Sentencia Social 3053/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4238/2021 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." el día 30 de septiembre de 2.020, por ser imprecisa la carta de despido en la que imputaba al actor una bajada de rendimiento injustificada, estimando la reclamación de cantidad condenando a la empresa a abonar 15 días de preaviso, la compensación por no haber disfrutado de 12 horas para buscar nuevo empleo y horas extraordinarias, desestimando la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales y la indemnización solicitada por esta causa.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes, el "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." por la vía de los apartados a), b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social solicitando la nulidad de la sentencia, por justificarse la improcedencia del despido en el hecho de que el despido disciplinario encubría un despido objetivo, con lo que incurriría en el vicio de "incongruencia extra petita" al fundarse en un motivo que no fue alegado en la demanda, por lo que no correspondería la condena al pago de cantidad por el concepto de falta de preaviso y búsqueda activa de empleo y la revocación de la misma en relación con la indemnización por despido improcedente al ser excesiva y por horas extras al existir un registro de jornada.

El recurso interpuesto por el actor, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto que se le reconozca una antigüedad desde el "13 de julio de 2.020", en vez del "17 de julio de 2.020" que declara la sentencia de instancia y un salario diario a efectos de despido de "100,25 €" en vez de los "57,40 €" que reconoce la sentencia, con la finalidad de que se le incremente la indemnización fijada en el fallo por la declaración de improcedencia del despido.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." al pretender la nulidad de la sentencia por incongruencia "extra petita" que vulneraría los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española.

En relación con la incongruencia "extra petitum" la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara que: " la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidadde verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales onormas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)", 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre, declara que ", la incongruencia "extra petitum" sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la "causa petendi" o el "petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2).... En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan "razonablemente previsible" su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)".

Conforme a este criterio jurisprudencial se entiende que no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1984, de 10 diciembre y 97/1987, de 10 junio) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1985, de 1 febrero).

Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral y aconsejan tener una concepción más relajada de la congruencia que la existente en el proceso civil, pero cualquier flexibilidad en esta materia tiene que tener el límite de saber que la congruencia es una garantía de la efectividad del principio de contradicción, es decir, de que las partes tendrán siempre la oportunidad de ser oídas respecto de las cuestiones sobre las que pueden ser condenadas y de que el Juez resolverá sobre todas las alegaciones que las partes planteen en el pleito, con lo cual se está garantizando la inviolabilidad de los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española a la tutela judicial y a la no indefensión.

En este caso no podemos apreciar que la sentencia adolezca de una incongruencia extra petitum ya que en el hecho 6º la demanda ya se solicitaba que "tendrá que ser liquidado como un despido por causas objetivas" reclamando la compensación por el preaviso omitido y las horas de búsqueda activa de empleo, pretensión que sólo puede estar vinculada a un despido objetivo, por lo que la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." debía estar preparada para la alegación de que el despido disciplinario encubría un despido objetivo, lo que nos conduce a denegar la primera causa de nulidad de la sentencia solicitada.

TERCERO.- En el segundo motivo de nulidad la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." alega una insuficiencia fáctica que infringiría el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Como hemos declarado reiteradamente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la declaración de hechos probados representa en la jurisdicción social un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula si el mismo no aparece incorporado a la sentencia o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria, para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación ( sentencias Tribunal Supremo 8 de febrero de 1.980 y 20 de octubre de 1.986); debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, para que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por la Magistrada de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

Sin embargo, la anulación de la sentencia sólo es necesaria cuando las omisiones sean esenciales y no puedan subsanarse por vía de la revisión de los hechos declarados probados, conforme al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por ser la nulidad de actuaciones una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo sólo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012/10278), citando la de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313), recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: " Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico. ...

Como afirma la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ."...

En cuanto a la insuficiencia de la relación de hechos declarados probados, es doctrina jurisprudencial reiterada, la que declara que esta insuficiencia sólo puede ser apreciada por la Sala, la parte recurrente únicamente puede completar la relación fáctica de la sentencia, por la vía que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que si estima que los hechos declarados probados en la sentencia son insuficientes debe solicitar la adición de aquellos hechos que recojan sus pretensiones, pues la nulidad solicitada exclusivamente dilata el procedimiento, sin aumentar la garantías procesales, al poder completarse la insuficiencia alegada por la Sala sí se utiliza el cauce adecuado, por lo que habiendo utilizado la empresa la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para incorporar aquellos hechos que considera relevantes, debe desestimarse este motivo de recurso de suplicación y la nulidad de la sentencia solicitada.

CUARTO.- En el siguiente motivo la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L." pretende, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la supresión del hecho probado 3º de la sentencia, que menciona las diferencias salariales adeudadas al actor por considerar que el mismo es predeterminante del sentido del fallo, supresión que debemos admitir al discutirse en los autos precisamente la procedencia o no de las cantidades reclamadas en la demanda, por lo que calificar estas cantidades como adeudadas suponen la inclusión de un concepto jurídico que no tiene cabida en el relato fáctico.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio, 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992, que "el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico, resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio".

Lo que nos conduce a estimar este motivo de recurso y suprimiendo el hecho probado 3º de la sentencia y entrar a conocer de las cantidades reclamadas en la demanda y a las que condena la sentencia impugnada.

QUINTO.- La empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L. denuncia en su recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 56.1, en relación con los artículos 54.1 y 55.3 del Estatuto de los Trabajadores, 108 y 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar que la indemnización está mal calculada ya que computa hasta la fecha de la sentencia por entender que el actor ha ejercitado la opción que le permite el art 110.1 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social.

El art 110.1 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, dispone que "A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 504/2022 de 1 junio. (RJ 2022\3360), en la que se declara cuales son: " los requisitos, para la aplicación del precepto examinado:

a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS/4ª de 19 (RJ 2016, 4814) y 21 julio 2016 (RJ 2016 , 4427) -rcud. 338/2015 y 879/2015 -, 28 noviembre 2017 (RJ 2017 , 5404) -rcud. 2868/2015 -, 13 marzo 2018 - rcud. 3630/2016 -, y 12 febrero 2020 - rcud. 2988/2017 -, entre otras)....".

En el presente caso, es claro que no existe dato alguno en el relato fáctico que acredite la imposibilidad de readmisión del actor, por lo que le indemnización ha sido fijada con exceso en la sentencia computando un salario de 1.746 € al haber reconocido la empresa que se le abonaban 1.600 € mensuales netos, por lo que la Magistrada lo reconvierte en salario bruto, salario al que no se opone la empresa, por lo que hemos de revocar la sentencia de instancia cuantificando la indemnización por despido improcedente en la cantidad de 473,55 €, computando una antigüedad desde el 17 de julio de 2.020, la extinción de la relación laboral el día 30 de septiembre de 2.020 y un salario diario de 57,40 € como declara el fundamento de derecho 5º de la sentencia, correspondiente a los dos meses y medio trabajados en la empresa, y no los 1.578,58 € correspondientes a 13 años (sic) y 4 meses que computa la sentencia de instancia.

SEXTO.- Seguidamente la empresa se opone a la condena a una compensación por falta de preaviso y de la licencia para la búsqueda activa de empleo, ya que no nos encontramos ante un despido objetivo, sino ante un despido disciplinario, por lo que la sentencia concediendo ambas indemnizaciones infringe el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia justifica esta condena en el hecho de que el despido disciplinario encubre un despido objetivo que fue admitido mediante un "reconocimiento tácito" por el empresario, motivo insuficiente para justificar la condena, en primer lugar porque no cabe reconocimiento tácito en este asunto que en el fondo encubre una interpretación voluntarista de la Juez de instancia, pero aunque así fuera sería otra causa de improcedencia del despido disciplinario, pero no puede conducir a exigir unos requisitos formales que no están previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores para el despido disciplinario.

Lo que no se puede es reconvertir un despido disciplinario en un despido objetivo, cuando no le han alegado causa alguna de carácter técnico, organizativo o productivo para justificar el cese el actor.

El artículo 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece con toda claridad que en el acto del juicio de impugnación por despido "Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.".

Conforme a esta norma al ser la modalidad procesal de despido una modalidad especial no es posible reconvertir el despido disciplinario en un despido objetivo, por lo que el demandante carecía del derecho al preaviso, que tiene su fundamento en el caso de que la empresa tenga dificultades de funcionamiento, sobre las que se están tomando medidas que no exigen el cese inmediato del trabajador, facilitándole también la búsqueda de nuevo empleo, situación muy distinta al despido disciplinario en el que la resolución del contrato de trabajo es inmediata, por encontrarnos ante un trabajador incumplidor, además de existir riesgo de prescripción de la responsabilidad dimanante de la falta que se le imputa, lo que impide la existencia de un plazo de preaviso, o un período de gracia para encontrar un nuevo empleo.

En consecuencia debemos dejar sin efecto la condena al pago de la compensación por falta de preaviso, y por no concesión de la licencia de 6 horas semanales para encontrar nuevo empleo.

SÉPTIMO.- En relación con la cantidad de 3.427,78 €, a la que condena la sentencia en concepto de horas extraordinarias, se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 34.9 en relación con el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.

La Sala debe apreciar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que como hemos declarado reiteradamente siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, exige que se acredite de forma fehaciente realización, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988, 3 de febrero y 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1991, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993); rigidez probatoria que ha sido atenuada requiriendo que la prueba de las horas extraordinarias se exija de una manera razonable, estimando probada la existencia de horas extraordinarias con la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, pues el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria.

No obstante esta situación ha variado con el Real Decreto Ley 8/2019 de de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que introdujo el apartado 9 en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, norma que dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.", registro que sí lleva la empresa recurrente y que la Magistrada ha obviado sin justificación alguna.

En esta sentencia no consta en el relato fáctico dato alguno que acredite la realización del horas extras por parte del actor, únicamente un escueto párrafo de 6 líneas en la fundamentación jurídica para decir que "hay que reconocer y así se da acreditado que el trabajador realizaba más horas de las declaradas si bien esto se puso de manifiesto tanto en la prueba documental, como en los audios y en las propias declaraciones de los testigos, ya que se puso de manifiesto en el juicio la labor de profesor y a continuación en ocasiones en la cocina", argumentación a todas luces insuficiente para acreditar que realizaba un exceso de jornada de forma habitual y nada menos que de 58 horas y media semanales, cuando hay un registro de jornada rellenado por el propio trabajador, medio probatorio al que debe reconocerse prevalencia sobre lo manifestado por los testigos, al ser un registro documental que tiene su fundamento en la legislación laboral, lo que nos conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto, revocando y dejando sin efecto la condena al pago de horas extras impuesta en la sentencia a la empresa "Centro Superior de Artes y Ciencias Gastronómicas S.L.".

OCTAVO.- El recurso interpuesto interpuesto por el actor, tiene por objeto que se le reconozca una antigüedad desde el 13 de julio de 2.020 y un salario regulador a efectos de despido de 100,25 € diarios, y para ello solicita la misma revisión fáctica, por la vía del apartado b) del art 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y en la impugnación del recurso, por lo que lo resolveremos conjuntamente.

Pretende en su recurso que se modifique el hecho probado 1º para que se haga constar que el salario mensual que declara este hecho de 1.130,56 era el que figuraba en nómina revisión que hemos de denegar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al reconocer la sentencia un salario mayor de 1.746 € que no ha sido impugnado.

Seguidamente interesa que se le reconozca una antigüedad desde el 13 de julio de 2.020, modificación que tampoco puede prosperar ya que no consta fundamentada esta antigüedad en documento alguno, porque no se puede considerar como tal documento las grabaciones de sonido aportadas en los autos o las capturas de pantalla en las que pretende fundamentar la revisión.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de junio de 2.011 (RJ 2011/7266) y de 26 de noviembre de 2.012 (RJ 2013/357): " la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ", ya que "La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario... Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 (RTC 1983, 3 ); 17/86, de 13 de octubre de 1986 (RTC 1986 , 17 ) y 79/85, de 3 de julio de 1985 (RTC 1985, 79). Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.".

Esta consideración como prueba autónoma de la grabación de imagen y sonido y no como prueba documental, no ha variado con la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al distinguir el artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social entre los "procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos" y los demás medios de prueba, lo que conduce a la denegación de la revisión solicitada.

También interesa que se añada un nuevo párrafo en el que se declare que "Tenía suscrito un contrato de trabajo de duración determinada,eventual por circunstancias de la producción, con una jornada de 30 horas semanales, cuyo objeto era "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistente en acumulación de tareas, exceso de pedidos y por necesidades de reservas", revisión que sí debemos admitir por ser datos que deben figurar en el relato fáctico conforme al artículo 107 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Por último, pretende que en este hecho se haga constar que "el salario regulador diario del despido es 100,25 €", motivo que no puede prosperar ya que supone que el actor percibiría más de 3.000 € al mes por el trabajo realizado, lo que excede con mucho del salario que se fija para un cocinero en el convenio colectivo de la hostelería de la provincia de Córdoba, realizando una serie de operaciones aritméticas computando las horas extras para llegar a esa cantidad que son inadmisibles en el recurso de suplicación y mucho menos en la impugnación del recurso de suplicación lo que impide que se modifique el salario fijado en la sentencia, que era de "57,40 €" diarios, fundándose además en pantallazos, y mensajes de whatsapp, documentos que no tienen valor revisorio como hemos dicho, lo que nos conduce a rechazar esta revisión.

NOVENO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el actor denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del art 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 56.1a) en relación con el artículo 26 del mismo texto legal, pretendiendo que se incluyan en el importe del salario diario a efectos del despido el prorrateo de las horas extras realizadas a fin de incrementar la indemnización fijada en la sentencia por el reconocimiento de la improcedencia del despido, motivo que no puede prosperar ya que como hemos dicho el actor no ha acreditado la realización de tales horas que supondrían, teniendo en cuenta que la sentencia ya le reconoce que realiza una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales, que su jornada era de 58 horas y 30 minutos semanales, exceso de jornada de la que no hay prueba alguna en los autos mas que unos audios que no abordan de forma expresa esta cuestión, siendo muy fácil acreditar el horario de un restaurante, lo que no se ha hecho, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.