Sentencia Social 532/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 758/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Razona el juzgador a quo:

"... La cuestión discutida en el caso que nos ocupa es si el actor tiene o no derecho a percibir la prestación solicitada, en consideración, a los hechos constatados en los hechos probados, que no se discuten, sino a la valoración de los mismos, donde el SEPE encuentra la infracción de realizar trabajo por cuenta propia percibiendo el subsidio, mientras que la actora entiende que no existe tal fraude, sino que el actor conducía el vehículo cargando chatarra -habitualmente según el testigo de la parte actora Sr. Francisco- al carecer su hermano de permiso de conducir. Pues bien, para comenzar ha quedado acreditado que dicha actividad se realizaba habitualmente por el propio testigo de parte, como se ha dicho, y aunque se trata de un hecho negativo, la actora bien podría haber solicitado que se oficiase a la DGT., a fin de acreditar, siquiera indiciariamente, el hecho de que el actor auxiliaba a su hermano al carecer este de permiso de conducir, cosa que no ha hecho y que nos induce a pensar que dicha afirmación es falsa. El resto de hechos y calificaciones jurídicas contenidas en la resolución impugnada no han sido desvirtuadas, y en consecuencia, al haberse acreditado que el actor se encontraba trabajando en el momento de la percepción de la prestación, procede la desestimación de la demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso.-

Con amparo en motivo de letra c del art 193, discrepando de la argumentación expuesta, sostiene el actor que ha de mostrar su absoluta disconformidad con lo manifestado "ut supra", en primer lugar porque el testigo propuesto por esta parte y que, testificó el día de la Vista, no sólo se ratificó en la certificación emitida por él mismo en la cual hacía constar que en ningún momento había mantenido relaciones comerciales con D. Cirilo y que, mi poderdante es cierto que acompañaba a su hermano a la mercantil RECUPERACIONES Y RECICLAJES HNOS AVI JURADO S.L, al carecer éste de vehículo propio, no manifestando ésta parte ni el testigo en cuestión en ningún momento que el hermano de D. Cirilo careciese de carnet de conducir, por lo que no entendemos la manifestación del Juzgador a quo, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, en cuanto a que la parte actora debería haber solicitado oficio a la DGT a fin de acreditar que el hermano de mi cliente carecía de carnet de conducir, cuando lo cierto y verdad es que dicho extremo no modificaría el fondo del asunto, el cual no es otro que, en ningún momento mi poderdante ha realizado trabajos por cuenta propia mientras percibía subsidio y, volvemos a reiterar, extremo que queda acreditado con la certificación del Sr. Francisco y con la ratificación del mismo el día de la Vista de que en ningún momento había mantenido relaciones comerciales con el mismo, hecho el cual ha pasado desapercibido por el juzgador a quo, no habiendo dado credibilidad ni a la documental ni a la testifical y más aún, no existiendo pruebas de descargo que contradigan lo manifestado por esta parte en cuanto a la no realización del trabajo por cuenta propia, basándose por ende en meras presunciones a la hora de desestimar la demanda, estableciendo incluso " (...) que nos induce a pensar que dicha afirmación es falsa."

En el Fundamento de Derecho Segundo, párrafo segundo se establece que, y cito textualmente "El resto de hechos y calificaciones jurídicas contenidas en la resolución impugnada no han sido desvirtuadas, y, en consecuencia, al haberse acreditado que el actor se encontraba trabajando en el momento de la percepción de la prestación, procede la desestimación de la demanda".

En este sentido igualmente no hemos por más que mostrar nuestra absoluta disconformidad.

Se establece que las calificaciones jurídicas contenidas en la resolución impugnada no han sido desvirtuadas y que, ha quedado acreditado que el actor se encontraba trabajando en el momento de la percepción de la prestación, no hemos por más que manifestar que existe prueba más que suficiente para avalar nuestras pretensiones, ya que si nos remitimos a la documental que obra en el Procedimiento, existen facturas emitidas por la mercantil RECUPERACIONES Y RECICLAJES HNOS. AVI JURADO , las cuales van a nombre del hermano del actor, avalando con ello, que el mismo lo único que hacía era trasladar a su hermano a dicha mercantil para proceder a la venta de chatarra, pero el hermano, no él, tal y como hemos manifestado en el motivo primero, pero es más, se establece que ha quedado acreditado que el actor se encontraba trabajando en el momento de la percepción de la prestación, sin existir prueba que avale dicho argumento, sorprende sobremanera a esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que, existiendo tanto facturas como certificación de la mercantil en cuestión así como la ratificación del Sr. Francisco en el día de la Vista, se alegue que ha quedado acreditado que D. Cirilo estaba trabajando en el momento de la percepción de la prestación y si se me permite la expresión, mucho más allá de la realidad, lo que ha quedado debidamente acreditado es que el mismo no mantenía relaciones comerciales ni con esa mercantil ni con ninguna otra, que lo único que estaba llevando a cabo era trasladar a su hermano a la venta de chatarra, al carecer el mismo de vehículo propio y al ser el medio de vida de éste último, y reiteramos, así quedó debidamente acreditado con la testifical del Sr. Francisco, el cual con total rotundidad se ratificó en la certificación emitida por él mismo de que en ningún momento había mantenido relaciones comerciales con D. Cirilo, que sí con su hermano, manifestando igualmente que era mi poderdante quien trasladaba a su hermano en algunas ocasiones a su mercantil para proceder a la compra-venta de chatarra.

En el caso que nos ocupa son de mención los siguientes preceptos legales:

Artículo 271. Suspensión del derecho. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. - Boletín Oficial del Estado de 31-10-2015:

1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la entidad gestora en los siguientes casos.

a) Durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Si finalizado el período a que se refiere el párrafo anterior, el beneficiario de prestaciones no se encontrara inscrito como demandante de empleo, la reanudación de la prestación requerirá su previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción.

b) Durante la situación de maternidad o de paternidad, en los términos previstos en el artículo 284.

c) Mientras el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique privación de libertad. No se suspenderá el derecho si el titular tuviese responsabilidades familiares y no disfrutara de renta familiar alguna cuya cuantía exceda del salario mínimo interprofesional.

d) Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

e) En los supuestos a que se refiere el artículo 297 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, mientras el trabajador continúe prestando servicios o no los preste por voluntad del empresario en los términos regulados en dicho artículo durante la tramitación del recurso. Una vez que se produzca la resolución definitiva se procederá conforme a lo establecido en el artículo 268.5.

f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea.

g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta noventa días naturales como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.

No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 299.

2. La suspensión del derecho a la prestación supondrá la interrupción del abono de la misma y no afectará al período de su percepción, salvo en el supuesto previsto en el apartado 1.a), en el cual el período de percepción de la prestación se reducirá por tiempo igual al de la suspensión producida.

3. El incumplimiento por parte de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo de la obligación de presentar, en los plazos establecidos, los documentos que les sean requeridos, siempre que los mismos puedan afectar a la conservación del derecho a las prestaciones, podrá dar lugar a que por la entidad gestora se adopten las medidas preventivas necesarias, mediante la suspensión del abono de las citadas prestaciones, hasta que dichos beneficiarios comparezcan ante aquella acreditando que cumplen los requisitos legales establecidos para el mantenimiento del derecho, que se reanudará a partir de la fecha de la comparecencia.

Asimismo, la entidad gestora suspenderá el abono de las prestaciones durante los períodos en los que los beneficiarios no figuren inscritos como demandantes de empleo en el servicio público de empleo y se reanudará a partir de la fecha de la nueva inscripción, previa comparecencia ante la entidad gestora acreditando dicha inscripción, salvo que proceda el mantenimiento de la suspensión de la prestación o su extinción por alguna de las causas previstas en esta u otra norma.

4. La prestación o subsidio por desempleo se reanudará:

a) De oficio por la entidad gestora, en los supuestos recogidos en la letra a) del apartado 1 siempre que el período de derecho no se encuentre agotado y el trabajador figure inscrito como demandante de empleo.

b) Previa solicitud del interesado, en los supuestos recogidos en los párrafos b), c), d), e), f) y g) del apartado 1, siempre que se acredite que ha finalizado la causa de suspensión, que, en su caso, esa causa constituye situación legal de desempleo o inscripción como demandante de empleo en el caso de los trabajadores por cuenta propia, o que, en su caso, se mantiene el requisito de carencia de rentas o existencia de responsabilidades familiares. En el supuesto de la letra d) del apartado 1, en lo referente a los trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, la prestación por desempleo podrá reanudarse cuando el trabajo por cuenta propia sea de duración inferior a sesenta meses.

Los trabajadores por cuenta propia que soliciten la reanudación de la prestación o subsidio por desempleo con posterioridad a los veinticuatro meses desde el inicio de la suspensión deberán acreditar que el cese en la actividad por cuenta propia tiene su origen en la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, fuerza mayor determinante del cese, pérdida de licencia administrativa, violencia de género, divorcio o separación matrimonial, cese involuntario en el cargo de consejero o administrador de una sociedad o en la prestación de servicios a la misma y extinción del contrato suscrito entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, todo ello en los términos previstos reglamentariamente.

Si tras el cese en el trabajo por cuenta propia el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir esta o reabrir el derecho a la protección por desempleo suspendida. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior.

El derecho a la reanudación nacerá a partir del término de la causa de suspensión siempre que se solicite en el plazo de los quince días siguientes, y la solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiere efectuado previamente. Asimismo, en la fecha de la solicitud se considerará reactivado el compromiso de actividad a que se refiere el artículo 300, salvo en aquellos casos en los que la entidad gestora exija la suscripción de un nuevo compromiso.

Si se presenta la solicitud transcurrido el plazo citado, se producirán los efectos previstos en los artículos 268.2 y 276.1.

En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado, será de aplicación lo establecido en el artículo 268.3.

Artículo 272. Extinción del derecho Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. - Boletín Oficial del Estado de 31-10-2015:

1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes.

a) Agotamiento del plazo de duración de la prestación.

b) Imposición de sanción en los términos previstos en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

c) Realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 269.3 o realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

d) Cumplimiento, por parte del titular del derecho, de la edad ordinaria de jubilación, con las salvedades establecidas en el artículo 266.d).

e) Pasar a ser pensionista de jubilación, o de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. No obstante, en estos casos, el beneficiario podrá optar por la prestación más favorable.

f) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del artículo 271.1.

g) Renuncia voluntaria al derecho.

2. Los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda.

La entidad gestora promoverá la celebración de conciertos con administraciones públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, dichos trabajos de colaboración social que, en todo caso, deben reunir los siguientes requisitos:

a) Ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.

b) Tener carácter temporal.

c) Coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.

d) No suponer cambio de residencia habitual del trabajador.

En el caso que nos ocupa, el Sr. Cirilo no cumple ninguna de las causas previstas en la Ley para la extinción o suspensión del derecho, y por lo tanto tampoco la devolución de las cantidades , ya que tal y como se ha relatado en el cuerpo de este escrito, mi representado en ningún momento ha realizado actividad laboral ni con la mercantil RECUPERACIONES Y RECICLAJES HNOS AVI JURADO, S.L ni con ninguna otra. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia estimando los motivos del Recurso de Suplicación interpuesto por esta parte, revoque en su integridad la Sentencia de instancia recurrida.

Tercero.- El recurso no puede ser acogido, ya que se limita la parte recurrente, sin modificar hechos probados, a disentir del criterio del juzgador de instancia en la apreciación critica del conjunto de la prueba documental y testifical, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, y que ha concluído que el actor una vez reconocido el subsido, ocultó al SPEE la realización de trabajos por cuenta propia, auxiliando a su hermano en la condución de un vehículo, en la recogida y transporte de chatarra, tareas en las que fue sorprendido por la Guardia civil, junto con aquel, que dió parte a la Inspección provincial de trabajo. El argumento que expone de pretendidos trabajos familiares a que se alude en el artículo 1, 3º e del ET en el recurso, para ser creíble exigiría como estima el juzgador a quo que aquel hermano no estuviera en posesión de permiso de conducir, lo que no está acreditado, ni se desvirtuaría por el extremo de que la documentación de la venta de la chatarra figure a nombre del hermano y no del actor, lo que es lógico cuando se trata de concierto de voluntades para ocultar una indebida percepción del subsidio. Del conjunto de los medios probatorios, el juzgador razonablemente presume la existencia de trabajos por cuenta propia, realizados por el preceptor del subsidio, y que son incompatibles con su percepción, como preceptúa el art 282, 1º de la LGSS, siendo adecuada la sanción impuesta de extinción del subsidio, por ocultamiento de tal actuación por cuenta propia a la gestora. De haberlos realizado esporádicamente, y debidamente comunicados, podría operar la suspension del derecho, pero en caso de absoluto y fraudulento ocultamiento, lo que procede es la extinción. Como mantiene el TS, de la dicción del invocado art. 25.3 de la LISOS, que tipifica, dentro de la Sección dedicada a las infracciones de los trabajadores o asimilados, beneficiarios y solicitantes de prestaciones, como infracción grave: "3. No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción (...)". Es un tipo abierto o en blanco que, para su concreción, requiere del auxilio que proporciona la regulación sustantiva de índole prestacional. Sin dejar de afirmar que la suspensión y extinción por imposición de sanción están legalmente dotadas de entidad propia, constituyendo causas autónomas y separadas de los demás supuestos de suspensión o extinción del subsidio, es decir, de la autonomía que deriva de la de aplicación de las circunstancias específicamente previstas en la LISOS, en relación con las previsiones de los arts. 212.1.a) y 213.1.c) de la LGSS/1994 (actuales 279, 271 y 272), sin embargo, una adecuada aplicación precisa integrar los conceptos que contempla con las herramientas estatuidas por la normativa reguladora de la dinámica de la prestación de seguridad social. La conducta objeto de sanción se centra en el verbo no comunicar y como tal resulta clara la tipificación de una conducta de omisión, consistente en no cumplimentar una obligación de declaración ante el SEPE. Pero seguidamente exige enmarcar su objeto, es decir, fijar los términos temporales y constitutivos de esa responsabilidad, analizar la concurrencia o no de una situación determinante de la suspensión o extinción, o si el beneficiario ha dejado de ostentar algún requisito imprescindible para tener derecho al percibo de la prestación. De conformidad con el criterio acuñado por la Sala, esa tipificación como falta grave de la infracción consiste en no poner en conocimiento del organismo gestor, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción. Es decir, el tiempo taxativo será el del momento en que confluya la situación terminante de la baja en la prestación. Por su parte, el también citado art. 47.1.b) de la LISOS apareja como sanción a esa específica falta grave, la definitiva extinción del derecho cuando se trata de incapacidad temporal o de prestaciones y subsidios por desempleo, a diferencia de la mera pérdida de la pensión durante tres meses que constituye la ordinaria sanción de las faltas graves cuando afecta a otro tipo de prestaciones de seguridad social. En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.