Sentencia Social 54/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 189/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Con fecha 2 de noviembre de 2022 tras procedimiento judicial de regulación de empleo tramitado a instancia de la Administración Concursal de la empresa GRANAVI SAU se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Granada, de Marcas, Patentes y Protección Jurídica del Diseño Industrial, -aclarado por otro de 16 de diciembre de dicho año- por el que se acordó:

1º).- La extinción colectiva de las relaciones laborales que mantiene la empresa concursada GRANAVI SAU con los 33 trabajadores que se relacionan.

2º).- Con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, estableciéndose que la fecha de cese se producirá con el dictado de dicha resolución, a excepción de los trabajadores que se relacionan, cuyos contratos se extinguirán en la fecha de cese total de la actividad: de los 33 afecta a los 22 relacionados tras el auto de aclaración.

3º).- Quedan reconocidos en el concurso los anteriores créditos como créditos contra la masa .

4º).- Los trabajadores afectados por la extinción colectiva de relaciones laborales se consideran en situación legal de desempleo ,debiendo solicitar a la Entidad Gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones ....."

Y contra dicha resolución se alza en suplicación D. Bienvenido como representante de los trabajadores habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la Administración Concursal.

En el primer motivo del recurso, fundado al amparo del articulo 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad del auto dictado por ausencia de hechos probados que se consignen en el mismo. Para ello tras señalarse que si bien en las sentencias civiles se discrepa en punto a que tengan actualmente el deber de expresar hechos probados específicamente, las del proceso laboral conforme al art 97.2 de la LRJS lo tienen .

Pero nada hay especial en el proceso laboral acerca de la forma de los autos, y en armonía con el art 208.2 LEC siempre motivados, deberán contener en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho, que sirven de base para la parte dispositiva o fallo. Y así se prosigue que como ya ocurre con los autos del Juez de lo Social que se dicten en procesos de ejecución, (p. ejem (tercerías de dominio o de mejor derecho, art 238 en relación con los arts 260 y 275 de la LRJS) recurribles en suplicación ex art 191.4 b) de la LRJS, los requerimientos estructurales del recurso de suplicación implican una declaración de hechos probados en la resolución definitiva que clausura un procedimiento de declaración, siendo preciso pues incluirlos para poder pedir su revisión ex art 193 b) .

Y considera que esta misma exigencia estructural, que como se organiza al estilo del orden social para la impugnación del auto del Juez de lo Mercantil - art 541.1 TRLConcursal - auspicia uno de los respetables principios inspiradores del proceso laboral ( art 86 ter.5 LOPJ y 53.2 TRLConcursal, y habría que entenderse que en el último de los antecedentes enumere expresamente los hechos declarados probados.

Esta formula en general es la que debe dirigir la interpretación de los institutos procesales sociales dentro del concurso, en la aparente antinomia de la disposición adicional 3ª LRJS y el art 53.1 TRLConcursal, de modo que la aplicación de una disposición concreta de la LRJS ha de venir prevenida por el TRL Concursal mientras que directamente resultan aplicables los principios inspiradores del proceso social.

Pues bien, para dar adecuada respuesta al motivo, debemos señalar de manera general, que el articulo 97.2 de la LRJS no es aplicable porque contiene las exigencias formales de las sentencias dictadas por órganos de la jurisdicción social, no de los autos de un juzgado mercantil, y no debe acudirse a la LOPJ o a la LEC porque su aplicación debe ser supletoria y la LRJS regula específicamente la cuestión en el art. 191 .4 b) de la LRJS como identifica la parte recurrente, precepto en el que se establece que:

"Podrá interponerse recurso de suplicación contra las siguientes resoluciones:

b) Los autos y sentencias que se dicten por los Juzgados de lo Mercantil en el proceso concursal en cuestiones de carácter laboral. En dichas resoluciones deberán consignarse expresamente y por separado, los hechos que se estimen probados".

Con esta previsión normativa de la nueva LRJS, se corrige la práctica de no insertarlos o de hacerlo de manera incompleta, sobre todo en los autos del Juez de lo Mercantil con los que se ponía fin al procedimiento del antiguo articulo 64 de la Ley Concursal (extinción, suspensión, o modificación colectivas de los contratos de trabajo de de empresas que se encuentren en situación de concurso).

El requisito formal de incluir hechos probados que, además, se consignen "expresamente" como tales y "por separado" conecta con la posibilidad de recurrir en suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En ausencia de hechos probados la parte que pretende recurrir se ve privada de la posibilidad de cumplir con el citado precepto identificando el concreto ordinal fáctico que aspira a ver modificado al hilo de su recurso. Por otra parte, si quien recurre desconoce cuál es la convicción de quien dicta la sentencia acerca del sustrato fáctico de la controversia, no podrá cuestionar adecuadamente el proceso silogístico que lleva a la decisión judicial, pues le faltará uno de los dos elementos del mecanismo lógico aplicado.

Ante ello, como premisa para el examen de este primer motivo del recurso de suplicación, debe partirse de un lado tal y como indica la Administración Concursal recurrida que la sentencia si contiene hechos probados, pues la mera lectura del auto revela la existencia tras unos antecedentes de hecho en los que se pone de manifiesto los tramites fundamentales que precedieron al despido colectivo acordado por la juez del concurso, de un apartado de hechos probados en el que se contienen dos hechos probados, uno de ellos destinado a poner de manifiesto la declaración de concurso de la empresa GRAVANI SAU y otro segundo a relacionar los trabajadores afectados por las medidas solicitadas que se contienen como hemos dicho en el apartado de antecedentes de ello. Y de otro a que aunque en este motivo no se facilita o indica que pretende la parte recurrente que se introduzca como hecho probado, el resto de los motivos del recurso y su suplico revela que lo que se reclama es que se fije en el relato de hechos probados la existencia de un grupo empresarial denominado "GRUPO ARENAS ", al que pertenece la concursada y hoy demandada GRANAVI SAU .

Además esta Sala debe reseñar que se contienen afirmaciones con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero del auto, las cuales a pesar de su inadecuada ubicación, tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia, tienen el valor de hechos probados.

Ahora bien, debemos significar que la insuficiencia, de datos de hecho en el auto que se recurre en suplicación, no puede ser, en principio, elemento determinante de la anulación del mismo, ya que para que este efecto se produzca es necesario, según la norma que ampara el motivo de impugnación que se aduce, que se produzca verdadera indefensión para la parte, o sea merma efectiva de sus derecho de defensa, sin que la integridad de los mismos no sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de las actuaciones, debiendo tenerse en cuenta las previsiones del artículo 202.2 de la LRJS en las que el legislador consciente de que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003) que " la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada". Es por ello que si la infracción versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que aparezca planteado el debate .En principio ,la Sala ha de resolver el fondo de la cuestión planteada, teniendo en cuenta los términos del debate, salvo que no pueda hacerlo por no ser suficientes los hechos probados y no poder ser complementados por el cauce procesal correspondiente, lo que no ocurre en este caso, dado que la recurrente ha podido completar en lo que ha considerado necesario la relación histórica, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado b) del Art. 193 de la LRJS, como revela la lectura del motivo segundo.

Por todo ello debe ser rechazada la nulidad que se propone.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como 3º y para el que propone la siguiente redacción:

"El grupo Arenas está formado por otras cinco sociedades: La matriz del Grupo y propietaria del 100% del capital social del resto de compañías es Grupo Empresarial Arenas, SL (B18623751). Su actividad empresarial es la gestión económica-administrativa del resto de empresas, ejerciendo la dirección efectiva de las mismas y tiene una plantilla de 14 trabajadores.

Agrícola Arenas S.A.U., (A 18084434) que se dedica a la integración avícola, es decir la crianza de aves para consumo alimenticio, o en granjas externas, para luego vender éstas a otras empresas y en especial a la siguiente empresa en la cadena de producción ,la entidad ARENAS GUERRERO S.A.U.

Arenas Alimentación S.A.U. (A 18021 121) es la empresa que se dedica a la comercialización de carnes y otros productos de alimentación, tanto suministrados por el grupo como por proveedores externos . Su sede social está en Santa Fe, al igual que el resto de las filiales ,pero tiene dos centros de trabajo donde desarrolla su actividad de comercio al por mayor de productos alimenticios bajo la rubrica comercial CASH ARENAS sitos en Armilla y Granada (Mercagranada).

Y por último la sociedad Granavi S.A.U. (A 18076364) que tienen como actividad todo lo relativo a almacenaje, transporte y distribución logística. Tiene su flota de camiones propia mediante los cuales suministra sus productos alimenticios a las dos Cash del Grupo, a supermercados, comercio, hostelería y distribuidores en general y 31 trabajadores en plantilla.

Todas las entidades del Grupo tienen su domicilio social en Carretera de Atarfe Santa -Fe, km 1,5 (Granada)".

La parte recurrente indica que la trascendencia de esta incorporación del hecho probado nuevo, estriba en que conforme al objeto de la demanda incidental de extinción colectiva es importante determinar si la empresa solicitante de la extinción colectiva de contratos de trabajo (GRANAVI SAU) pertenece al GRUPO ARENAS .Pues constatada su pertenencia a dicho grupo de empresas, en la demanda de extinción colectiva de los contratos de trabajo a primera vista, solo justifica la causa económica respecto de la concursada GRANAVI, pero nada justifica, ni alega respecto de las empresas que conforman el grupo Arenas, al que la concursada pertenece y forma parte .Como así viene exigido por la normativa laboral . Art 51,1 y concordantes ET y Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre ,por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y de reducción de jornada.

Y lo funda en la propia solicitud de la Administración Concursal de la extinción colectiva de la concursada GRANAVI SAU que figura en el documento pdf denominado DEMANDA INCIDENTAL GRANAVI SAU -DOCUMENTACION INDETERMINADA, así como en las sentencias de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA que figuran en documento pdf constando en el nº 4 la sent nº 160/2021 en el rec 1325/20 ; en el nº 5 la sent nº 317/2022 en el rec 2378/2021 y en el 6 la sent nº 80/2021 en el rec 1301/2020 .

Y también se determina por la parte recurrente, el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada sobre extinción colectiva de relaciones laborales de la concursada ARENAS ALIMENTACION SAU emitido conforme a lo ordenado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en cumplimiento de lo establecido en el art 179.1 y 2 del TR de la Ley Concursal que se aporta a este recurso por la vía del art 233 de la LRJS.

Pues bien una vez que dejamos sentado que no podemos tener en cuenta el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada sobre extinción colectiva de relaciones laborales de la concursada ARENAS ALIMENTACION SAU, por las razones que constan en el Auto de 21 de noviembre de 2023 de esta Sala que denegó la admisión del mismo tras seguirse el tramite del art 233 de la LRJS, no procede la incorporación de ese nuevo hecho probado, pues la existencia de grupo de empresas a efectos mercantiles de la que forma parte la concursada GRANAVI SAU, que es en realidad lo que se desprende dada forma de la redacción que se propone, pero no como grupo empresarial patológico (lo que se desarrolla de manera extraña en el motivo tercero III .1 a un recurso de naturaleza extraordinaria como es la suplicación en la que no caben entremezclar cuestiones de hecho dadas por sentadas y de derecho, sino que debe articularse la censura jurídica sobre los hechos declarados probados, pues esta Sala ha de partir, al dictar la sentencia de los hechos declarados probados por el Juez a quo, salvo que estos se modifiquen por la Sala, a la vista del motivo previsto en el art 193 b) de la LRS) es un hecho reconocido por la propia Administración Concursal, según es de observar en el hecho segundo de la solicitud de ERE formulada, no desprendiéndose de las referidas sentencias que el GRUPO ARENAS sea un grupo empresarial patológico ,por no concurrir los criterios sentados por la jurisprudencia de la Sala Cuarta en la materia ( por todas ,la reciente STS de 22 de marzo de 2022 en el rcud 1389/20 ,con cita de muchas anteriores). En efecto de las sentencias de esta Sala de Granada que se invocan:

1º) la nº 80/2021 de 21 de enero de 2021 (firme por no recurrida) en el rec 1301/20, entre un trabajador al que le siguió su heredera, contra ARENAS ALIMENTACION SA Y GRAVANI SAU contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada de 17 de junio de 2020 en Autos 1108/2019, se establece en el fundamentos jurídico 1º que en instancia se ha desestimado la demanda por despido ,al considerar que lo mediado entre ambas empresas codemandadas pertenecientes al mismo grupo empresarial es una sucesión empresarial ex art 44.1 ET. Y tras modificarse al amparo del art 193 b ) los tres primeros párrafos del hecho probado 11º, se establece en el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia, que no puede concluirse tras la revisión parcial de los hechos probados que haya operado respecto de la actora una sucesión ex art 44 ET ,aun entre empresas del mismo grupo. Y se dice al final que procede absolver a Gravani ,pues no nos encontramos ante un grupo de empresas patológico ,sino por el contrario reconocido por ambas y pacifico en la presente litis.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso y se declara el cese del actor (le sucede procesalmente su heredera) como despido improcedente, absolviendo a la codemandada GRANAVI SAU .

2º).- nº 160/21 de 28 de enero de 2021 en el rec 1325/20 interpuesto por un trabajador contra ARENAS ALIMENTACION SA y GRANAVI SA y al final del último fundamento jurídico se dice que debe ser condenada exclusivamente la codemandada ARENAS ALIMENTACION SA, que fue la que adoptó la decisión extintiva impugnada ,pues no nos encontramos ante un grupo de empresas patológico sino por el contrario reconocido por ambas y pacifico en la presente litis y en que como reconoce incluso la propia sentencia recurrida,la gestión de las distintas empresas del grupo con diversidad de objeto social,se verifica de forma independiente por mas que puedan compartir un único administrador. Y así ha venido a concluir igualmente esta Sala al resolver entre otros los rec 1301/20 ( es la sentencia anterior) y el 1326/20 .

que se estima parcialmente el recurso contra sentencia del Juzgado nº 6 de Granada de 5 de junio de 2020, declarándose la existencia de despido improcedente y se condena solo a ARENAS ALIMENTACION SA .

Y por último 3º).- en la sentencia nº 317/22 de 17 de febrero de 2022 contra sentencia de 11 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en autos 949/20 sobre resolución de contrato, en la que en instancia se estima parcialmente y se condena a GRANAVI SA a cantidad, por nuestra Sala se estima también la extincion del contrato ex art 50.1 b) ET por retrasos a partir del año 2016.pero no se discute nada del tema del grupo.

Es por ello que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia los siguientes grupos de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia:

III.1. Se denuncia la infracción de la doctrina del grupo de empresas laboral citando por todas las STS de 20 de junio de 2018 rec 168/2017, reproduciendo la casi totalidad del fundamento de derecho sexto que trata sobre: 1.-Precisión terminologica sobre el grupo de empresas; 2.-l os requisitos en general del grupo y 3.-los concretos elementos determinantes. Para a continuación afirmar la parte recurrente la importancia de que la concursada GRANAVI pertenezca al G RUPO- ARENAS a la hora de tramitar el expediente de extinción colectivo de contratos de trabajo, ya que este hecho determina que la información y documentación económica que ha de aportarse debe referirse a la de la empleadora solicitante, así como a la del GRUPO ARENAS al que la misma pertenece y no solo a la empresa GRANAVI.

Tras insistir la parte recurrente en las tres fuentes de la que extrae que la concursada GRANAVI pertenece al grupo de empresa denominado GRUPO ARENAS, considera que se dan los elementos fácticos para que se de la existencia del grupo empresarial patológico:

1º).- Dirección Unitaria. Identidad entre los órganos de administración e incluso accionariado de las empresas, pues así resulta de la propia demanda incidental y del rec 1301/20 Hps 5º y 8º y del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada sobre extinción colectiva de relaciones laborales de la concursada ARENAS ALIMENTACION SAU

2º).- Apariencia externa de unidad empresarial. El trabajador y la empresa actúa en nombre de todas las empresas o no existe una distinción clara entre ellas ,pareciendo que algunas empresas no tienen una organización propia , pues todas ellas hacen uso de la marca Grupo Arenas, como partes integrantes de la misma empresa y, por tanto es palmaria a juicio de quien recurre la apariencia de unidad empresarial siendo de resaltar que todas ellas tienen incluida en su denominación social el nombre de la marca Arenas, salvo GRANAVI SAU .

3º).- Confusión de patrimonios sociales o caja única, resultando según la parte recurrente que las distintas sociedades encuentran sus patrimonios comunicados ,con movimientos financieros entre empresas sin que los mismos respondan a unos servicios reales y sin una justificación clara ,para lo que se remite a los particulares del rec 1325/2020 que vienen constituidos por los hechos probados 4º , 6º 7º y 8º, refiriéndose igualmente al Informe Economista que figura en el documento pfd. 34 9, del que resulta, que en las empresas del Grupo Arenas además de confusión de patrimonio, hay Caja única pag 19-20, reproduciendo sus conclusiones (pág 21 y ss)

4º).- Confusión de plantillas o única plantilla. Los trabajadores realizan tareas de forma simultanea e indiferenciada para varias sociedades, independientemente de la empresa en la cual esté formalmente adscrito, y se remite a las sentencias aportadas como prueba por la parte recurrente, entendiendo al final que concurren y se dan los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre grupo de empresas y declarar la responsabilidad de todas frente al pago de las indemnizaciones y cantidades que correspondan, considerando que no es necesario que concurran todos estos requisitos de manera simultanea, ya que en ocasiones basta con una de ellas para que se hable de grupo de empresas, dependiendo todo de la intensidad de la misma.

Pues bien en el articulo 174.2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, bajo la rubrica de " periodo de consultas" se dispone que: "La administración concursal o los representantes de los trabajadores podrán solicitar al juez la participación en el periodo de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada ". Mientras que en el artículo 175.2 de la misma intitulado "Deber de colaboración y auxilio judicial " se establece que: "En caso de que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez la participación en el periodo de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada,podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para esa comprobación. Igualmente para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas " .

En definitiva la ley regula la participación en el periodo de consultas en caso de grupo de empresas que puede acordar el juez, a instancia de los representantes de los trabajadores o de la administración concursal, que pueden interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, en el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial se puede reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas. Y se puede considerar de conformidad con el articulo 174.2, que esta pretensión ha de ser formulada dentro del propio periodo de consultas, siendo lo deseable que ello se haga al inicio de dicho periodo, máxime cuando en nuestro caso como hemos dicho, la existencia de grupo de empresas a efectos mercantiles de la que forma parte la concursada GRANAVI SAU es un hecho reconocido por la propia Administración Concursal, según es de observar en el hecho segundo de la solicitud de ERE formulada. Y analizadas las diversas reuniones que se produjeron durante el periodo de consultas obrantes en el presente incidente concursal se observa que durante el mismo no se solicitó por la representación de los trabajadores ni la participación en el periodo de consultas de las empresas del GRUPO ARENAS, ni el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación, sin que quepa aducirlo por primera vez en el trámite de alegaciones por escrito que se dió conforme a lo establecido en el articulo 182.1 inciso final como en nuestro caso ocurrió, debiendo considerarse una pretensión totalmente extemporánea, la aducida omisión de la entrega a la representación de los trabajadores de toda la documentación contable y fiscal del grupo de empresas relativa a la causa económica alegada para la extinción de los contratos, tal y como se consideró por las Sentencias (Sala de lo Social ) del TSJ de Aragon de 17 de julio de 2014; del TSJ Galicia de 29 de julio de 2014 y del TSJ de Madrid de 8 de marzo de 2021, que es el interés que tiene la parte recurrente , para a partir de la existencia de grupo de empresas demostrar su incidencia en la concurrencia de la causa económica, porque la misma ha de concurrir en el grupo como tal, que es el autentico empleador .

Por ello y porque además no se ha reflejado en el relato de hechos probados la situación de un grupo empresarial patológico del que forme parte GRANAVI SAU es lo visto que debe ser desestimada este primer grupo de infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas en el motivo TERCERO III 1.-

III.2. En el segundo grupo de infracciones al amparo de articulo 193 c) de la LRJS se denuncia por la representación de los trabajadores que no concurren causas económicas, ya que no se acredita por el empleador la causa económica alegada.

Y para ello se aduce en primer lugar bajo el epígrafe 2.1:

Falta de buena fe del art 174.3 LC, por el empleador y la Administración Concursal, así como falta de información.

Y se afirma que no se ha guardado por la Administración Concursal y la concursada o no se ha actuado de buena fe en la presente negociación y ello por varias razones:

1º).- En el escrito de oposición a la extinción colectiva ,se puso de manifiesto que el hoy recurrente interviene como representante de los trabajadores, como consta en las actas que obran en autos. Asimismo en el escrito de oposición se aportó email por el que el hoy recurrente solicitaba a la concursada y al Administración Concursal de GRANAVI SAU, la documentación relativa, a los tres trimestres de la concursada, ni de las empresas que componen el GRUPO ARENAS solicitado desde marzo de 2022 sin resultado alguno,remitiéndose para ello al documento pdf denominados: DOC 1 ACTA COMPLEMENTARIA GRANAVI PDF; DOC Nº 1 ACTA FINAL GRANAVI 230922 Y 7 SOLICITUD INFORMACIÓN que contiene solicitud de los delegados sindicales de GRANAVI SAU de la información y documentación financiera y económica a la concursada granavi, como del grupo .

2º). Es obligación del empleador, es decir de GRANAVI SAU y por ende de la Administración Concursal de la misma, el facilitar a los trabajadores la documentación e información descrita en el art 4 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre ,resultando a juicio de la parte recurrente que la documentación e información de la concursada Granavi SAU le fue entrega de forma incompleta; solo cuentas anuales, y TC,s obviando la del GRUPO ARENAS al que pertenece, sobre todo todo teniendo en cuenta que el de GRANAVI SAU es la misma Administración Concursal de las demás entidades que conforman el GRUPO ARENAS

2.2º).- Y entrando a analizar la documental aportada por la Administración Concursal respecto de GRANAVI ,esta no es la referida por el art 4 del RD 1483/2012 .

De otra parte se continua por la representación de los trabajadores recurrentes, que la administración concursal hace remisión al concurso 84/2022 a fin de que el representante de los trabajadores acceda a la documentación aportada en el propio concurso .Sin embargo y conforme a la normativa laboral dicha documentación ha de entregarse a los trabajadores y no cabe remitirse a archivos. Y a mayor abundamiento tampoco consta en el procedimiento concursal 84/2022, ni en este incidente la información ni la documentación del GRUPO ARENAS.

Tampoco hay constancia se prosigue por la parte recurrente que de dicha documentación haya sido entregada al la representación de los trabajadores, ni a los trabajadores, siendo que en ningún documento o acta relativo a las negociaciones de esta extinción se constata que la concursada ni la administración concursal hayan hecho entrega de la documentación e información de GRANAVI SAU.

De otra parte, de estimarse que la propia demanda de la Administración Concursal en solicitud de extinción colectiva es el informe que fundamenta la misma ,no puede entenderse como informe válido, ya que la documentación que ha de aportarse a los trabajadores es la relativa a los 9 meses anteriores a la solicitud, es decir de noviembre de 2021 a julio de 2022 y la relativa al periodo de noviembre de 2020 a julio de 2021 para poder compararla y analizarla.

Y ademas no se hace referencia alguna a la situación económica de las empresas del GRUPO ARENAS, a pesar de que en la propia solicitud de extinción colectiva de la Administración Concursal se hace mención expresa a la existencia del GRUPO ARENAS como grupo de empresas .

Y para dar respuesta a la infracción que se denuncia del articulo 174.3 de la LC en el que se dispone, que: "Durante el periodo de consultas, el concursado, la administración concursal y los representantes de los trabajadores deberán negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo", debe señalarse tal y como destaca la Magistrada de instancia que si bien la norma no contiene previsión alguna relativa a la documentación que la empresa deba facilitar a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas previo a la extinción, cabe considerar, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de obligada presencia aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y, en todo caso, aquellos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas ( STS de 8 de septiembre de 2020 ).

Por ello afirma la Magistrada de instancia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 20 de junio de 2018 en el rec 168/2017 "que recopila la doctrina social sobre la buena fe en las negociaciones y entre las circunstancias a valorar alude " a) que en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas ,mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto ,bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información "· ( SSTS 30/06/11 rec 173/10 ; 26/03/14 rec 158/13 y 22/12/14 rec 185/14 ).

Y en el el caso de autos ,efectivamente de la prueba documental aportada a autos, y en particular del contenido del acta final de la reunión celebrada entre la administración concursal y la representación de los trabajadores (pdf 18 doc nº 1 "Acta Final Gravani 2", no cabe apreciar el déficit informativo alegado por estos últimos . Pues si bien es cierto que el art 4.2 del RD 1483/2012 prevé que: "Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa el empresario podrá acompañar todas la documentación que a su derecho convenga y en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuenta de pérdida y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, estado de flujos efectivo, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de perdida y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorias, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoria de las cuentas, se deberá a aportar declaración de la representación de la empresa sobre exención de la auditoría".

No consta que los representantes de los trabajadores requirieran a la administración concursal información adicional relativa a las causas económicas alegadas como fundamento de la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo, mas allá de la información económica y financiera que consta en los autos del concurso, así como el análisis de la misma contenido en el informe de la administración concursal previsto en los artículos 290 y ss de la LC presentado con anterioridad a la solicitud de la medida de despido colectivo, figurando expresamente en el referido Acta final del periodo de consultas de fecha 23 de septiembre de 2022 firmada, tanto por el representante de los trabajadores hoy recurrente, como por el asesor del sindicato UGT, que : "(...) Primero.- Por parte de la Representación de los Trabajadores se hace constar que se conocen los motivos que ha llevado a la empresa a solicitar el ERE (despido colectivo) de los contratos de trabajo al estar la empresa en concurso de acreedores ...", lo que cohonesta con el contenido de las anteriores actas del periodo de consulta obrantes en el incidente concursal que nos ocupa, pues: En el acta de la reunión de fecha 1 de septiembre de 2022 expresamente se indica que "(... La Administración Concursal comienza la reunión confirmando con la Representación Legal de los trabajadores que posee toda la documentación del ERE (solicitud, memoria .... La R.L.T. manifiesta que el Juzgado de lo Mercantil le dio traslado de toda la documentación exceptuando la memoria económica...".

A continuación se hace constar que "... La A.C. entrega a la RLT la memoria económica así como el cálculo de las indemnizaciones de los trabajadores(...)".

En el Acta de la siguiente reunión celebrada en fecha 21 de septiembre de 2022 se hace constar expresamente "(... La Administración Concursal a petición de los RLT de la empresa GRANAVI S.A.U en la reunión mantenida el día 14/09/2022 hace entrega de los siguientes documentos e informes en formato digital:

1- Cuentas anuales de los ejercicios de Feb-2018 hasta Feb-2022, incluidos

Balances y las memorias de GRANAVI S.A.U.

2- Toda la documentación e información Financiera y económica de la

sociedad, desde Febr-201 hasta la actualidad de GRANAVI S.A.U.

3- Libro mayor de cada uno de los ejercicios 2018 a 2022 de las cuentas de

acreedores, deudor, trabajadores y seguridad social de GRANAVI S.A.U.

4- Libro de inventario y Libro de existencias con entradas y salidas, de

cada uno de los ejercicios 201 a 2022 de GRANAVI S.A.U...".

Y es que tampoco en el escrito de oposición como afirma la Magistrada del Juzgado de lo Mercantil se propone como prueba requerimiento documental alguno a la concursada o a la administración concursal en aras a verificar la concurrencia de causas económicas, ya que con el mismo según es de observar en el pdf 43, se aportan el Informe pericial emitido por O.G.E. GRANADA, S.L., a la vez que deja designados los archivos del propio Concurso 84/2022 y demás piezas concursales, luego, no petición de aportación de prueba documental a la administración concursal ni a la concursada. Por ello debe entenderse que tampoco se ha infringido el articulo 174.3 de la LC.

III.3 .- Y en segundo lugar bajo este epígrafe se denuncia la infracción del articulo 52 c) ET en relación con el art 51 .1 ET considerando que el despido debe ser declarado improcedente, al no concurrir la acreditación de las causas económicas alegadas de adverso, al no haberse probado que el grupo de empresas es solo mercantil sin repercusión alguna en el campo laboral, carga de la prueba que entiende la parte recurrente que corresponde acreditar a las empresas y no a los trabajadores .

Y porque aunque si fuera un grupo a efectos mercantiles, y no laborales, es decir no patológico se tenían que haber adjuntado en la solicitud también las circunstancias que detallan en mayor o menor medida la situación de la empresa que despide y de las del resto del grupo.

Y basta remitirse a los razonamientos que hemos dado para desestimar el motivo.

Por último debe entrarse en las alegaciones que se hacen bajo el epígrafe 3.2, en el que a pesar de no disponer de la documentación preceptiva de GRUPO ARENAS se quiere llamar la atención:

1.-que la concursada mantiene una opacidad en cuanto a sus cuentas singularmente en cuanto a lo que las operaciones inter-grupo se refiere, lo que provoca que estas no reflejen la imagen fiel de la empresa, tanto antes del concurso, como después del concurso, ya que no es posible según alega la parte recurrente concretar la misma con la documentación aportada, pues de adverso se pretende de una parte, dar la apariencia de empresa o unidad productivas independientes y de otra, la realidad parece ser bien distinta, ya que los ingresos de Granavi eran destinados a otras empresas del Grupo Arenas, mientras que los gastos se mantienen a otra empresa del Grupo,entre otras Arenas Alimentación SAU .

2.-De otra parte se prosigue por la parte recurrente afirmando que la dependencia de una financiación inter-grupo sin condicionado, es absolutamente opaca, así como la discrecionalidad a la hora de fijar precios o asignar recursos con coste supone que, a efectos prácticos la concursada y las demás filiales del grupo y siempre han estado a merced de las decisiones de la dirección del grupo que en cualquier momento podía alterar a su antojo el nivel de ingresos, gastos y solvencia de la concursada y, por consiguiente, tener plazo control del cese/ continuidad de las operaciones. Se desconocemos si dicho sobreseimiento de pagos era real o ficticio, ya que entre otros elementos existía una caja única, conforme a las Sentencias de esta Sala de lo Social .

Y para ello se remite al pdf 34.9 denominado informe economista

3. Consta en la actuaciones dentro de las cuentas anuales el Balance de Situación normal, se comprueba que los datos que consignan en nada coinciden con los datos consignados en su solicitud de despido por causas objetivas, lo que nos hace pensar que este balance y cuentas lo son del grupo empresarial (siempre y cuando la empresa demandada tuviera la obligación legal de formular cuentas consolidadas que tampoco y justifica), y por tanto si esto es así, no viene a generar sino un "totum revolotum", máxime si en la carta extintiva no se hace referencia a los datos económicos del resto de las empresas del grupo laboral o aunque no se considere y si solo que son empresas meramente mercantiles ,pues dichos datos inciden directamente en la impugnación de las causas manifestadas por la empresa.

Y 4. Por último se trata de documental confeccionada por el sujeto pasivo, que no ofrecen la imagen económica ni financiera de la empresa ,por lo que tampoco hacen prueba de una situación económica y financiera negativa sino va corroborada por pericial al efecto tanto de Granavi como del Grupo Arenas al que pertenece.

Pero constituyen estas apreciaciones una versión subjetiva para desvirtuar la concurrencia de las causas económicas, sin apoyadura en el relato factico al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido SSTS de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015, in fine, afirmando que "Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste", y de 13 de octubre de 2020.), versión que no puede prevalecer sobre la mas objetiva consumada por la Magistrada del Juzgado de lo Mercantil que afirma que frente a la aducida falta de concurrencia de las causas económicas alegadas "que analizada la documental aportada por la concursada, asi como las alegaciones de la administración concursal y reproducidas en el informe del art 75 de la LC (debe entenderse referido al vigente articulo 290), se ha de colegir las serias dificultades económicas de la concursada que nos ocupa . En concreto la imposibilidad de que los ingresos corrientes de la sociedad sean suficientes para cubrir los gastos, este hecho objetivo no puede quedar desvirtuado por las discrepancias mostradas en los escritos de oposición sobre las causas que han llevado a esta situación, en concreto la sobre dimensión de la plantilla, los costes de mantenimiento de la flota de vehículos, la falta de adaptación a las nuevas tendencias del sector y la situación provocada por el Covid .

Por otro lado, desde el punto de vista del activo,continua indicando la Magistrada de lo Mercantil que es un hecho innegable que gran parte de los deudores son empresas del grupo que también se encuentran en situación de concurso por lo que es improbable el cobro de sus créditos y que no cuenta con raíces de su titularidad.

El informe pericial aportado por los trabajadores no cuestiona la situación contable y financiera de la sociedad ,centrando su análisis en las irregularidades contable de la sociedad, alegaciones que podrán formularse en sede de calificación conforme a lo previsto en el articulo 456 de la LC , pero que no justifican la inexistencia de causas económicas alegadas como fundamento de la extinción colectiva de los contratos de trabajo. Nada mas relevador de esta situación económica que la alegación de que la concursada empezó a mostrar dificultades para atender a las nominas desde 2016 "

En consecuencia, resulta claro que la medida solicitada por la administración concursal resulta razonable, a la vista de que de no acordarse, lo único que se obtendría como consecuencia sería el incremento de los créditos contra la masa.

Por ello al concurrir la causa económica alegada por la empresa concursada y la razonabilidad de la medida propuesta a instancia de la administración concursal, debe entenderse ajustado el auto impugnado que acordó conforme a la legislación laboral, la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas de conformidad con el articulo 51.1 en relación con el articulo 52 c) del ET, al ser inviable la continuidad de la actividad de la empresa, con derecho de los trabajadores a la indemnización del artículo 53 ET.

Procede por todo ello la desestimación del recurso con la paralela confirmación de la resolución recurrida.