Sentencia Social 547/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 724/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia en que desestimando claudia la demanda interpuesta contra la empresa AGENCIA DE TRANSPORTES LUIS JURADO CABRERA SL se condena a ésta a que abone al actor la cantidad de 2.043,89 euros, mas el 10% de interés anual por mora. Que desestimando la demanda frente a la empresa HIJOS DE LUIS JURADO TRANSPORTES SL se absuelve a esta de las pretensiones contenidas en demanda. Con absolución del FOGASA que solo responderá conformes se establece en el ordenamiento jurídico.

Razona la juzgadora a quo:"... Los anteriores hechos han resultado probados en virtud de la convicción del juzgador alcanza tras el estudio de los diversos medios de prueba practicados, en concreto, documental consistente en nóminas, transferencias, pagarés, que acreditan la realidad y tiempo de la relación laboral que ligaba a las partes, categoría y salario conforme al convenio colectivo; pericial presentada por la parte actora en cuanto se realiza una lectura (solo parcial) de la tarjeta conductor.

Por el letrado de las empresa se alega prescripción de las cantidades que se reclaman de los meses julio y agosto de 2019 al presentar la papeleta de conciliación en el mes de septiembre de 2020. La representación de la pare actora se opone alegando que debe tenerse en cuenta los tres meses de suspensión de las actuaciones debido a la declaración de estado de alarma.

Bajo el título " Prescripción y caducidad " establece el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores que "1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considerará terminado el contrato: a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita. [...]".

Se establecía en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Cuarta y bajo el título " Suspensión de plazos de prescripción y caducidad " que " Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren ".

El estado de alarma declarado por el citado Real Decreto finalizó a las cero horas del día 21 de junio de 2.020 -fecha a la que la norma perdió su vigencia-, más su disposición adicional cuarta fue antes derogada, en concreto, con efectos de 4 de junio de 2.020, conforme establecía el apartado primero de la disposición derogatoria única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020. En concreto dicho precepto reza " Con efectos desde el 4 de junio de 2020, quedan derogadas las disposiciones adicionales segunda y cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ", previsión que cohonesta con el alzamiento de la suspensión de plazos contemplados en las mismas según el artículo 10 del citado Real Decreto 537/2020 cuando establece que "Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones ".

Y debe tenerse en cuenta que dicha suspensión conlleva a la reanudación del cómputo del plazo una vez hubiera cesado la causa, de modo que la suspensión de la prescripción paraliza ésta - no corre el tiempo para la misma-, pero no inutiliza el ya transcurrido y así, cuando desaparece la causa de suspensión, prosigue el cómputo del tiempo restante para la prescripción.

En el caso de autos la reclamación salarial lo es a partir del mes de julio de 2019, al llegar el 14 de marzo de 2020 se suspende el cómputo restando aún 107 días para el ejercicio de la acción; llegado el 4 de junio de 2020 se añaden los 107 días restantes lo que nos llevaría al 19 de septiembre de 2021, y dado que la papeleta de conciliación se presenta el 7 de septiembre de 2021, la acción para reclamar las cantidades que pudieran devengarse de los meses julio y agosto no estarían prescritas.

Por lo expuesto la excepción de prescripción debe ser desestimada.

La acción que ejercita la parte actora es de reclamación de cantidad por el periodo 1 de julio de 2019 al 13 de marzo de 2021.

Según la tesis de la parte actora debió percibir según convenio colectivo la cantidad de 32.803,73 euros por el periodo trabajado de 1 de julio de 2019 a 13 de marzo de 2020 y ha percibido por la empresa la cantidad de 11.000 euros, por lo que se le adeudan aún 21.803,73 euros. Según anexo II adjunto a la demanda el actor efectúa un desglose de las cantidades que se dicen debieron ser abonadas por la empresa.

Por su parte la empresa mantiene que mensualmente se abonaba al actor la cantidad líquida de 3000 euros, 900 euros mediante pagaré, 1.100 euros junto con la entrega de la nómina firmando el actor un recibo de su entrega y 1.000 euros mediante transferencia bancaria mensual a excepción del mes de diciembre de 2019 que el pagaré lo fue por importe de 423 euros, el mes de enero de 2020 en el que se transfirió 4.000 euros, mes de febrero que se abono la nómina en metálico mas 1.100 euros y no abono nada en el mes de marzo; por lo que la empresa ha abonado al actor la cantidad de 26.297,32 euros y efectuados los cálculos de los conceptos reclamados y encontrando discrepancias con la realidad en cuanto que el actor incluye todos los días del mes en abono de plus transporte, que solo se devenga por día trabajado, que añade del mes de marzo de 2020, 13 días trabajados, cuando el día 6 de marzo el actor inició periodo de incapacidad temporal; que reclama por dietas todos los días del mes y en la misma cantidad de 1360.10 euros, cuando las dietas se devengan por días trabajados por lo que no pueden devengarse en cantidad fija; afirma la empresa que las dietas y horas extraordinarias se liquidaban directamente con el actor mediante la entrega mensual de 1100 euros y firmando el actor un recibo con efectos liberatorios. Y en cuanto a las horas extraordinarias y demás conceptos reclamados del año 2020 la empresa indica que al ser entregado el camión que conducía el actor el tacógrafo se encontraba quemado y hubo de ser sustituido por uno nuevo. Pero no obstante efectuados los cálculos teniendo en cuenta lo anterior en cuanto al plus de transporte, dietas y computar solo 6 días del mes de marzo de 2020 y estimando como ciertas las cantidades reclamadas en concepto de nocturnidad, horas de presencia y horas extraordinarias el total devengado sería de 19.179,77 euros (el periodo que considera no prescrito) y dado que lo abonado ha sido 20.297,32 euros aún la empresa ha abonado cantidad superior. Respecto de los meses que considera prescritos la cantidad calculada de devengo es de 5.990,57 y la cantidad abonada de 6.000 euros.

Pues bien centradas las pretensiones de las partes, la cuestión a resolver es complicada a la vista de las alegaciones de las partes y pruebas que aportan respecto de las que hay que hacer una valoración conjunta y aplicar las reglas de la sana crítica para poder dar una solución al conflicto que presentan; y efectuando tal valoración se deduce que ni la empresa debe toda la cantidad que se reclama por el actor pero tampoco ha abonado las cantidades correctas de lo que se ha trabajado; por tal motivo y en uso de las reglas de la sana crítica valoro las pruebas como se expondrá.

Para determinar el trabajo desarrollado por el actor conforme a convenio colectivo se haría necesaria una interpretación por perito o persona experta de los discos tacógrafos, y solo oficialmente se conservan los datos del año 2019 no los del 2020, y dadas las versiones contradictorias de las partes, empresa que una vez finalizada la relación laboral con el actor el disco tacógrafo estaba inutilizado y por parte del actor que el conductor que recogió el vehículo el día 9 de marzo comprobó que sí funcionaba el tacógrafo, con presentación de testigos, respecto de los que no se tiene porque poner en duda sus declaraciones en cuanto que el testigo de la parte actora, conductor que recogió el camión el día 9 de marzo mantiene que el tacógrafo funcionaba, no difiere ni contradice lo manifestado por el testigo de la empresa Sr. Teofilo que manifiesta que el 10 de marzo recibió la orden de reparación del tacógrafo del camión que conducía el actor y que tuvo que sustituirlo porque estaba quemado, ya que se desconoce lo que pudo ocurrir entre el día 9 y 10 de marzo de 2020, y no corresponde a esta jurisdicción investigar sobre lo sucedido. Lo que sí queda acreditado es que no se ha podido obtener lectura de tacógrafo del año 2020. No obstante y de la pericial aportada por el actor de lectura de la tarjeta conductor se pueden extraer determinadas conclusiones para la resolución de la presente litis.

En primer lugar son ciertas las recriminaciones a los cálculos que de los presentados por la parte actora efectúa la empresa como se indicará a continuación en cuanto plus de transporte, dietas y computo del mes de marzo 20.

De la cantidad reclamada hay que indicar:

1.- Plus transporte solo de los días efectivamente trabajados, y conforme a la propia pericial del actor, trabajó 179 días a razón de 4,63 euros (cantidad reclamada por el actor) resulta: 828,77 euros; la parte actora calcula por este concepto: 1.185,28 euros, incluyendo más días de los trabajados, incluso los 13 días de marzo cuando trabajó 4 días;

2.- Respecto de las dietas el actor calcula 12.240,9 euros, y si se tiene en cuenta la pericial presentada por el propio actor y lo dispuesto en el artículo 22 del convenio Colectivo que le es de aplicación: Desayuno 3,24 euros para el 2019 y 3,29 euros para el 2020; Comida/cena 12 euros para el 2019 y 12,18 euros para 2020; pernoctación 10,30 euros para 2019 y 10,45 euros para 2020

La parte actora ha devengado las siguientes dietas:

Año 2019: Julio: 2 desayunos: 6,48 euros,16 almuerzos: 192 euros, 15 cenas, 180 euros y 6 pernoctaciones, 61,8 euros ....440,28 euros

Agosto: 5 desayunos: 16,2 euros, 21 almuerzo: 252 euros, 17 cenas: 204 euros y 2 pernoctaciones: 20,6 euros.... ; 492,2 euros

Septiembre: 3 desayunos: 9,72 euros, 22 almuerzos: 264 euros, 20 cenas: 240 euros y 3 pernoctaciones: 30,9 euros.... 534,32 euros

Octubre: 23 almuerzos: 276 euros, 23 cenas: 276 euros y 4 pernoctaciones: 41,2 euros.... ; 593,2 euros

Noviembre: 4 desayunos: 12,96 euros, 16 almuerzos: 192 euros , 18 cenas: 216 euros y 6 pernoctaciones; 61,8 euros.... 482,14 euros

Diciembre: 1 desayunos: 3,24 euros, 15 almuerzos: 192 euros, 13 cenas: 156 euros y 6 pernoctaciones 61,8 euros.... 413,04 euros

Año 2020: Enero: 1 desayunos: 3,29 euros, 20 almuerzos: 243,6 euros, 19 cenas: 231,42 euros y 12 pernoctaciones: 125,4 euros ; .... 603,71 euros

Febrero: 3 desayunos: 9,87 euros, 18 almuerzos: 219,24 euros, 20 cenas: 243,6 euros y 5 pernoctaciones: 52,25 euros ; .... 524,96 euros

Marzo: 3 desayunos: 9,87 euros, 4 almuerzos: 48,72 euros, y 4 cenas: 48,72 euros... .107,31 euros

Total por dietas: 4191,12 euros; cantidad ésta que difiere de la indicada en demanda por importe de 12240,9 euros, cálculo erróneo ya que computa el mismo importe por dietas a 1.360,10 euros por cada mes trabajado.

3.- En cuanto a la nocturnidad la parte actora reclama en demanda por 125 días, según se indica en informe pericial aportado y teniendo en cuenta el valor por día el total sería de 972,5 euros (conforme nóminas la empresa no computa ninguna nocturnidad pero de conformidad con la lectura tarjeta conductor sí se devenga este concepto, teniendo además en cuenta que en alegaciones la parte actora expresa su conformidad con la lectura excel aportada por la empresa del año 2019 en la que ya se devengaban nocturnidades)

4.- En cuanto a las horas extraordinarias y de presencia la parte actora reclama por 124,46 horas extraordinarias y 756,36 horas de presencia (anexo II de la demanda). Respecto de las horas extraordinarias las calcula el actor por estar por encima de las convencionalmente establecidas por horas de conducción pero en relación a las horas de presencia el propio perito manifiesta que es muy complicado poder determinar con exactitud las horas de presencia y de descanso, no obstante en este punto la empresa al efectuar los cálculos entre lo pagado y reclamado finaliza indicando que en todo caso aún estando a la reclamación de la actora la empresa habría abonado por de más al actor; ya que afirma la empresa que las horas extraordinarias y dietas eran liquidadas por la empresa a través de las entregas en metálico que se efectuaba mes a mes, por lo tanto por un lado la empresa no puede desvirtuar que no hayan sido 124,46 horas extraordinarias las trabajadas, y por otro tampoco niega la existencia de 756,36 horas de presencia, máxime si reconoce que todos los meses abonaba al actor 1.100 euros por estos conceptos que darían lugar a la cantidad de 9.020 euros y que en nómina ( que se abonaba por transferencia y por pagaré ) se hace constar una cantidad que excedía a 600 euros en concepto de dietas por lo que según la empresa se abonaba mensualmente al actor unos 1.700 euros por tales conceptos un total aproximado a 13.800 euros a los que deducidas las dietas por importe de 4.191,12 euros , siempre restaría una cantidad superior, por tal motivo es por lo que se dan por ciertas las indicadas en informe pericial presentado por la parte actora, de tal manera que teniendo en cuenta 124,46 horas extraordinarias resultaría una cantidad total de 1.839,51 euro por horas extraordinarias; y por 756,36 horas de presencia resultaría una cantidad total de 6.391,24 euros

5.- Bolsa de vacaciones... se incluye el mes completo de marzo y hay que prorratear ya que a partir del 6 de marzo el actor se encuentra en situación de incapacidad temporal: 2,82 euros...total periodo: 115,94 euros.

6.- Ropa de trabajo...Igual que con la bolsa de vacaciones se ha computado por completo el mes de marzo y resultaría 2,65 euros.....total periodo : 95,4 euros.

7.- Salario base, el mes de marzo debe computarse a razón de salario hasta el día 6 día que comienza la incapacidad temporal y en su caso devengaría prestación de seguridad social y teniendo en cuenta que el alta medica es de 12 de marzo y el 13 es despedido los salarios devengados ascienden a 7.750,12 euros (salarios reclamados)

8.- Pagas extraordinarias hay que prorratear el mes de marzo y resulta: 1.912,65 euros.

9.- Vacaciones del año 2020 devengadas y no pagadas: 327,60 euros, han sido reclamadas y no se abono por la empresa nómina con finiquito a fecha de despido en el mes de marzo;

10.- Días festivos trabajados (1 de noviembre de 2019, 6 de diciembre de 2.019, 6 de en3ero de 2020 y 28 de febrero de 2020): 218,40 euros; conforme tarjeta conductor trabajó el actor esos días.

Cantidad por tanto devengada por el periodo reclamado: 24.643,25 euros

En relación a los pagos que se dicen efectuados por la empresa por un total de 26.297,32 euros, es de indicar que la parte actora impugna la firma estampada en los recibos, y es evidente, al analizar los mismos, que la firma que consta en los recibos de los meses julio, agosto y octubre no se corresponden con la firma del actor, si se observa la firma que consta en el apud acta firmada por este difiere de la que consta estampada en estos recibos. La empresa mantiene que en ocasiones cuando el actor se encontraba de viaje firmaba otro compañero en su nombre y recibía la cantidad, sin embargo la empresa no trae a juicio a dicho tercero que firmaba en nombre del actor y no consta poder que le hubiera sido otorgado por el actor por lo tanto no pueden tener el poder liberatorio pretendido.

Y en cuanto a la firma de las nóminas de los meses septiembre 19, noviembre 19, diciembre 19, y enero y febrero del 20 si se corresponden con la firma del actor en los términos expuestos. Debe tenerse presente igualmente que la casa penal ha sido sobreseída provisionalmente por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa ( art. 641.1 LECR).

Por lo tanto queda acreditado por la empresa que ha abonado al actor las siguientes cantidades:

Año 2019: Julio: 1.900 euros (900 euros por pagare y 1000 por transferencia bancaria); Agosto: 1.900 euros (900 euros por pagare y 1000 por transferencia bancaria) ; Septiembre: 3.000 euros (900 euros por pagare, 1.100 euros en metálico y 1000 por transferencia bancaria); Octubre: 1.900 euros (900 euros por pagare y 1.000 por transferencia bancaria); Noviembre: 3.000 euros (900 euros por pagare, 1.100 euros en metálico y 1.000 por transferencia bancaria); diciembre: 2.523 euros (423 euros por pagaré, 1.100 euros en metálico y 1.000 por transferencia bancaria); Año 2020: Enero: 5.100 euros (1.100 euros en metálico y 4.000 por transferencia bancaria); Febrero: 1.100 euros en metálico, no consta transferencia bancaria ni pagaré de este mes, pero afirma la empresa que se abono la cantidad que consta en nómina y dado que la firma que obra en dicha nómina no puede ponerse en duda tal y como se manifestó se considera que la firma de la nomina tiene poder liberatorio ; Marzo: 0 euros. Total: 22.097,32 euros.

Siendo la carga de probar las cantidades abonadas de la empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 LEC habiendo afirmado haber abonado al actor la cantidad de 26.297,32 euros por el periodo julio 2019 a marzo de 2020, de la documental aportada como se ha analizado, consta el abono de 22.097,32 euros, por lo que si la cantidad que ha quedado acreditado por tanto devengada por el periodo reclamado: 24.643,25 euros, cantidad a la que hay que restar las cantidades deducidas en nóminas por embargos por importe de 502,04 euros, lo que resulta finalmente un total de : 24.141,21 euros

Dado que la empresa ha acreditado haber abonado al actor la cantidad total de 22.097,32 euros, la cantidad total adeudada es la de 2.043,89 euros.

Dicha cantidad devengara un 10% de interés por mora ( art. 29,3 ET).

En cuanto a la responsabilidad dada la sucesión de empresas que se produce el 30/06/2019, hecho éste al que no se ha opuesto la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.3 del ET, al respecto determina que "Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

Por lo tanto no quedando acreditada que la cesión haya sido declarada delito, tratándose de deudas generadas con posterioridad a la sucesión operada sólo responde del pago de la cantidad objeto de condena la empresa AGENCIA DE TRANSPORTES LUIS JURADO CABRERA SL.

SEGUNDO.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con amparo en el Artículo 193.a. LRJS , reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

La sentencia recurrida no es acorde a lo expuesto en el art. 97 LRJS por cuanto no se atiene a la forma en la que ha de dictarse la resolución. Los motivos que se alegan por esta parte son con ocasión de la omisión de hechos que la Magistrada "a quo" no ha recogido en el apartado dedicado a los mismos, sino que los ha incluido dentro de los Fundamentos de Derecho cuando en realidad se tratan de cuestiones meramente fácticas y probadas en sede judicial.

En concreto, se alude en el Fundamento de Derecho Tercero lo que sigue:

"Para determinar el trabajo desarrollado por el actor conforme a convenio colectivo se haría necesaria una interpretación por perito o persona experta de los discos tacógrafos, y solo oficialmente se conservan los datos del año 2019 no los del 2020, y dadas las versiones contradictorias de las partes, empresa que una vez finalizada la relación laboral con el actor el disco tacógrafo estaba inutilizado y por parte del actor que el conductor que recogió el vehículo el día 9 de marzo comprobó que sí funcionaba el tacógrafo, con presentación de testigos, respecto de los que no se tiene porque poner en duda sus declaraciones en cuanto que el testigo de la parte actora, conductor que recogió el camión el día 9 de marzo mantiene que el tacógrafo funcionaba, no difiere ni contradice lo manifestado por el testigo de la empresa Sr. Teofilo que manifiesta que el 10 de marzo recibió la orden de reparación del tacógrafo del camión que conducía el actor y que tuvo que sustituirlo porque estaba quemado, ya que se desconoce lo que pudo ocurrir entre el día 9 y 10 de marzo de 2020, y no corresponde a esta jurisdicción investigar sobre lo sucedido. Lo que sí queda acreditado es que no se ha podido obtener lectura de tacógrafo del año 2020. No obstante y de la pericial aportada por el actor de lectura de la tarjeta conductor se pueden extraer determinadas conclusiones para la resolución de la presente litis". La lectura de este párrafo lleva a la conclusión a esta parte de que se tratan de hechos en los cuales la Magistrada del Iltre. Juzgado núm. 1 ha utilizado como Fundamentación Jurídica, de manera que deja en indefensión a esta parte por no entender que los mismos no pueden aducirse en virtud de lo expresado en el art. 193.b) LRJS, de manera que no se acoge a lo dispuesto en el art. 97 LRJS.

Este incumplimiento daría lugar a la vulneración del principio de incongruencia que rige para los requisitos de forma y fondo relativos a las sentencias, de manera que se solicita su nulidad al momento anterior a la resolución, de manera que los hechos que el órgano judicial hubiera tenido en cuenta a la hora de determinar su fallo sean expuestos en el apartado correspondiente para, llegado el caso, proceder a invocar su modificación, eliminación o adición de conformidad con lo expresado por nuestra norma laboral procesal para los recursos de suplicación. Por otro lado, se invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de inmediación y del de búsqueda de la verdad material, por causar indefensión a esta parte. Téngase en cuenta que a la fecha en que se solicitaron los discos tacógrafos en este procedimiento la empresa alegó que estaban averiados. No obstante la parte actora presentó la documental consistente en el extracto de los mismos, pues había conseguido extraer los datos momentos antes de iniciarse el proceso. Por su parte, se expresa en la Sentencia que "no corresponde a esta jurisdicción investigar sobre lo sucedido. Lo que sí queda acreditado es que no se ha podido obtener lectura del tacógrafo del año 2020". Según la resolución, no corresponde la indagación sobre la imposibilidad o no de aportar la documental requerida y existente en el disco tacógrafo. Por esta parte no se puede estar más en desacuerdo ya que de la extracción de los datos dependen las pretensiones que se solicitan en el que es un procedimiento de reclamación de cantidad y cuyo mayor elemento probatorio resulta ser el derivado de la obtención de datos del disco tacógrafo. Esta actitud pasiva determinaría favorecer a la parte que procede a no colaborar de manera activa con el órgano judicial, que precisamente resulta ser la empresa de transportes y la que viene obligada a guardar los datos extraídos de los discos tacógrafos en virtud de lo expresado en la normativa europea, y especialmente lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2020/1054. No se entiende por tanto que el incumplimiento de la normativa mejore la situación del incumplidor.

Resolución.- En cuanto a motivo de letra a, no puede ser acogido, pues es doctrina de la Sala "...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala:<incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que "...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )>>. En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: <incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)>>.

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) ". Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Pues bien en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus pretensiones, que ha obtenido una respuesta global en la sentencia parcialmente estimatoria de manera expresa y suficiente pero adversa a sus tesis respecto del núcleo esencial de la pretensión principal, con la invocación de la normativa reseñada y atendido el planteamiento en el proceso, lo que no vicia de nulidad por insuficiente motivación ni incongruencia la resolución impugnada y partiendo de concretos hechos, completados en fundamentación jurídica al analizar la prueba practicada, máxime cuando además aquel articula motivo amparado en letra b, en que la parte ha podido solicitar la inclusión de nuevos ordinales, con cumplimiento de los requisitos específicos que luego veremos, o la supresión o modificación de los ya existentes, con los que sostener en esta alzada todas las cuestiones que le conciernen, lo que determina que al ser la nulidad de actuaciones un remedio excepcional, y subsidiario del resto de los motivos, el primero articulado en su recurso debe de ser desestimado. Por otra parte, con lo razonado o fallado por el Magistrado/a a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, y si no se está, existen para la parte que se considere perjudicada formular argumentaciones correspondientes, al efecto de pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares pero bien distinto es pretender la Nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que ni se produjeron en el acto de juicio oral, pues no se manifestó protesta alguna en dicho acto, ni se han producido en la dictado de la sentencia de instancia por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte o se pueda discrepar. La incorrección de la argumentación jurídica de la sentencia se debe por tanto atacar por la vía alternativa de letra c del art 193 de la LRJS. Como sostiene la impugnante además, en relación a los argumentos relativos a la destrucción del tacógrafo, ha de tenerse en cuenta que se suspendió el plazo para dictar sentencia porque el recurrente formuló querella contra sus representadas y contra D. Juan Pablo, -técnico de tacógrafos-, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 393/2021, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén y que dicha causa concluyó al poco de su inicio mediante Auto nº 360/2021 de fecha 1.10.2021 que acordó el sobreseimiento y archivo de la causa. Así pues, lejos de ser ciertas las afirmaciones vertidas por el recurrente, quedó acreditado que no es cierto que no colaborase de forma activa con el órgano judicial ya que aportó a los presentes autos todas las lecturas de tacógrafo de que disponía, puesto que el tacógrafo se quemó y, por ello fue necesaria su sustitución por otro nuevo, tal y como expuso en el acto de la vista el técnico de la empresa que llevó a cabo su sustitución, lo que dio lugar al archivo de la causa penal.

TERCERO.- Con amparo en el Artículo 193.b. LRJS , revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* -Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

Esta parte solicita sea añadido un inciso final a los hechos declarados probados, pues ha quedado acreditado, o al menos así lo advierte el Iltre. Juzgado en la sentencia, que la empresa esgrimió que los discos tacógrafos estaban averiados en las fechas en que fueron solicitados por esta parte. En efecto, se interesa por esta parte se añada al final del hecho probado QUINTO lo que sigue:

"Una vez finalizada la relación laboral por el actor el disco tacógrafo se encontraba inutilizado, aportándose a juicio testigos que condujeron el camión en la fecha alegada y que alegaron que en fecha 9 de marzo el disco tacógrafo se encontraba en perfecto estado".

Por todo ello, SUPLICA sentencia por la que con estimación del recurso de suplicación conforme al motivo del artículo 193.a. LRJS , anulando la sentencia recurrida y se retrotraigan las actuaciones, o, subsidiariamente, se modifique la sentencia recurrida modificando los hechos probados y estimando la existencia de una deuda a favor de mis mandantes por las cantidades contenidas en el suplico de la demanda de origen, siendo ésta de VEINIDOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (22.349,73 EUROS), en concepto de kilometraje como forma de compensación de las horas extraordinarias realizadas por este, dietas, vacaciones no disfrutas y festivos no disfrutados y condene a las mercantiles AGENCIA DE TRANSPORTES LUIS JURADO S.L. e hijos DE LUIS JURADO TRANSPORTES S.L. al pago de la totalidad de las cantidad indicada más 10% en concepto de interés de mora correspondiente.

Resolución.- Pues bien, en primer lugar no efectúa censura jurídica, lo que determina la desestimación sin más del recurso en cuanto a la petición de condena, al carecer el formulado de los requisitos mínimos que permitan su prosperabilidad, ya que el recurso de suplicación es extraordinario y precisa expresar los motivos de discrepancia jurídica, indicando las vulneraciones normativas o jurisprudenciales que se estimen cometidas por la resolución impugnada, y se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, como precisa el art 196, 2º de la LRJS, de lo que carece el formulado. En todo caso, no puede acogerse la revisión fáctica instada, pues no cita documento o pericia concreta en que apoyarla y o que se pretende en definitiva es lograr la prevalencia de una prueba testifical y la ausencia de aportación de discos tacógrafos originales respecto de una anualidad, la del 2020, para sostener su versión fáctica, lo que no es posible en este caso. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia, que ha realizado una aplicación del derecho al supuesto fáctico, tras apreciar de manera conjunta y crítica el conjunto de la prueba practicada, justificando la prevalencia de ciertos medios probatorios para formar su convicción psicológica sobre los hechos, en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS.