Sentencia Social 150/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 917/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la parte actora la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en fecha 26 de octubre de 2020, que declara la procedencia del despido del trabajador operado el 15 de agosto de 2018, en el marco del expediente de regulación de empleo tramitado por el Ayuntamiento de Huévar del Aljarafe, que finalizó con acuerdo con la representación legal de los trabajadores. La demandante interesa la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia del despido, denunciando en el escrito rector del procedimiento la incorrecta aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados y una serie de irregularidades cometidas durante la negociación del acuerdo, defectos cuya concurrencia se niega en la sentencia combatida, contra la cual se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se ha de indicar que esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de cuestiones muy similares a las que aquí se suscitan al resolver anteriores recursos interpuestos frente a las sentencias de instancia desestimatorias de sus pretensiones por otros trabajadores también afectados por el despido colectivo operado por el Ayuntamiento demandado/recurrido -en particular en la sentencias dictadas el 7 de abril y el 30 de junio de 2022, recs. 2239/20 y 2948 respectivamente-, reproduciéndose en el presente caso, con las adaptaciones oportunas el criterio que se ha seguido hasta el momento, por razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad de trato, al no concurrir circunstancias especiales que justifiquen su revisión.

SEGUNDO.- I.- Por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el art. 202.2 del mismo texto normativo, solicita la suplicante la nulidad de la sentencia alegando una ausencia de valoración y valoración irracional de la prueba, centrado en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora "a quo" para confeccionar el hecho probado 30º, pues a su entender la testifical de la entonces alcaldesa Dª Teodora y la grabación de sonido aportada en un pendrive y reproducida en el plenario han sido erróneamente valoradas en la instancia, dado que a juicio del recurrente la testigo ha mentido. Se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 87.1, 90 y 97.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, 218, 281.1, 360 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina contenida en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

II.- Como ya ha sostenido esta Sala (Rec. 1943/20) no podemos apreciar la infracción de la jurisprudencia, al no constituir la doctrina contenida en las sentencias de estos Tribunales doctrina jurisprudencial a efectos de fundamentar el recurso de suplicación, en tanto que ésta sólo viene constituida según larga tradición jurisprudencial por dos o más sentencias del Tribunal Supremo coincidentes en relación con una misma materia ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 14 junio 1991 por todas).

III.- Por otra parte, en relación con la valoración de la prueba hemos declarado reiteradamente el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre). Conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la fijación de los hechos es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, lo que obliga a atenerse a los declarados probados en la sentencia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el Juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, la Magistrada "a quo" es cierto que incurre en error al fijar los folios en los que obran el pendrive y la transcripción de la grabación, defecto al que no cabe atribuir mayor trascendencia, como asimismo tampoco a que se reproduzcan en la resolución aquí combatida los términos utilizados en una sentencia anterior dictada sobre hechos análogos relativos a otro trabajador, lo que tiene sentido si se considera que en ambos procedimientos se practicaron los mismos medios de prueba, siendo lo trascendente que la juzgadora de primer grado alude en el fundamento segundo a los elementos probatorios tenidos en cuenta para confeccionar el hecho probado en cuestión, testifical de la Sra. Teodora y audio aportado en un pendrive, y sobre tales elementos de probanza llega a una convicción jurídica en el fundamento de derecho tercero, en el que concluye en torno a los vicios que se aducen por la existencia de reuniones paralelas que el motivo por el que se contactó por el Ayuntamiento con los trabajadores que inicialmente se consideró afectados por el ERE, fue por deferencia hacia los mismos, quedando, en todo caso, el resultado supeditado al proceso de negociación, entendiéndose dicha motivación razonable y lógica, de acuerdo con los criterios expuestos. Cabe añadir que en la grabación, cuya fecha no ha quedado determinada, lo que sin duda tiene una gran relevancia en orden a lo pretendido por la recurrente, la alcaldesa manifiesta a los trabajadores que existe un borrador o propuesta de afectados que puede ser modificado durante la negociación y que el criterio de selección es la antigüedad en el Ayuntamiento y en las funciones del servicio en el que se está empleado y ... "vamos a ver lo que pasa", siendo todo ello coherente con las apreciaciones de la juzgadora de instancia que no cabe tildar de erróneas, careciendo, para terminar, de trascendencia los defectos invocados, según resulta de la propia formulación del motivo, atendiendo a lo que mantiene la recurrente debió ser la convicción a la que llegara la juez a quo, muy similar a la expuesta en el controvertido ordinal fáctico, e incluso atendiendo a la censura jurídica que se centra en dicha cuestión que parte, indistintamente, de la redacción dada en la sentencia de primer grado y de la que se entiende resulta de los elementos probatorios citados, anudando a ambas las mismas consecuencias.

De acuerdo con lo expuesto y al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990), y doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo, 145/1985 de 28 de Octubre) que únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, debemos denegar la nulidad de la sentencia solicitada y desestimar el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del citado artículo 193, solicita el recurrente la modificación del hecho probado séptimo, para añadir al mismo que los criterios de selección señalados en la memoria explicativa eran los de antigüedad al servicio del Ayuntamiento así como en las funciones que actualmente vienen desempeñando, mientras que la comunicación a la autoridad laboral de 3 de julio de 2018 señala que serán los de Antigüedad por categorías en el puesto de trabajo en los distintos servicios del Ayuntamiento y en la comunicación final a dicha autoridad de 25 de julio de 2018 que serán los de antigüedad en la empresa y en los distintos servicios del Ayuntamiento en que prestan su trabajo.

Afirma que dicha revisión pone de manifiesto que la demandada fue alterando los criterios de designación según le ha ido conviniendo, llegando a unos criterios de designación finales que son absolutamente imposibles de aplicar, pues puede ser contradictoria la antigüedad de la empresa y en los distintos servicios del Ayuntamiento.

No cabe aceptar tal revisión pues la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defecto del que adolece el motivo de recurso. En efecto, lo que se aprecia en la revisión pretendida es que el criterio de designación de los trabajadores afectados por el expediente señalado en la memoria explicativa del mismo ha venido a coincidir esencialmente con el expresado en la comunicación final a la autoridad laboral y en el acuerdo final con la representación de los trabajadores, sin que se aprecie contradicción interna pues lo que viene a expresar es un criterio de antigüedad en la empresa, que se aplica en cada uno de los sectores funcionales del Ayuntamiento, teniendo en cuenta las funciones que viene desempeñando cada trabajador al momento de iniciarse la negociación, criterio que se considera más acertado que el de atender a la categoría, por cuanto que podría haber discrepancia entre las funciones realmente desempeñadas por los trabajadores y las que correspondían a la categoría que aparecía en el contrato, atendiéndose así a un criterio en el que prevalecía la realidad sobre la formalidad. Y la alteración de dicho criterio inicial para atender al de la antigüedad en la categoría, fue también propuesto por la representación de los trabajadores en la séptima reunión, que tuvo lugar el 3 de julio de 2018 (hecho probado 18º), en la fecha en la que precisamente se libró la comunicación a la autoridad laboral según el relato propuesto, por lo que la variación del criterio no pondría de manifiesto opacidad alguna sino, antes al contrario, permeabilidad a los criterios de la representación de los trabajadores. En definitiva, el que los citados hechos pongan de manifiesto una falta de negociación, opacidad y arbitrariedad en la designación y aplicación de los criterios de selección de los trabajadores a despedir, no es más que una elucubración, que además carece de virtualidad para alterar el sentido del fallo. Debemos una vez mas reiterar los criterios relativos a la valoración de la prueba que corresponde a la magistrada de instancia, expresados en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO.- Interesa la suplicante, en el siguiente motivo que se formula también al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS la adición de un nuevo hecho probado, el trigésimo segundo, con la siguiente redacción: "La Sra. Doña Ascension, conforme al Informe de Vida Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Huevar, es empleada municipal desde el 20 de febrero e 2014."

De nuevo se impone el rechazo de la revisión fáctica interesada por su intrascendencia, al constar en el Fundamento Tercero de la sentencia in fine, sin perder por ello la consideración de hecho probado, que la Sra. Ascension prestaba servicios como Secretaria del Juzgado de Paz, no estando integrada en la Administración Municipal, por lo cual, con independencia de que la misma ostentara o no la categoría de auxiliar administrativo, circunstancia que ni siquiera se recoge como probada en la sentencia de primer grado, en todo caso, no desempeñaba sus funciones en el servicio de Jefatura de la Policía Local al que pertenecía la actora, ni en ninguno otro propio de la Administración Municipal, por lo que no pueden considerarse sus funciones equiparables a las de la demandante a los efectos de aplicación de los criterios de selección estipulados.

QUINTO.- En un primer motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, denuncia la suplicante la infracción de los artículos 2.1, apartados 1 y 2, de la Directiva 1998/59/CE del Consejo, 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita. Entiende la recurrente en esencia que teniendo en cuenta el hecho probado 30º, tanto en la redacción realizada por la magistrada de instancia, como en la pretendida por el recurrente, se infiere que han existido reuniones paralelas que han dejado vacío de contenido el período de consultas, y por ello se han eludido las normas establecidas para el proceso negociador.

Para resolver el recurso debemos partir de que los hechos han quedado inalterados, por lo que debemos estar al redactado del hecho probado 30º de la sentencia de primer grado. Atendiendo al mismo, y a lo ya manifestado al respecto al tratar del motivo de nulidad de la sentencia basado en la valoración probatoria otorgada al referido hecho probado, debemos concluir que a la reunión mantenida por los trabajadores con la alcaldesa no se le puede otorgar, como pretende la actora, la categoría de una reunión "paralela" con fines fraudulentos de eludir el período de consultas, sino un acto de deferencia del ente local con los que se preveían inicialmente afectados, a fin de que existiese con los mismos la máxima información y transparencia, que en nada ha alterado el cumplimiento de los requisitos del despido colectivo pues el Ayuntamiento dio traslado a la comisión negociadora del listado de afectados, siendo por lo demás la identificación de los mismos de fácil extracción lógica, al expresar la memoria explicativa acompañada al inicio de la negociación los criterios de selección de los trabajadores afectados y cuántos de ellos lo serían en cada sector funcional, por lo que no había más que aplicar la antigüedad correspondiente al personal de cada sector para poder identificar a aquellos cuyo despido se proponía, y la sentencia da cuenta de cómo se han producido numerosas reuniones con la comisión negociadora, integrada por los legítimos representantes de los trabajadores, con traslado de la documental necesaria y la confección del listado de trabajadores afectados, atendiéndose las propuestas de la parte social relativas a la exclusión del despido de los miembros del Comité de empresa y de la medida de reducción de jornada, cumpliéndose todos los requisitos del período de consultas previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y sin que se infiera que la reunión referida de la alcaldesa con los que se preveía iban a ser afectados tuviera un fin coercitivo. Asimismo se aprecia que en la séptima y octava reuniones, el 3 y 6 de julio de 2018, hubo negociaciones respecto a la inclusión o no de determinados trabajadores en base a la categoría o al sector funcional al que perteneciesen, siendo ese último el criterio que se adopta, todo lo cual excluye la pretendida opacidad y la ausencia real de una negociación al respecto, además, la inclusión voluntaria de ciertos trabajadores en el expediente vino a alterar la definitiva identificación de los previsiblemente afectados, dado que el número de despedidos vino al final a coincidir con los de la propuesta inicial. Por lo tanto, no se puede estimar este primer motivo de censura, como igualmente fue desestimado por las anteriores sentencias de esta Sala de 7 de abril de 2022, recurso 2239/2020 y de 30 de junio de 2022, recurso 2948/20.

SEXTO.- En el siguiente motivo de censura jurídica, alega la suplicante infracción de los artículos 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 3 del Real Decreto 1483/2012, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuanto expresa en su apartado 1 e) que "Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del período de consultas contendrá los siguientes extremos: Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos". Sostiene que no ha tenido lugar la expresión de los criterios de designación de los trabajadores afectados, su transparencia y negociación durante el período de consultas.

Este motivo está destinado al fracaso al no haber obtenido éxito la revisión fáctica despejada por esta Sala en fundamentos anteriores, cuando razonamos que no ha existido tal opacidad. Así, todo su razonamiento parte de que se hubiera permitido incorporar la revisión propuesta, de tal manera, que el fracaso en la modificación de hechos probados, produce el mismo efecto sobre esta petición, por cuanto se incurre en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", esto es, se parte de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( STS 3.2.2016, Recurso número 31/2015), al no darse ninguna realidad fáctica que permita vislumbrar la supuesta falta de transparencia denunciada por el recurrente, sino lo contrario, obteniendo la representación de los trabajadores toda la información necesaria para determinar qué trabajadores van a resultar afectados, y con un criterio fijado como es la antigüedad al servicio del ente local y en las funciones desempeñadas, esto es respecto al número de trabajadores que en cada sector funcional se estimaba procedente la amortización de su puesto de trabajo, los cuales serían ordenados al respecto por la antigüedad en el Ayuntamiento.

Ciertamente no es necesario abundar en lo ya expresado, que los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido fueron incluidos en la memoria explicativa aportada al inicio del proceso negociador tanto a la autoridad laboral como al comité de empresa, que dichos criterios fueron objeto de específica discusión en el seno de la comisión negociadora, llegándose a discutir si habría de atenderse, para determinar los sectores afectados a los que aplicar la antigüedad en la entidad local, si a la categoría o al verdadero sector funcional en el que era empleado cada trabajador, optándose por este último ante la falta de concordancia entre la categoría consignada en el contrato y las reales funciones realizadas, criterios que en definitiva nunca se ocultaron a la representación de los trabajadores, todo lo cual lleva a la desestimación del motivo de recurso, como igualmente fue desestimado por las anteriores sentencias de esta Sala ya citadas.

SEPTIMO.- Formula la recurrente un último motivo de censura jurídica, también con denuncia de infracción del art. 124.13 de la LRJS en relación con el art. 3 del RD 1483/2012, así como de los arts. 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Nuevamente parte la suplicante de una realidad fáctica distinta a la que se recoge en la sentencia de instancia, al no haber sido admitida la revisión de hechos probados interesada en relación con la Sra. Ascension que, como se indicó previamente, no estaba integrada dentro de la Administración Municipal, no constando en el relato fáctico cual fuera su categoría profesional y viniendo la misma desempeñando sus funciones como Secretaria del Juzgado de Paz, ámbito funcional marcadamente diferenciado de la Jefatura de Policía Local a la que estaba adscrita la demandante ahora recurrente, todo lo cual determina que no sea posible hacer la equiparación que se pretende entre ambas trabajadoras para la aplicación de los criterios de designación acordados por el Consistorio con la Representación Legal de los Trabajadores.

Por último indicar que la ficción establecida en los artículos 91.2 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla una exclusiva facultad judicial en orden a la valoración de la prueba y no de obligación que se le impone, facultad que por tanto no puede ser suplida por este tribunal, pues la valoración de la prueba corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, a quien conforme al principio de inmediación incumbe la misma. Así la jurisprudencia y la doctrina de suplicación insisten en que tanto la ficta confessio estricta como la documental, constituyen una facultad discrecional del juzgador, sin que por el mero hecho de la no aportación de documentos por el demandado llamado a juicio, deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora. Esta facultad que el legislador atribuye al juzgado de instancia, no es revisable en suplicación. Lo que realmente se pretende en este caso, a través de este último motivo de censura jurídica, es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 90.7 y 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario como se ha indicado con anterioridad.

Se impone, en consecuencia el rechazo de este tercer motivo formulado al amparo del art. 193. c) de la LRJS.

OCTAVO.- Lo expuesto conduce a desestimar el recurso y confirmar el fallo de instancia, sin que haya pronunciamiento en materia de costas al gozar la demandante del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación