Sentencia Social 1639/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1877/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 contra el INSS, la TGSS y el trabajador accidentado D. Rogelio, una vez confirmada la existencia de premisas que dan lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que sufrió dicho trabajador codemandado el 15 de enero de 2019 y que determino tras su baja laboral la declaración de dicho trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, confirmándose de esta manera la resolución del INSS dictada el 5 de octubre de 2020 que impuso el recargo en el porcentaje del 30 %, con cargo a dicha Comunidad de Propietarios se alza la misma en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por los sucesores procesales en concepto de herederos de D. Rogelio, es decir su viuda Dª Ariadna y sus hijos D. Hilario y D. Basilio.

El primer motivo persigue al amparo del articulo 193 b) de la LRJS la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

1.-Que se añada al final del hecho probado octavo en el que consta que :

"-La comunidad de propietarios demandante, carecía, al tiempo del accidente de trabajo sufrido por D. Hilario de andamios, arneses o de cualquier otro medio de protección para la realización de trabajos en altura", lo siguiente: "puesto que dichos trabajos eran siempre encargados a una empresa externa, ya que en las funciones de conserje no entraba la realización de dichos trabajos, de acuerdo con las testificales realizadas en el acto de la vista y las manifestaciones del accidentado cuando se realizó la inspección".

Y 2.-Que se añada al final del hecho probado noveno en el que consta que:

"En fecha no concretada, D. Leandro administrador de la Comunidad de Propietarios, recriminó al demandante su presencia en la azotea del edificio durante la realización de trabajos de impermeabilización de la cubierta " lo siguiente: "ya que el Sr Hilario carecía de autorización por parte del empresario de realizar ciertos trabajos que se salían de sus competencias ,como los trabajos en altura, puesto que en sus tareas sólo se incluían:

-Participar en labores de limpieza, reparaciones sencillas y mantenimiento interior de edificio;

-Informar a los administradores y propietarios de los edificios de la necesidad de reparaciones importantes".

Todo esto de acuerdo con la guía de requerimientos profesionales de la Seguridad Social (CODIGO CON-11, 5833) CONSERJES ENCARGADOS DE EDIFICIOS, ademas de las testificales practicadas y la entrevista que realizó el técnico de prevención de riesgos laborales ,que afirmo que el Sr Hilario era conocedor que carecía de autorización y que la realización de dicha labor la había realizado sin los medios adecuados y poniendo en riesgo su integridad física.

Pues bien, la LRJS en el art. 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo" y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración "ex novo" por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas. Sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso frente al carácter ordinario de la apelación.

Y es lo visto que en aplicación de esta doctrina la revisión no puede prosperar, pues ambas revisiones parten de medios de pruebas que son inhábiles para la revisión suplicacional, como es la testifical, pues solo puede estar basada en prueba documental o pericial ( arts 193 b) y 196.3 de la LRJS) no pudiendo valorar la Sala pruebas ineficaces, ni como prueba principal, ni como adjetiva junto a pruebas eficaces. Además respecto de las pruebas documentales hábiles no existe determinación, pues no se concreta el folio o folios, o el archivo indexado del expediente digitalizado en que se encuentra, ni en su caso se señala de manera suficiente para que sean identificados los documentos y no se diga el concreto punto especifico si el documento tiene mucha extensión, que es una exigencia que viene impuesta por el art 196.3 de la LRJS. Además del informe /acta de infracción nº NUM004 levantado por la Inspección de Trabajo que consta en el expediente digitalizado como documento PDF 15 pág 25 y 26 de 74 no resulta que el trabajador accidentado hubiese declarado al Inspector actuante que el demandante no realizase las tareas de cambio de tubos fluorescentes en alturas, resultando del aducido profesiograma de la ocupación de Conserje de Edificios de la Guía de Valoración Profesional del INSS la propia realización por parte de los mismos de labores de pequeño mantenimiento ,como son las que estaba realizando cuando tuvo el accidente de cambio de un tubo fluorescente, no pudiendo obviarse que el Magistrado de instancia para llegar a la premisa fáctica que incluye en el relato de hechos probados, ha tomado en cuenta conforme a las facultades que le otorga el articulo 97.2 de la LRJS la apreciación en conjunto de las pruebas documentales y de dicha testifical, siendo por lo tanto improcedente la revisión al no demostrarse de manera evidente, es decir sin necesidad de hipótesis, conjeturas, de prueba documental determinada el error que se denuncia.

Por todo ello debe ser desestimado el motivo destinado a la revisión de los hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS en el apartado destinado al examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS, pues aunque se reconoce que la Comunidad de Propietarios no tenia ningún tipo de prevención de riesgos, de ahí que fue sancionada, considera que no median otras tres condiciones que son necesarias para que pueda imponerse el recargo. Y ello porque en primer lugar no existió una relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el resultado dañoso, para lo que la parte recurrente acude a las testificales realizadas en el acto del juicio, en las que según la misma se justifica y acredita que se le llamó la atención al Sr Hilario, por realizar algún tipo de actividad que no le era competente porque no tenia autorización para su realización, trayendo a colación la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 461/2011, fundando la existencia de requerimientos para que no realizara trabajos en altura y su desatención, no solo en las llamadas de atención que se reflejan en el hecho probado octavo (quiere decir noveno) sino tácitamente con el encargo de los trabajos en altura a otras empresas a lo largo de la vida laboral del Sr Hilario que disponían del material para poder realizar el trabajo sin peligro alguno.

En segundo lugar, en cuanto a la culpa exclusiva o compartida se invoca la STS (III) de 21 de enero de 1998, que exige que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación la mera alegación de ausencia de culpa ,señalando que la culpa esta conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto, siendo en esta materia exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello prosigue la parte recurrente, como se deriva del art. 5 de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea, solo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor ,caso fortuito y situación de necesidad, no liberando el error o la imprevision de culpa leve ,porque el empresario debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Y en el caso que se analiza, a juicio de la parte recurrente ,la Comunidad no podía prever los riesgos puesto que no podía garantizar la seguridad para una actividad no permitida y menos aun en la forma en que lo hizo. A continuación prosigue el desarrollo del motivo citando las SSTS(III) de 3 y 27 de marzo de 1998, en las que en relación con la diligencia exigible, comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

En penúltimo lugar se refiere al deber in vigilando, citando expresamente la STS 983/2019 que contempló un supuesto en el que el siniestro ocurrió cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico. Y ante la pregunta de si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando operaciones peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos, el Alto Tribunal responde con que no es razonable y factible esta exigencia, porque seria diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollen actividades de peligro.

Y en fin, por ultimo en cuanto al tercer punto exigido por la jurisprudencia ,en relación con que la diligencia sea la exigible a un prudente empleador ,atendidos criterios de normalidad y racionalidad, en el caso de autos considera la Comunidad de Propietarios recurrente, que tampoco se ha cumplido, puesto que se afirma que el Sr Hilario, no tuvo en ningún momento una conducta prudente, no es que careciera de los medios de seguridad, sino que aunque los hubiera tenido, de poco hubieran servido si lo hubiera realizado de la misma forma, ya que el Sr Hilario sufrió el accidente cuando al proceder el mismo a introducir una escalera de tijera (sin abrir) dentro del elevador de uso exclusivo de minúsvalidos ,elevando dicho aparato hasta su punto mas alto, para una vez allí, intentar llegar a una luminaria que se encontraba a su lado derecho,situando su cuerpo en el vació, al encontrarse la misma fuera de su alcance, lo que produjo la precipitación del trabajador desde una altura de tres metros y medio, sufriendo lesiones consistentes en fractura de húmero. En definitiva se concluye en el motivo afirmando que de esta descripción no se ve atisbo de prudencia ,ni de diligencia, sino que estamos ante un comportamiento negligente ,estuviesen las medidas de seguridad concretadas o no, entrañando el mismo riesgo personal del trabajador que lo está ejecutando y, mas aún con el pleno conocimiento de quién lo ejecuta ,por todo lo cual concluye señalando que se rompe el nexo causal, sin que se pueda atribuir al deber in vigilando.

Pues bien, a la vista de la censura jurídica que se hace por la parte recurrente es obligado afirmar en relación al recargo de prestaciones siguiendo al Tribunal Supremo, entre otras STS de 12 de junio de 2013 y las que en ella se citan que:

"El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (que hoy ha pasado a ser reenumerado como art 164 en el nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala, con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001) que "del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"."

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: "Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000, 21 de febrero de 2002, 25 de abril de 2002, 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS, "aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior.

En el presente caso, la forma en que ocurre el accidente en el edificio en que se encuentra la comunidad de propietarios " DIRECCION000" sito en AVENIDA000 nº NUM003 18014 de Granada, cuando el trabajador codemandado inicialmente (pues le han sucedido procesalmente sus herederos, viuda e hijos), el 15 de enero de 2019 prestaba servicios, es la que aparece reflejada en los hechos probados de la sentencia de instancia, que han permanecido incólumes, esto es, el accidente ocurrió a las 08:30 horas aproximadamente de ese día, cuando el trabajador mencionado se disponía a cambiar un tubo fluorescente del techo de uno de los portales del edificio .Para ello usó una escalera de tijera que, sin abrir, apoyó en la pared del portal y en una plataforma destinada al uso de personas con movilidad reducida. Subido a la escalera, sin dispositivo de seguridad alguna para prevenir el riesgo derivado de caídas desde diferente altura D. Bruno perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura aproximada de 3,5 metros, sufriendo como consecuencias lesivas entre otras de fractura de húmero, que dio lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente parcial que se recogen al final del hecho probado segundo.

Está igualmente probado y así se recoge en el relato de hechos probados el que al tiempo del accidente de trabajo la Comunidad de Propietarios no contaba con evaluación de riesgos en el puesto de trabajo desempeñado por el actor , ni existía plan de prevención de riesgos laborales, ni se había facilitado al trabajador lesionado formación ni información en materia de prevención de riesgos laborales para el desempeño del puesto de trabajo de conserje de finca urbana , asi como que la Comunidad de Propietarios demandante ,carecía ,al tiempo del accidente de trabajo igualmente de andamios, arnés o de cualquier otro medio de protección para la realización de trabajos en altura.

Pues bien, aparte del articulo 164 de la LGSS el artículo que da lugar a la imposición del recargo del 30% a la Comunidad recurrente sobre las prestaciones de la Seguridad Social originadas por el trabajador codemandado como consecuencia del accidente laboral sufrido el 15 de enero de 2019 en la resolución dictada el 5 de octubre de 2020, es el articulo 19 de la Ley, 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que determina que "el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y practica ,suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación ,como cuando se produzcan cambios en las funciones. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador ". Se citan otros, pero están relacionados con la imposición de la sanción de 5000 euros.

De lo anterior cabe concluir con el Magistrado de instancia, que la causa del accidente sufrido por el trabajador codemandado fue la falta de cualquier tipo de organización preventiva, lo que aleja el supuesto del contemplado por la STS 983/2019 de 28 de febrero rcud 508/2017 invocada, de lo que dimanaba al tiempo del accidente la falta de evaluación de riesgos laborales, así como la carencia de cualquier tipo de formación en dicha materia por parte de dicho trabajador, no estando acreditadas en el relato de hechos probados ,las circunstancias que destruyen el nexo causal, que en la materia que nos ocupa no se rompe por la concurrencia de simple negligencia o imprudencia profesional del trabajador ,que no sea temeraria, pues como razona el Magistrado de instancia ,el trabajador sufrió el accidente mientras realizaba una tarea que le competía, como era el cambio de un tubo fluorescente, pues tras la detenida valoración de la prueba que ha efectuado, no se ha demostrado la carencia de autorización y menos la prohibición expresa de realizar este tipo de tareas de mantenimiento en altura, en las condiciones de trabajo facilitadas por la empresa , obviamente deficientes, pues antes del accidente no se le facilitó formación , ni información en materia de riesgos laborales, ni se evaluaron los correspondientes (riesgos) al puesto de trabajo, con lo que no se pudo evaluar el riesgo del trabajo en altura, ni por ende se entregó algún tipo de protección individual al trabajador, como un arnés o un cinturón de seguridad al trabajarse a una altura superior a los 3 metros, lo que revela que difícilmente puede ser su conducta calificada de temerariamente imprudente, ya que para ello es necesario que el trabajador sea consciente de que con sus actos está asumiendo un especial riesgo, manifiesto e innecesario y en lo inusual que conlleva la temeridad, como mucho podría calificarse como exceso de confianza en el trabajo, lo que no exonera la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, pues el articulo 14.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales indica que: " En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" y el articulo 15.4 de la misma dispone que: "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras".

Y el articulo 96.2 de la LRJS establece que :"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". Falta de atención o cuidado simple, que como considera el Magistrado de instancia igualmente resulta complicada de entender en este caso, pues se reitera ,la actividad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales ha sido inexistente en los mas de 30 años que duró la relación laboral y todo parece indicar, puesto que no se ha demostrado lo contrario, que el trabajador venia realizando el trabajo como mejor entendía y en la forma que consideraba mas adecuada, sin constancia fehaciente de instrucción expresa ni directriz alguna realizada por la parte actora en algun momento, ni en lo relativo a la forma de realizar el trabajo ,ni en lo de evitar riesgos derivados del mismo. Se ha producido, por tanto, la omisión de particulares normas reglamentarias de prevención de riesgos, indicadas en la resolución del INSS imponiendo el recargo para el desarrollo de la actividad llevada a cabo, propiciando con ello la ocurrencia del accidente, lo que justifica la imposición del recargo de las prestaciones económicas reconocidas al trabajador accidentado.

Por consiguiente, al no haberse producido en la sentencia recurrida ninguna de las infracciones de normas denunciadas por la Comunidad de propietarios recurrente ,procede la desestimación del motivo y con ello del recurso examinado y la confirmación de la sentencia impugnada.