Sentencia Social 536/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 776/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO: Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó en parte su demanda de reclamación de cantidad y condeno a INMOBILIARIA HOTEL LOS ANGELES S.A., a que abone al actor la cantidad de 158,78 euros, más el 10% de recargo por mora.

Razona al juzgadora a quo:

"Ejercita en la presente litis acción de reclamación de cantidad en la que el actor reclama a la empresa demandada diferencias de salario por categoría de Jefe de Cocina y jornada completa del periodo de 1 de febrero de 2.019 al 27 de enero de 2.020 y vacaciones de 2.019, todo ello en cuantía de 4.704,98 euros más el 10% de recargo por mora.

Frente a esta acción la parte demandada, empresa, comparece para negar que se deba diferencia salarial alguna.

Corresponde a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos del derecho ejercido de acuerdo con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en esta litis, la prueba sobre el hecho mismo de la relación laboral con la empresa y que esta se ha extinguido, pues de la acreditación de tales hechos depende el éxito de las reclamaciones que efectúa frente a la misma.

De la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto puede afirmarse que la relación laboral alegada por el actor ha quedado plenamente acreditada como se desprende de la documental que se aportó en el acto de la vista consistente en nóminas del periodo reclamado y contrato de trabajo y asimismo se ha probado que dicha relación laboral ha finalizado en fecha de 27 de enero de 2.020.

De la referida documental se ha acreditado que el actor en el periodo reclamado estaba vinculado a la empresa en virtud de un contrato de trabajo de carácter temporal, eventual por circunstancias de producción y con una jornada de 25 horas semanales. En dicho contrato de trabajo la categoría profesional que consta es la de cocinero, ayudante de sector. Las nóminas aportadas reflejan que la empresa ha venido abonando al actor su salario como ayudante de sector a jornada completa a la vista de las tablas salariales del Convenio de Hostelería. La diferencia reclamada lo es por realización de funciones de Jefe de Cocina.

De la prueba practicada no puede entenderse que el actor haya realizado las funciones propias de dicha categoría profesional, pues para acreditar tal extremo contamos con las testificales practicadas que al respecto son contradictorias, sin que tampoco sea determinante para acreditar la realización de dichas funciones lo declarado por el testigo que depuso a instancias del actor ya que el actor era el encargado en verano de 2.019 cuando se abrió el segundo negocio, y no concreta funciones ni actividades realizadas por el actor y además se refiere el testigo al verano de 2.019 cuando la reclamación es desde febrero de 2.019. Los testigos de la demandada, por el contrario, niegan que el actor haya realizado funciones de Jefe de Cocina, manifestando que el Jefe de Cocina era Fernando. La documental consistente en mensajes de Whatsapp tampoco aclara nada al respecto. En consecuencia la reclamación de diferencias de salario ha de decaer.

En lo que respecta a las vacaciones reclamadas de 2.019, siendo estas un derecho del trabajador, corresponde acreditar a la empresa que se han disfrutado, prueba que está ausente en la presente litis, razón por la que procede su abono en la cuantía reclamada que no ha sido objeto de impugnación, procediendo imponer sobre dicho importe el recargo por mora del 10% conforme al art. 29.3 del E.T".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se articula un primer motivo de recurso a efectos de revisar los hechos probados de la Sentencia, conforme al art. 193.b) LRJS.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se aporte por el cauce del 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

Se solicita la modificación del segundo párrafo del hecho probado primero, que tiene el siguiente tenor:

" El contrato que la vinculaba con la empresa se celebró el día 22 de noviembre de 2.017 y era un contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 25 horas a la semana según turnos establecidos por la empresa con los descansos correspondientes y categoría profesional de cocinero, ayudante de sector."

Que debe quedar redactado de la siguiente manera:

" El contrato que la vinculaba con la empresa se celebró el día 22 de noviembre de 2.017 y era un contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 25 horas a la semana según turnos establecidos por la empresa con los descansos correspondientes y categoría profesional de cocinero, ayudante de sector. A partir del 22.11.2018 el contrato de trabajo se transformó a jornada completa.

La modificación solicitada se desprende de la página 14 del documento "Contrato de trabajo-documentación probatoria sin especificar" aportado por la demandada. Dicho documento se trata de una comunicación de transformación del contrato de trabajo a tiempo completo sin bonificación, pudiendo observarse que la fecha de transformación es el 22.11.2018. Asimismo, en la página número 2 del documento núm. 1 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en vida laboral del actor, puede comprobarse como en el período de alta con la demandada comprendido entre el 22.11.2017 y el 27.01.2020 el trabajador no tiene coeficiente de parcialidad, es decir, que prestaba servicios a jornada completa.

La modificación solicitada tiene trascendencia jurídica, ya que la cuantía de las retribuciones del actor que se reclaman en este procedimiento depende de la jornada realizada por este, habiendo prestado servicios este a jornada completa y no a jornada parcial de 25 horas semanales.

Resolución.- Este hecho se ha reconocido en escrito de impugnación, aunque se afirma por la empresa que se han abonado las retribuciones correspondientes por jornada completa, por lo que debe de accederse a dicha incorporación, al reflejarse así en el documento invocado y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Tercero.- Se articula un segundo motivo de recurso, a efectos de denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia conforme al art. 193.c) LRJS.

Concretamente, se entienden infringidos los arts. 3.1.b) ET y 28.1, 31, 29, 32 a, 37 y 50 del Convenio Colectivo de Hostelería de Granada.

En el escrito de demanda esta parte solicitaba que se condenara a la demandada a abonar la cantidad, concretada en el acto de juicio, de 4.546,20 euros por diferencias salariales devengadas entre febrero de 2019 y enero de 2020 y de 158,78 en concepto de vacaciones, todo ello incrementado por el interés legal del 10%.

La juzgadora de instancia desestima la existencia de diferencias salariales por no quedar acreditada la realización por el actor de las funciones de jefe de cocina, pero no tiene en cuenta que las diferencias salariales alegadas traen causa además de la aplicación del salario "A" previsto en las tablas salariales de 2019 del Convenio Colectivo de Hostelería de Granada (Anexo II), por lo que, asumiendo que la categoría del actor es la de ayudante de sector aún existen diferencias salariales a su favor.

El art. 50 del Convenio Colectivo de Hostelería de Granada clasifica en la categoría "A" a los hoteles de cuatro y cinco estrellas, fijándose en las tablas salariales unas retribuciones de nivel "A" correspondientes a dichos establecimientos. La aplicación de dicho convenio a la relación laboral es una cuestión no discutida e incluso reconocida en el hecho probado quinto de la Sentencia, asimismo, la clasificación del centro de trabajo del actor como hotel de cuatro estrellas figura en el hecho probado tercero.

Por lo tanto, siendo indiscutida la aplicabilidad del convenio colectivo de hostelería de Granada, así como la clasificación del hotel, debían haberse abonado al actor las retribuciones del salario "A":

- Salario base: 1.365,45 (art. 28.1 y Anexo II del convenio).

- Pagas extraordinarias: 228,76 (art. 31 del convenio) dicha cantidad es la resultante de sumar el salario base y la antigüedad, multiplicar por dos pagas y dividir entre 12 meses.

- Antigüedad: 7,16 (art. 29 del convenio).

- Plus cultural: 27,17 (art. 32 a) y Anexo II del convenio).

- Manutención: 24,63 (art. 37 y Anexo II del convenio).

TOTAL: 1.653,17 euros mensuales.

Las diferencias entre lo devengado por el actor y lo abonado por la demandada son las siguientes:

Período Devengado Percibido Diferencia

Febrero.- 2019 1653,17 1441,6 211,57

Marzo.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Abril.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Mayo.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Junio.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Julio.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Agosto.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Septiembre.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Octubre.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Noviembre.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Diciembre.- 2019 1653,17 1577,66 75,51

Enero.- 2020 1.439,86 1347,08 92,78

El total adeudado por diferencias salariales asciende a 1.059,45 euros. Debe abonarse dicha cantidad al actor junto con la ya estimada en la Sentencia de instancia de 158,78 euros + 10% de interés, en concepto de vacaciones.

Se articula un tercer un motivo de recurso a efectos de denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia conforme al art. 193.c) LRJS, concretamente se considera infringido el art. 29.3 ET.

El art. 29.3 ET establece que el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

Dicho interés debe aplicarse a las diferencias salariales devengadas y desglosadas en la alegación segunda de este recurso.

Por todo ello, SUPLICA Sentencia por la que condene a la demandada a abonar al recurrente la cantidad de 1.059,45 euros incrementada por el interés legal del 10%, junto con la ya estimada en la Sentencia de instancia de 158,78 euros + 10% de interés en concepto de vacaciones.

Cuarto.- Para abordar la cuestión suscitada en el recurso, se debe de aclarar que inicialmente el actor reclamaba 22.518 EUROS por entender que en el periodo reclamado, que se ceñía a febrero 2019 hasta enero de 2020 ambos inclusive se le adeudaban a su parecer por haber desempeñado las funciones en realidad de jefe de cocina, y a jornada completa y no las de cocinero, ayudante del sector, cantidad que luego en el plenario se reduce a 4.704,98 euros. El actor ahora acata el pronunciamiento de que no desempeñó tales funciones, sino las del contrato, pero entiende que debía haber sido retribuido conforme a las tablas del Anexo "A" del convenio de Hostelería, al tratarse la empresa en realidad de un hotel de 4 estrellas, conforme al hecho probado 3º, siendo aplicable aquella tabla por disposición del art 50 del Convenio, mientras que la empresa le ha retribuido pero no por esa tabla del anexo, por lo que auspicia la condena suplementaria, conforme al desglose que efectúa en el motivo por un principal de 1.059,45 euros incrementada por el interés legal del 10%, ademas de la prevista en el fallo.

Pues bien, hemos de decir que la empresa ha retribuido al actor no en función del puesto de trabajo a que se refiere el contrato, de cocinero en general, que implicaría su incardinación dentro del nivel IV de las tablas salariales del Convenio, anexo A, dada la categoría del hotel, sino dentro del nivel V y como ayudante de sector, como reflejan las nóminas del ramo de prueba de la empresa, lo que no es correcto ni es disponible para la parte actora dada la irrenunciabilidad de derechos sobre el mínimo convencional ( art 3, 5º del ET) y permite la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido de condenar también a la demandada al pago de 1.059,45 euros de principal, según el desglose que efectúa la recurrente incrementada con el interés legal del 10% anual del art 29, 3º del ET.