derechos de los trabajadores de una empresa municipal, entiéndase de una empresa en la que fraudulentamente se constituye como una comunidad de bienes de trabajadoras, encuadradas en el RETA, y que la propia Corporación municipal en el 2017, tuvo que asumir encuadrándolas en el Régimen General, por mor del Acta de la Inspección de Trabajo y la sentencia de la Sala Contencioso Administrativo del TSJA -Granada- de fecha 28-09-2020, la Disposición Transitoria Única de aquel Convenio del Ayuntamiento de Atarfe, dispone (el subrayado es de esta Sala):

"Cuando por cualquier circunstancia se produzca la integración de empresas municipales en el Ayuntamiento de Atarfe, ya sea por Sentencia judicial o por acuerdo de disolución de la empresa, a los trabajadores afectados se les aplicarán las siguientes reglas:

- En lo relativo a licencias, descansos, días de asuntos propios, festivos y vacaciones, será plenamente aplicable en Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe y demás normativa estatal o autonómica que sea de aplicación.

- En lo relativo a la liquidación de haberes salariales, se equipararán los salarios de los trabajadores integrados con las categorías vigentes en el Ayuntamiento de Atarfe, disminuyendo los complementos salariales en la misma proporción en que aumente el salario base, de forma que no se produzcan incrementos salariales.

- En cuanto a la liquidación de los salarios, se liquidará por mensualidades, computándose a efectos de prorrateos los meses de 30 días, como al resto de personal municipal. De la misma forma, y dado que el personal laboral del Ayuntamiento cobra su salario dividido en doce mensualidades más tres pagas extras, el personal integrado percibirá su salario base en 15 pagas, una cada mes y otra adicional en concepto de paga extra los meses de marzo, junio y diciembre, sin que ello suponga en ningún caso incremento salarial.

- En materia de complementos salariales, caso de existir, quedarán unificados en un solo complemento, que se percibirá en 12 mensualidades, sin que ello suponga incremento salarial. Este complemento tendrá, en su caso, el carácter de complemento personal transitorio, e irá siendo absorbido por los incrementos salariales que se produzcan y por el reconocimiento de otros complementos como el de antigüedad, y ello hasta su total desaparición.

- Respecto a la antigüedad, se respetará la que tenga cada trabajador en el puesto de origen. En el caso de que no se percibiera complemento por este concepto en la empresa municipal, se reconocerá su importe en el Ayuntamiento, descontándose, en el caso de existir, del complemento personal transitorio a que se refería el apartado anterior."

Por último, la Disposición Final de dicho Convenio Colectivo, dice:

"Una vez firmado por las partes y publicado el presente Convenio Colectivo, y transcurridos tres meses de dicha publicación se reunirá el responsable del Ayuntamiento con los miembros del Comité de Empresapara actualizar la RPT.

Todos los acuerdos que figuren en este Convenio se aplicarán con carácter retroactivo, desde el día 1 de enero de 2015."

B) El VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE nº 119 de 18-05-2012), que el Ayuntamiento demandado le es aplicado en la relación laboral con la actora, por la Inspección de Trabajo, dispone en su artículo 1 (el subrayado es de esta Sala):

"El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas empresas cuya gestión y titularidad correspondan a la administración pública.

Igualmente quedan afectadas por este convenio las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de este convenio las empresas que realicen específicos cuidados sanitarios como actividad fundamental, entendiendo esta exclusión, sin perjuicio de la asistencia sanitaria a las personas residentes y usuarias, como consecuencia de los problemas propios de su edad y/o dependencia."

De lo expuesto, literalmente se desprende que en el ámbito personal, se excluye expresamente la aplicación de dicho VI Convenio marco, cuando la titularidad y gestión del personal que presta sus servicios, pertenezca a la administración pública ( art. 1 del indicado Convenio en relación con el art. 3.1.b ET y art. 3.1 Código Civil), como así acontece en los presentes hechos ( hechos probados primero y segundo, apartado cuarto de la sentencia recurrida) con el Ayuntamiento demandado, el que es el titular de la gestión del servicio de ayuda a domicilio, al disponer el artículo 3:

" Queda comprendido en el ámbito del presente convenio el personal que presta sus servicios en las empresas afectadas por el mismo.

Queda expresamente excluido el personal que preste sus servicios en centros y/o empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública."

Efectivamente, corrobora la indiscutida titularidad pública de aquel servicio de ayuda a domicilio, la manifestación octava de la Orden de 15-11-2007 (BOJA nº 231 de 23-11-2007), que dispone (hecho probado cuarto):

"La Orden de 15 de noviembre de 2007 de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar social por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta, regulando este servicio como prestación básica de los Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia."

E igualmente, los artículos 6.a) y 15.1 de dicha Orden (modificada por la Orden de 10-11-2010. BOJA nº 233 de 16-11-2010), que disponen:

"Artículo 6. Características.

El Servicio de Ayuda a Domicilio tiene las siguientes características:

a) Público: Su titularidad corresponde a las Administraciones Públicas de Andalucía.

b) (...)"

"Artículo 15. Gestión del servicio.

1. El Servicio de Ayuda a Domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta.

En el caso de gestión indirecta la entidad prestadora del servicio deberá disponer de la resolución de acreditación y estar inscrita en el Registro de Entidades, Servicios y Centros de Servicios Sociales de la Consejería competente en materia de servicios sociales.

Se entiende por entidad prestadora del Servicio de Ayuda a Domicilio toda persona o entidad que preste o se proponga prestar el servicio."

3. De la normativa expuesta debemos concluir que, resulta de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, al estar ante una actividad como es la ayuda a domicilio, que se incluye en el ámbito de las competencias de aquel ente municipal.

Por el contrario, el indicado VI Convenio excluye de su ámbito personal a las administraciones públicas ( art. 82.3 ET). Mientras que el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Atarfe, sí le es de aplicación a dicha trabajadora, como se razonará a continuación, que aún referida al fomento del empleo joven, no es óbice para trasladar aquellos razonamientos al presente recurso, máxime, cuando se certifica por el responsable de Recursos Humanos, según el impugnante, que se está en presencia de trabajadores que vienen computados en la Relación de personal del Ayuntamiento de Atarfe, por programas. Lo que lleva a plasmar en el hecho probado primero de la sentencia de instancia recurrida, la exclusión del ámbito de aplicación del Convenio del Ayuntamiento de Atarfe, por ser personal contratado al amparo de programas de fomento de empleo o de cualquier otra naturaleza. Lo que no es admisible, como se razona a continuación, teniéndose en cuenta, que como se expone en aquel hecho probado primero, aquellos trabajadores se "regirán por las disposiciones específicas que se indiquen en dichos programas y por las normas que les sean de aplicación."

CUARTO. - La presente controversia, es sustancialmente igual que la de otros Ayuntamientos, y cuya respuesta debe partir de la distinción entre aquellos que no tienen Convenio Colectivo propio, de aquellos otros, como el del Atarfe, que sí lo tienen ( STS 1-07-2020).

A tal efecto, la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA 12-01-2016), obliga al Ayuntamiento, a contratar al trabajador bajo alguna de las modalidades que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores, al decir, en el artículo 12 de aquella Ley:

"1. Efectuada la selección de las personas destinatarias, los Ayuntamientos procederán a su contratación, utilizando la modalidad de contrato de obra servicio determinado, por un periodo mínimo de tres meses, debiendo formalizarse por meses completos, hasta un máximo de seis.

Los contratos que se formalicen con las personas destinatarias a las que se refiere la letra a del artículo 8 de esta Ley tendrán una duración de seis meses.

2. Los contratos se concertarán a jornada completa".

Por ello, ya se hacía eco de dicha problemática la STS de 22-05-2020, y especialmente las SSTS del Pleno de fecha 6-05-2019 (Rcuds 608/2018 y 445/2017), razonando que la normativa invocada de la Junta de Andalucía, no era fuente de la relación laboral, " dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE ." Rechazándose que, por aplicación de la normativa del Ayuntamiento, quedasen excluidos dichos trabajadores de la normativa laboral, ya que como dicen las mencionadas SSTS:

" el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones".

A la vista de dicha doctrina, es dable concluir, que la regulación por la que deben regirse dichos trabajadores es la prevista en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación.

Y así se expresaba la STS del 7-11-2019 (rcud 1914/2017), al decir, que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional , sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo.

Literalmente, en su fundamento cuarto se decía:

"El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018) (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836). Como allí dijimos:

... " el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones."

Así lo viene a expresar la STS núm. 564/2020 de 1 julio (rcud 3817/2017), al exponer que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa , en este caso el Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y no las establecidas en las Órdenes que regulan las subvenciones del programa de inserción laboral para personas desempleadas, en el marco del cual fueron contratados.

Y en iguales términos, se pronuncia la STS núm. 401/2020 de 22 mayo (rcud 435/2021), al decir que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa , en este caso del Ayuntamiento de Aranjuez, y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En relación al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, se produjo el mismo pronunciamiento, por STS núm. 758/2019 de 7 noviembre (rcud núm. 1914/2017), expresando que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables .

4. En dicho sentido, esta Sala de Granada, entre otras, en su reciente sentencia de fecha 02-12-2021 (Rec 1393/2021), en relación al Ayuntamiento de Jaén, estima aplicable el Convenio Colectivo de dicho Ayuntamiento, al personal laboral temporal contratado al amparo de los programas de fomento de empleo , sustentado en los principios de justicia, igualdad y derecho al trabajo, razonando que:

"...debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que "Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE ". Además, continuaba diciendo la precitada sentencia que: "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los trabajadores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como "doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio".

5. De lo anterior cabe concluir que debe ser el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo suscrito entre las partes, y por ende, debe ser retribuido conforme a dicho Convenio, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación laboral derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/9/18.

Dicha conclusión valorativa viene ratificada por el ordinal cuarto de esta última norma, al exponer que:

" La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará tendiendo la duración del contrato y el grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro (...)"

Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación, en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma, disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio. Como, además, así lo dispone la Disposición Transitoria única del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe:

"- En lo relativo a la liquidación de haberes salariales, se equipararán los salarios de los trabajadores integrados con las categorías vigentes en el Ayuntamiento de Atarfe, disminuyendo los complementos salariales en la misma proporción en que aumente el salario base, de forma que no se produzcan incrementos salariales."

6. La STS de 1 de julio del 2020, ya expuso que: " 1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

"El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] "el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo".

7. Dicha doctrina, resulta de aplicación incluso para los supuestos de exclusión expresa, por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento, de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo.

La sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que "hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada".

Y concluye razonando que " Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional".

En iguales términos, y en relación al Ayuntamiento de Almería, esta Sala de Granada, en su sentencia nº 2631/20 de 26 de noviembre (Rec 1250/20), partiendo de la aplicación del criterio de igualdad y equiparación salarial previsto en el citado convenio municipal, conforme a la reciente jurisprudencia que se reseñaba.

En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, recordaba que: "el principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados".

E igualmente, en relación al Ayuntamiento de Andújar (Jaén), esta Sala de Granada, se ha pronunciado en sentencia de fecha 14-12-2021 (Rec 1449/2021), concluyendo con la aplicación de aquel Convenio del Ayuntamiento, al personal contratado bajo los planes de fomento al empleo.

Por los razonamientos expuestos, procede estimar la aplicación a la demandante, actual recurrente, del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe (Granada), dado que es personal laboral, que presta sus servicios para dicho Ayuntamiento, siendo retribuida con cargo al capítulo I del Presupuesto municipal.

8. Por otra parte, es innegable, conforme a los principios de imparcialidad y especialización del Inspector actuante, la presunción de certeza que ostentan los hechos apreciados directamente apreciados por aquel, o bien, lo deducidos de aquellos otros que están consignados en el acta o informe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 [RJ 1990\3188], 16-5-1996 [RJ 1996\3420], 16-4-1996 [RJ 1996\3421], 16-4-1996, 19-4-1996, 10-5-1996 [RJ 1996\4117], 24-9-1996, 25- 10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997 [RJ 1997\6789], 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997 [RJ 1997\8864], 6-3-1998 [RJ 1998\2310] y 6-10-1998 [RJ 1998\7692], entre otras muchas).

Sin embargo, las referidas actuaciones de la Inspección de Trabajo "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas". ( Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6; y 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4). Es decir, no existe efecto vinculante a dicha acta o informe ( STS 18-03-2014).

Pero en todo caso, la presunción iuris tamtun de la que gozan aquella acta o informe, es sobre los hechos, no sobre valoraciones jurídicas, como sería la relativa a la fijación del Convenio Colectivo aplicable.

9. En orden a la invocada existencia de un pronunciamiento judicial (J. Social nº 6, de los de Granada), excluyendo la aplicabilidad del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Atarfe, se debe recordar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, ni la de los juzgados de instancia, constituye jurisprudencia, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según lo dispuesto por los artículos 4 bis y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

10. Más en concreto, en relación a la vinculación a este orden jurisdiccional social de las sentencias de otros órdenes jurisdiccionales, como por ejemplo el contencioso administrativo, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-01-2013 (Rec 2584/2012), se planteaba la doctrina general sobre dicha cuestión, diciendo: " En cuanto a dicho planteamiento, cierto es, que una de las premisas básicas del Ordenamiento Jurídico, es la independencia de cada órgano jurisdiccional, si bien, no es menos cierto, que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, ya que se atentaría al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), por lo que unos mismos hechos así declarados por resolución firme, no pueden ser desconocidos por otros órganos judiciales que conozca de los mismos hechos ( STC 158/1085 ; Art. 42.5 LPRL ). En definitiva, cuando existe sentencia firme dimanante de los mismos hechos, recaída en otro orden jurisdiccional, es cuando deben ser respetados aquellos hechos y se produce la vinculación a los mismos ( STS 26-03-1999 RJ 3521; STSJ Castilla León 4-07-2000 AS 2001\3396)."

En concreto, la sentencia nº 2932 (por involuntario error se dice nº 2939 en el punto segundo del hecho probado cuarto), recurso ordinario 29/2018, de fecha 28-09-2020 del TSJ Andalucía -Granada- Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el recurso formulado por el Ayuntamiento de Atarfe contra la Dirección Provincial de la TGSS, con motivo del reconocimiento de oficio de las altas en la Seguridad Social Régimen General de las trabajadoras de aquel Ayuntamiento adscritas a la ayuda a domicilio. Es necesario precisar, que, en dicha sentencia, no existen hechos probados.

En la referida sentencia (fundamento de derecho tercero, in fine), en relación a la invocación por el impugnante de los límites presupuestarios, se le decía:

" De otro lado, carecen de eficacia anulatoria los motivos de impugnación relativos a los límites presupuestarios y financieros de la administración local (motivos II C y D de la demanda); pues los perjuicios económicos o dificultades presupuestarias a que se refiere el Ayuntamiento no pueden ser considerados como determinantes de la legalidad o ilegalidad de lo que se recurre. Lo mismo ocurre con los alegatos de limitaciones legales al acceso a la función pública o a la incorporación de personal laboral que, por lo demás, se contradicen con la propia actuación del Ayuntamiento, reveladora de que puede brindar la ayuda a domicilio con personas seleccionadas a través de procedimientos legalmente previstos (en el BOP de 9/6/2017 aparece su acuerdo aprobando las Bases de la Bolsa de Auxiliares de Ayuda a Domicilio). En definitiva, estas alegaciones genéricas no afectan ni inciden sobre las concretas resoluciones objeto del presente recurso contencioso administrativo."

E igualmente, en su fundamento sexto, se anticipaba que: "l a perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas, conduce necesariamente a la desestimación de la denuncia que el Ayuntamiento realiza de vulneración de la normativa reguladora de las Altas en el Régimen General de la Seguridad Social."

Por tanto, en dicha sentencia, no se trataba el Convenio colectivo que resultase de aplicación a las trabajadoras.

No obstante, la siguiente consideración que la Sala debe solventar, es la posible vinculación a la valoración jurídica que, con eficacia de hecho probado, pudiese ostentar la mentada sentencia del orden Contencioso y su vinculación con este orden Social.

Y la respuesta, dada por aquella sentencia de fecha 30-01-2013, era la de negarle eficacia, diciendo: " La respuesta a dicha cuestión, viene unida al respeto a la seguridad jurídica, que impone la no vinculación a las valoraciones jurídicas, y sí sólo de los hechos declarados probados, vinculándose sobre la existencia en sí misma de la infracción, pero no sobre las consecuencias jurídicas que de la misma dimanen ( STC n.° 158/1985 ; STS 26-03-1999 ; STSJ Madrid 30- 05-2005 Rec 502/2005 )."

En conclusión, no existe un pleno sometimiento a la "valoración jurídica" declarada por sentencia dictada en otro orden jurisdiccional, por lo que cabe llegar a conclusiones distintas cuando se parte de una motivada valoración jurídica y probatoria diferente, sometida al tamiz jurídico fundado en la naturaleza de distintos principios informantes de otro orden jurisdiccional.

En dicho sentido, la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional n.° 158/1985, dice: "No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio"."

11. En cuanto al argumento sustentado en la limitación presupuestaria que invoca el impugnante, esta Sala Social de Granada lo ha rechazado (entre otras, sentencia 3-12-2018 Rec 21/2018), ya que:

a) No se está en presencia de la creación de nuevos puestos de trabajo, sino que los mismos ya estaban creados, aun cuando lo fuese fraudulentamente.

b) No se prueba, ni queda reflejado en ningún hecho probado, la situación de desequilibrio económico financiero del Ayuntamiento impugnante, que le obligue a elaborar un Plan de Ajuste individualizado, con el objeto de asegurar que no se adquieran compromisos que superen los importes globales previstos en sus presupuestos y programas. No se ha aportado prueba pericial alguna que acredite que, de estimarse la demanda, se pondría en peligro el referido equilibrio económico financiero.

c) En la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 6-05-2018 (Rec 389/2015), se argumentaba que:

"... la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE ).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE , para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991 ; 22-09-1993 y 24-01-1994 )."

QUINTO. - 1. La Directiva 1990/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, establece que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos, por el mero hecho de la duración de su contrato, a menos que se justifique el trato diferente por razones objetivas (clausula cuarta).

Lo que el Estatuto de los Trabajadores, viene a sancionar, entre otros en el artículo 15.6, y lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, supone una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales, sin que responda a una justificación objetiva y razonable, que además sea adecuada y proporcional ( STC 155/2014, de 25 de septiembre).

2. Partiendo de que procede la aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Atarfe, Granada, la siguiente cuestión controvertida sería la asimilación de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio a la de auxiliar administrativo, ya que dicho Ayuntamiento, debe aplicar la Disposición Transitoria Única y la Disposición Final de aquel Convenio:

- En lo relativo a la liquidación de haberes salariales, se equipararán los salarios de los trabajadores integrados con las categorías vigentes en el Ayuntamiento de Atarfe, disminuyendo los complementos salariales en la misma proporción en que aumente el salario base, de forma que no se produzcan incrementos salariales.

"Una vez firmado por las partes y publicado el presente Convenio Colectivo, y transcurridos tres meses de dicha publicación se reunirá el responsable del Ayuntamiento con los miembros del Comité de Empresapara actualizar la RPT.

Todos los acuerdos que figuren en este Convenio se aplicarán con carácter retroactivo, desde el día 1 de enero de 2015."

La conjunta interpretación literal de ambas disposiciones ( art. 3.1 CC), conlleva que se aplique la retribución a la trabajadora de ayuda a domicilio con la categoría vigente encuadrada en su mismo grupo profesional cuatro del Convenio, donde se integra a los auxiliares, sin distinción de clase alguna, no siendo excusa legal para incumplir las obligaciones laborales que el Ayuntamiento no cumpla con lo negociado en el Convenio ( art. 82.3 ET), no actualizando la RPT.

Por otra parte, es importante destacar que en el desglose de las cantidades que efectúa la actora para efectuar la reclamación en el periodo de referencia incluye en su cálculo diferencias sólo por salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, y no hace reclamaciones respecto del complemento de categoría por su pertenencia al grupo de trabajo ni del complemento del puesto de trabajo específico desempeñado, y por tanto, de considerar que sí les sería aplicable el convenio del Ayuntamiento, como concluimos, la consecuencia sería la estimación de la demanda, con los intereses legales del art 29, 3º del ET, pues la reclamación se ciñe a salario base, antigüedad y prorrata de pagas extras, no a otros conceptos retributivos en que resulta esencial las particularidades y cometidos funcionales del concreto puesto desempeñado.

Por ello, el óbice opuesto para la estimación de la demanda de falta de similitud de las funciones realizadas carece de sentido, pues a nivel retributivo el grupo 4º del Convenio integra en el mismo los Oficiales 2ª de oficios, "Auxiliares" - sin distinción por tanto de cualquier clase y similares.

Por otra parte, el que no se hayan aprobado y publicado las tablas salariales actualizadas no quiere decir que en su actuación la administración local este incumpliendo las obligaciones de garantizar el principio de igualdad retributiva en los conceptos retributivos básicos controvertidos, dentro del mismo grupo, pues se aporta por la actora las retribuciones de la RPT que así lo evidencian, respecto de esa concreta área funcional.

3. Dicho criterio resulta acorde con la consolidada jurisprudencia que regula esta cuestión y que ha establecido de forma clara la referida equiparación salarial para el caso de la contratación temporal de trabajadores conforme a programas de fomento del empleo, y así la STS de 1 de julio de 2020 expuso que :

"1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

"El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] "el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral". Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo".

Dicha doctrina debe resulta de aplicación incluso para el supuesto, como el que nos ocupa, de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019 ), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009 ), que "hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada".

Y concluye razonando que " Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional".

Por los razonamientos expuestos se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.