Sentencia Social 360/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 844/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- En la demanda que encabeza las presentes actuaciones interpuesta por la actora Dª Natividad contra la demandada Dª Paulina se reclamaba por la demandante que se reconociese la existencia de despido nulo (por vulneración de derechos fundamentales) o subsidiariamente improcedente en una relación laboral especial de empleada de hogar indefinida, con abono de una indemnización derivados de la prestación del servicio durante 21 años en la misma empresa por despido nulo o subsidiariamente improcedente que cuantificó en 12.652,20 euros correspondientes a 33 días de salario por año trabajado.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Granada el 30 de julio de 2021 estima muy en parte la demanda, pues tras rechazar la petición de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales, concluye que entre las partes existe una relación laboral especial de empleada de hogar pero no se remonta a la antigüedad de 10 de enero de 1999 que se postula en la demanda, sino que entiende que la misma ha existido desde el 14 de enero de 2020 al 16 de junio de 2020 en que que se ha producido un despido improcedente, que da derecho a la actora a una indemnización de 271,73 euros y que ha sido calculada conforme a una salario mensual de 500 euros, siendo condenada la demandada Dª Paulina a que dentro del plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora Dª Natividad con el abono de los salarios de tramitación que legalmente correspondan o en el abono de dicha indemnización.

E interpuesto recurso de suplicación por la demandante con fecha 9 de junio de 2022 se dictó sentencia por esta Sala en la que declaramos la nulidad de la sentencia dictada el 30 de julio de 2021 reponiendo el procedimiento al momento anterior en que debió acordarse la comparecencia de los dos testigos solicitados por la parte recurrente en conclusiones, a fin de que sean citados junto a las partes y el Ministerio Fiscal para que puedan ratificarse en las actas de manifestaciones y ser sometidos a las preguntas de todos ellos y una vez valoradas por las partes el resultado, dicha testifical deberá ser valorada por la Magistrada de la instancia, con libertad de criterio, motivando en relación con su resultado, y con el conjunto de la prueba practicada, sobre las pretensiones reclamadas en la demanda en la sentencia que se dicte.

Con fecha 14 de febrero de 2023 ha sido dictada sentencia por el Juzgado de lo Social de procedencia en la que se ha vuelto ha estimar en parte la demanda, pues tras rechazar la petición de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales, ha vuelto a concluir que entre las partes existe una relación laboral especial de empleada de hogar pero no se remonta a la antigüedad de 10 de enero de 1999 que se postula en la demanda, sino que entiende que la misma ha existido desde el 14 de enero de 2020 al 16 de junio de 2020 en que que se ha producido un despido improcedente, que da derecho a la actora a una indemnización de 271,23 euros y que ha sido calculada conforme a una salario mensual de 500 euros, siendo condenada la demandada Dª Paulina a que dentro del plazo de cinco días opte entre la readmisión de la trabajadora Dª Natividad con el abono de los salarios de tramitación que legalmente correspondan o en el abono de dicha indemnización. Ademas se ha establecido que por haberse incurrido en infracotización, dese traslado de la presente resolución a la TGSS al objeto de que regularicen ante la misma las cotizaciones correspondientes.

Y frente a la misma se alza en suplicación la actora ,habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al estar dedicados los motivos primero a séptimo del recurso, aunque en realidad son seis ,pues por error se pasa del cuarto al sexto, a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se hace preciso recordar, que como viene señalando esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, siguiendo por otro lado doctrina del Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos o pericial para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Además una vez mas resulta necesario señalar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Una vez analizados los requisitos generales pasamos a analizar las concretas revisiones fácticas :

TERCERO.- Con base en el artículo 193 b) de la LRJS para solicitar la modificación del hecho probado primero de la sentencia, pues en el mismo al final se afirma que "La actora contaba con la categoría profesional de empleada de hogar".Y a juicio de la parte recurrente, tal afirmación genera confusión al realizarse en párrafo aparte y desconectada de la relación de servicios prestados de manera efectiva a criterio de la sentencia, dando a entender que se trata de una titulación o categoría que ostentaba la demandante y no una prestación de servicio efectiva o trabajo realizado como empleada de hogar a la demandada. Por tanto se solicita que se incluya al final de cada uno de los tres primeros párrafos, la siguiente afirmación:

"La actora ha desempeñado los servicios antes dichos para la demandada como empleada de hogar".

Y bien se comprende que el motivo no puede prosperar ,pues la revisión de hechos probados en suplicación solo estar fundada en prueba determinada documental o pericial ex articulo 193 b) y 196.3 de la LRJS siendo que en el motivo no se invoca ninguna de estas pruebas que evidencien la existencia del error .

CUARTO.- Se continua la censura de hecho ,solicitando la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, pues al principio del mismo no concreta la fecha de ruptura de la relación laboral que identifica como "En junio de 2020" pese a que en el tercer párrafo del hecho probado primero se afirma por la sentencia que la prestación de servicios para la demandada se mantuvo "hasta el 16 de junio de 2020" Y al evidenciarse tal dato sin lugar a dudas del particular de la propia sentencia que se invoca, concreción de la fecha de la extinción que figura a lo largo de la misma y se lleva al fallo, ningún inconveniente existe en acceder a lo que se pide .

QUINTO.- En el siguiente motivo se pide que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa:

"La demandada aporta al procedimiento judicial una póliza de seguro de vida formalizada a su favor el 29 de diciembre de 2012 por cuantía de 50000 € a percibir en caso de fallecimiento de la demandada en la que figuran como beneficiarios por orden preferente y excluyente:

-1º El cónyuge de la asegurada

- 2º Los hijos de la asegurada a partes iguales

- 3º Los padres vivos de la asegurada

- 4º Los herederos legales de la asegurada

-5º Tras estos, y manteniendo el orden preferente y excluyente en que se citan, se designa a la sobrina de la beneficiaria Dª Trinidad, cuya preferencia conllevaría que sus propios herederos a su vez fueran destinatarios de la totalidad de la póliza,

-6º y sólo para el supuesto de que ninguna de estas personas y sus respectivos herederos aceptasen la indemnización, correspondería solicitar la aceptación -- hasta la fecha no pedida-- de Dª Natividad ".

Invoca para ello el documento nº 6 del ramo de la demandada en el que consta la aludida póliza de seguro vitalicia al que se remite la Magistrada de instancia en el propio ordinal 3º ,y que figura en el expediente digitalizado como documento PDF 30, permitiendo la remisión acudir a la lectura completa de la misma tanto a las partes como al Tribunal ,al objeto de fundar los hechos base de la decisión que en su caso sirven para analizar la censura jurídica que en su caso se haga.

SEXTO.- Se continua la revisión de hechos probados, solicitando que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa :

"El presente procedimiento no ha tenido contacto ni comunicación presencial entre las partes en el CEMAC para posibilitar un acuerdo o avenencia por causas atribuibles a la acumulación de expedientes del CEMAC fundado en la situación de pandemia, certificando el intento de la parte actora de conciliación a los efectos oportunos."

Y se invoca para ello el documento nº 2 de los que fueron adjuntados con la demanda y que se corresponden con la diligencia del CMAC extendida el 2 de julio de 2020 por el correspondiente funcionario,(en el expediente digitalizado PDF 3 ) .Y no cabe acceder a ello ,al no evidenciarse del texto de la referida diligencia ningún error , pues a la vista de su lectura resulta claro que el preceptivo tramite de conciliación previa ante el CMAC se cumplió, quedando vía libre para que la demandante pudiera acudir a la vía judicial.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS- ha emitido por medio de la plataforma de servicios del punto neutro judicial informe de las cuentas de cotizaciones correspondientes al NIF NUM001 que corresponde a Dª Paulina, informando al juzgado que no hay datos registrados para el identificador solicitado, no existiendo cuenta de cotización alguna a la seguridad social abierta en momento alguno por la demandada a favor de la demandante ni a favor de ninguna otra persona".

" a su vez y por el mismo cauce consta aportada como documento 46 --y reiterado en el documento 54-- del índice del expediente judicial electrónico información de vida laboral de la demandante Dª Natividad, únicamente figura en alta en la seguridad social como autónomo y en la actividad de reparaciones durante 305 días en el año 2007".

Y el motivo se estima en parte pues ningún inconveniente existe en adicionar este hecho probado, haciendo constar los datos que se objetivan de la vida laboral de la actora y situación de la demandada que obran en la carpeta de archivos 14 esto es:

"La Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS- ha emitido por medio de la plataforma de servicios del punto neutro judicial informe de las cuentas de cotizaciones correspondientes al NIF NUM001 que corresponde a Dª Paulina, informando al juzgado que no hay datos registrados para el identificador solicitado"

Según la vida laboral de la demandante Dª Natividad, únicamente figura en alta en la seguridad social como autónomo y en la actividad de reparaciones durante 305 días en el año 2007".

OCTAVO.- Y se cierran los motivos destinados a efectuar la pertinente censura de hecho al amparo del articulo 193 b) de la LRJS solicitándose que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa :

" La demandante fue contratada por la demandada Sra Paulina para la función de empleada de hogar en 1999 por horas, atendiendo a su vez a la madre de la demandada hasta el fallecimiento, continuando sin solución de continuidad, si bien en 2005 le ofertó verbalmente la prestación continuada en jornada ordinaria de mañana de lunes a viernes con salario de 800/E mes abonados siempre en mano y dos pagas extra, oferta aceptada por la actora que se mantuvo en dicha actividad en los diferentes domicilios en los que ha vivido la demandada, primero con su madre y luego con su pareja hasta el fallecimiento de éste (Sr. Benigno) en 2012 realizando las funciones de empleada del hogar tanto en el domicilio que en cada momento ocupó la Sra. Paulina como en las viviendas de la playa, apartamento de sierra nevada, despacho profesional del Dr. Benigno y en la vivienda inicial de la Sra. Paulina durante el tiempo que permaneció desocupada hasta el retorno tras el fallecimiento del Dr. Benigno en 2012, realizando hasta 16 de Junio de 2020 dichas funciones de empleada de hogar si bien con reducción en 2017 de la jornada a razón de 3 dias de lunes a viernes de 9 a 14 horas y reducción de la retribución a razón de 500 € /mes que siempre se abonaron en mano salvo transferencia de 7 de Abril y 5 de Mayo por 500 € y 18/Junio de 2020 por 750€, manteniendo la demandante en todo momento la petición de que la diese de alta en la Seguridad Social desde 2005, dando respuestas evasivas la demandante sin proceder en momento alguno a ejecutar su promesa, e incluso amenazando con la posible extinción de la relación laboral a la demandante si solicitaba a la gestoría información de tramitación de su alta a la SS, promesa que nunca ha cumplido y tras el requerimiento verbal de la demandante de alta en SS con ocasión de una nueva reducción de jornada que le iba a aplicar la demandada en Junio de 2020, la demandada Sra. Paulina ha retirado las llaves de la trabajadora mediante visita a su domicilio y acordado la extinción de la relación laboral de empleada de hogar con efectos del 16 de Junio de 2020."

Y es evidente que el motivo no puede prosperar, pues el desarrollo del motivo pone de manifiesto que está fundada la revisión factica en los particulares de la prueba de interrogatorio de parte y de testigos que detalla en el motivo, teniendo igualmente este valor la declaración de los dos testigos que se ratificaron en las actas de manifestaciones que consta en los documentos nº 14 y 15 y que motivo la primera anulación de la sentencia de instancia, ya que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha referido a la prueba testifical documentada o manifestación testimonial por escrito, negándoles eficacia revisora casacional al no tener el valor de prueba documental y solo el de testifical siempre y cuando hubieran depuesto en el plenario los autores de estas actas de manifestaciones que es lo que en nuestro caso ha ocurrido, que no son admisibles no ya solo por pretenderse por la parte recurrente que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación, sino un recurso ordinario, como es el caso del recurso de apelación, sino por no ser ninguno de los medios de prueba a los que se refieren los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, prueba que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación no puede valorarse por esta Sala dada su ineficacia a los efectos suplicacionales, ni como prueba principal ni como adjetiva junto a pruebas eficaces, ya que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en el que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquellos extremos que resulten evidenciados con base exclusivamente en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso.

NOVENO.- Al amparo del articulo 193 a) de la LRJS se denuncia la inaplicación del art 181 de la LRJS en relación con la lesión del artículo 24 de la CE por infracción de la tutela judicial efectiva .

Y la infracción se entiende producida al considerarse que la parte actora ha aportado indicios que permiten o justifican la entrada en juego de la inversión de la carga de la prueba, como lo son las cuentas de cotizaciones que tiene abiertas la demandada Dª Paulina y los datos referidos a la vida laboral de la actora Dª Natividad, de los que resulta de un lado respecto de la demandada que no existe cuenta de cotización alguna a la seguridad social abierta en momento alguno por la misma a favor de la actora ni de ninguna otra persona y de otro respecto de la actora que a lo largo de la vida laboral unicamente figuró de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de reparaciones durante 305 en el año 2007, cuya fehaciencia no deja lugar a dudas al tratase de documentación remitida por la seguridad social, lo que se quiere poner en conexión con una serie de declaraciones del interrogatorio de la demandada que a juicio de la parte recurrente ponen de manifiesto la necesidad de que durante todos estos años al menos alguien efectuara en sus diversas casas las labores de empleada de hogar , y aleja la consideración de amiga de la actora, máxime cuando ni siquiera se ha alegado y no se diga ya documentado o testificado que la necesaria prestación en sus viviendas de empleada de hogar se realizaba por otra empresa o por cualquier otra persona. Así las cosas,a juicio de la parte recurrente la situación de autos está protegida por la inversión de la carga de la prueba que regula el articulo 181.2 de la LRJS, ante la dificultad probatoria que encierra una relación como la de empleada de hogar, que se encuentra subordinada en todo momento y con una especial precariedad y limitaciones personales y económicas en esta trabajadora, para poder hacer valer los elementos esenciales de la relación de laboralidad, siendo el caso que nos ocupa, siempre según la parte recurrente un paradigma de esta situación ya que pese a estar 15 años prestando servicios de forma continuada la demandante para la demandada no ha podido obtener el alta en seguridad social, ni presionar debidamente para ello ,llamando la atención desde el punto de vista externo a la relación laboral que durante todo ese tiempo no se haya acudido a la inspección de trabajo o a la extinción del vínculo laboral por la trabajadora, evidenciando la valoración e interrogatorio sobre esa materia realizada por el Ministerio Fiscal la existencia de la voluntad empresarial de incumplir con los derechos de la trabajadora a obtener una relación de aseguramiento y cotización con la seguridad social que le otorgue las prestaciones mínimas que el ordenamiento jurídico concede a las empleadas de hogar con 15 años de actividad profesional con la misma empleadora .

Además se prosigue en el motivo que es una dato objetivo que ni tan siquiera el periodo que ha venido a asumir la demandada como mal menor de 1 de enero de 2020 a 16 de junio de 2020, ha sido formalizado por escrito mediante contrato registrado , siendo retribuido mediante transferencia (solamente se han abonado dos mensualidades ,el resto en mano) y no ha sido cotizado ni dado de alta en momento alguno. A pesar de lo cual la sentencia tampoco considera necesaria la cotización por este periodo, ni por tanto aprecia para el mismo la infracción del principio de indemnidad que se denuncia en la demanda por lesión del derecho a la cobertura mediante cotizaciones de sus prestaciones sociales que tiene la demandante, además de que se cumplan el resto de requisitos implantados y vigentes en ese momento para las empleadas de hogar. Por lo que la sentencia al pasar por alto todas estas exigencias legales y apreciar un mero despido improcedente y no nulo infringe,siempre según la parte recurrente el art 24 de la CE, pues existen indicios mas que probados, al existir evidencia documental de que no se ha cotizado mediante certificaciones del INSS un periodo de mas de 15 años de relación laboral y no se ha invertido la carga de la prueba para exigir a la demandada una evidencia mínima del cumplimiento del ordenamiento y de porqué durante ese periodo (que abarca también el de 1 de enero al 16 de junio de 2020) no exigible a la misma la acreditación de haber cumplido con la mínima legalidad vigente. Es mas advierte en el motivo la parte recurrente, la sentencia advierte el incumplimiento legal y directamente lo rebaja sin justificación, como si la trabajadora no hubiera estado en todo momento reivindicando su derecho a la cobertura de la seguridad social. Al respecto considera inaceptable el valor que se le otorga a la formalización de una póliza de seguro vitalicia de imposible beneficio para la actora y que incluso en la hipótesis de ser una situación que se hubiera realizado para beneficiara no hubiera excusado en momento alguno a la demandada de realizar sus obligaciones en orden a la formalización de contrato, alta y cotizaciones en la seguridad social, considerando por ultimo que existe una error en la valoración de la prueba por cuanto los elementos indiciarios que correspondían a la actora están aportados y lo relevante es el análisis en todo caso de la prueba contraria, de la que quiere resaltar la versión carente de veracidad de los dos testigos aportados por la demandada que vienen a dar una versión coincidente a la palabra y al adjetivo utilizado evidenciando un relato orquestado y ensayado por la parte demandada hasta en los términos a utilizar para calificar a la actora y a la supuesta amistad mantenida entre ambas como de "íntima amiga " según estos testigos buscados de propósito, sin advertir la demandante se refiere en todo momento como "Dª Paulina ", de forma natural y espontánea.

Sin embargo el motivo formalizado al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, no puede prosperar por diversas razones. En primer lugar porque ni en el motivo, ni en el suplico del recurso se solicita la nulidad de la sentencia, sino la revocación de la misma por entender concurrente la causa de nulidad del despido por represalia empresarial en los hechos relatados ....",sin que pueda de oficio decretarla la Sala .

En segundo lugar porque lo que se está aduciendo, es que se han aportado por la trabajadora indicios razonables suficientes de que el despido lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del articulo 24.1 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad .En definitiva que no se ha producido una debida apreciación en la sentencia impugnada de la concurrencia de los indicios desencadenantes de la inversión de la carga de la prueba, haciendo para ello un examen de la valoración de la prueba practicada, lo que no es susceptible de ser articulado por el motivo que tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías que hayan producido indefensión, ya que como hemos visto el motivo no se realiza desde el prisma derivado de la exigencia de la sentencia, del cumplimiento del requisito material de la motivación, por falta de la misma, de la que deriva indefensión, sino por entender la trabajadora que ha aportado indicios de la lesión, por lo cual al encontrarnos en materia de derechos fundamentales, en el que se establece cuando se habla de la especial distribución de la carga de la prueba, un especifico mecanismo probatorio de doble fase, la falta de acreditación del llamado panorama indiciario, o la falta de aptitud probatoria tanto de los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero si tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva, deben ser denunciados por el motivo previsto en el articulo 193 c) de la LRJS, a la vista de los hechos declarados probados una vez hayan adquirido definitiva estabilidad conforme al motivo instrumental de revisión factica previsto en el articulo 193 b) de la LRJS, que dado que como el proceso laboral es de única instancia, ello hace que la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el articulo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos. Y ello es así porque en el caso que prospere la denuncia, no se producirá la finalidad rescindente del articulo 193 a) de la LRJS, pues la estimación del motivo previsto en el art 193 a) lleva consigo la nulidad de lo actuado y la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para una nueva decisión sobre el fondo, sino únicamente que al haberse aportado por la trabajadora indicios de la lesión, le corresponderá a la demandada acreditar que su actuación se encuentra absolutamente al margen de todo propósito lesivo, lo que conllevara la revocación de la sentencia al declararse el despido como nulo y no improcedente .

Por lo que entrando en la denuncia del motivo desde el prisma del articulo 193 c) de la LRJS, debemos indicar ,que si en términos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y a la demandada la de los extintivos, impeditivos y excluyentes conforme a lo establecido en el art 217.2 y 3 de la LEC, esta regla necesariamente ha de ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales, ya que la aplicación de la regla civil común terminaría en la mayoría de los casos por establecer un obstáculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad, lo que puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales como es el caso. La doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba que desarrollo la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operará cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador. Al efecto de fundamentar sus sospechas, el trabajador deberá aportar indicios de que la actuación encubre un propósito inconstitucional. Así en la demanda planteada frente a la actuación empresarial, el trabajador no deberá limitarse a negar los hechos imputados, sino que también deberá hacer constar los indicios apreciados y la conexión, con la medida, no bastando la mera alegación del trabajador, sino que lo recaé sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido, entre otras STC 114/1989,de 22 de junio. Pese al inicial vacío legal, la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, se ha incorporado a los textos legales, encontrándose recogida en el art 96.1 de la LRJS, que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza en el articulo 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Respecto de la carga de cada una de las partes, debe reiterarse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Es suficiente, por tanto, que su impugnación se apoye en hechos que sitúen al trabajador en la creencia racional de que la vulneración se ha producido. Es decir, no se exige la prueba directa de que la actuación es contraria al derecho fundamental, tan solo se tendrán que aportar indicios objetivos que apunten a la conexión de la lesión con el ejercicio del derecho. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables (no bastando con meras sospechas) debiendo permitir generar la duda en el juzgador y deberán poner de manifiesto, en su caso el motivo oculto de la actuación empresarial. Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero sí tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva. En todo caso, no obstante, deberá acreditarse la necesaria conexión, a través de indicios o principios de prueba pertinentes para ello como señala la STC 41/1999, de 22 de marzo, siendo aceptable a estos efectos incluso la prueba estadística, del mismo modo que en los supuestos de discriminación indirecta.

Y en aplicación de esta doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia no se hace acreedora a la censura jurídica que se contiene en el motivo. Pues no ha quedado acreditado la existencia de indicios racionales facticos que pudieran haber motivado el trato vulnerador del derecho fundamental alegado, al ser despedida en 16 de junio de 2020 como forma de represalia de la manera que se narra en los hechos 1 a 8 de la demanda .Ya que mas allá del dato que hemos incorporado al prosperar la revisión de hechos probados respecto a las cuentas de cotizaciones que tiene abiertas la demandada Dª Paulina y los datos referidos a la vida laboral de la actora Dª Natividad, de los que resulta de un lado respecto de la demandada que no existe cuenta de cotización alguna a la seguridad social abierta en momento alguno por la misma a favor de la actora ni de ninguna otra persona y de otro respecto de la actora que a lo largo de la vida laboral unicamente figuró de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de reparaciones durante 305 en el año 2007,no se han acreditado otros datos que sean suficiente para que opere la mal llamada inversión de la carga de la prueba (mejor distribución).

Y ello porque, como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, al no haberse modificado la apreciación de la Magistrada de instancia fundamental que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000,si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión factica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base factica inexistente (en el mismo sentido SSTS de 18 de octubre de 2016, rec 205/2015, afirmando que "Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido ,la desestimación de aquella conlleva la de éste " , y de 13 de octubre de 2020.

En consecuencia la sentencia de instancia al no haber dado por probada la existencia de la relación laboral de empleada de hogar entre la actora y la demandada durante los mas de 21 años que se sostienen, conclusión a la que se llega según es de leer en el fundamento de derecho tercero tras dar la Magistrada a quo cumplidas explicaciones de la valoración de las distintas pruebas practicada a instancias de las partes y en especial de las testificales, poniendo en adecuada relación unas pruebas con otras para obtener conclusiones válidas sobre la realidad de los hechos enjuiciados, no observándose en contra de los que se aduce en el motivo que se haya producido un juicio arbitrario, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su inclusión como absurda o ilógica, siendo lo que la parte recurrente viene a expresar mas bien es una discrepancia con la valoración de las pruebas contenida en la sentencia recurrida que ha llevado a la Magistrada de instancia a considerar que no se han dado indicios suficientes que permita albergar que el motivo del despido de la actora se deba a una discriminación o a una vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que ha quedado probado una vez valorada la prueba de la forma indicada, que tras el fallecimiento de la madre de la demandada , actora y demandada han mantenido una estrecha amistad y que no existió relación laboral entre ambas hasta enero de 2020. Por lo tanto falta la existencia de indicios suficientes como para que opere la inversión de la carga de la prueba, conforme a la doctrina constitucional mas arriba expuesta y que por ello la consecuencia no puede ser otra, por las razones expuestas que la desestimacion del motivo.

DECIMO.- En el ultimo motivo del recurso al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del articulo 11.1 y concordantes del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar. Y la infracción se entiende cometida porque partiendo de las dificultades probatorias que produce en la parte actora la inexistencia de documentación de la relación laboral, la denuncia que se puso ante la Inspección de Trabajo en el momento de producirse el despido no tuvo respuesta ante la inexistencia de vinculo laboral en el momento en que se denuncian los hechos y al existir pendiente de resolver el actual procedimiento judicial de despido, ante la respuesta dada por la trabajadora a preguntas del Ministerio Fiscal, la sentencia debería haber llevado a razonar la garantía de indemnidad y a otorgarla al estarse ante un procedimiento de despido por represalias del personal empleada de hogar que constituye la nulidad de pleno derecho por infracción de los artículos 17 del ET y del art 24.1 de la CE, dado que la decisión empresarial que se impugna es una reacción o represalia ante la reclamación efectuada a la demandada de que se regularizara su situación contractual y en orden a los derechos de alta y cotización a la Seguridad Social, infringiéndose igualmente al no calificar como nulo el despido por represalia el art. 5 del Convenio 158 de la OIT .

Pues bien la prohibición de despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende del art 5 c) del Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo(ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, "a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho". En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998, 207)(asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.

Pero no puede entenderse de aplicación este precepto, ni el articulo 24.1 de la CE y el articulo 4.2 g) en relacion con el articulo 17.1 del ET, pues como hemos analizado al estudiar el motivo anterior para ello hubiera sido preciso que se hubieran dado los presupuestos necesarios para que opere la distribución de la carga de la prueba ,que como hemos analizado no se han dado. Por lo que siendo que lo que reconoció la demandada como se recoge en la sentencia , es que se produjo un despido verbal el 16 de junio de 2020, pero no pudiendo conectarse el mismo con una reiterada reclamación de la regularización contractual y de seguridad social de una relación laboral de empleada de hogar , es lo visto que dada la falta de prueba de propósito lesivo de derechos fundamentales , que ello debe implicar ex articulo 11.2 in fine del Real Decreto 1620 /2011 entonces vigente la calificación del despido como improcedente tal y como se ha entendido por la Magistrada de instancia ,lo que conduce a la desestimación de este último motivo.

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado, sin que haya lugar a la expresa imposición de costas a la parte recurrente que pide la demandada al amparo del art 235.1 de la LRJS ,lo que no cabe aunque haya sido parte vencida en el recurso, al estarse ante una reclamación de despido en la que la actora dada su condición de trabajadora tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita.