Sentencia Social 110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3870/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO: Solicita el trabajador demandante que se declare el derecho a adaptar su jornada con un horario de 6:00 a 13:36 horas, interesando así mismo la condena de la demandada, empresa Ilunion, Limpieza y Medio Ambiente S.A. al abono de 6.000 € en concepto de daños y perjuicios derivados de la vulneración de Derechos Fundamentales.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria íntegramente de la pretensión, se alza en suplicación la empresa empleadora articulando su recurso en cinco motivos, los dos primeros de revisión fáctica y los tres restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El primer motivo articulado al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición al relato de probanzas de un nuevo ordinal con la siguiente redacción: " La madre del actor tiene resolución administrativa de fecha 26-7-2021 en la que se le reconoce Grado II, dependencia severa y los servicios o prestaciones económicas que le correspondan se determinarán en el Programa Individual de Atención".

La situación de discapacidad de la madre del actor ya se contempla en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, añadiendo únicamente la nueva redacción la referencia a los servicios que le correspondan en el Programa Individual de Atención, especificación ésta que nada relevante añade, toda vez que cuales sean los servicios que le correspondan están aún por determinar, razón por la que no se admite el ordinal propuesto.

TERCERO: Se solicita en el segundo motivo de la misma naturaleza la revisión del hecho probado séptimo, cuya redacción original es la siguiente:

" El actor cuida de su madre que es una persona dependiente con un Grado II severa y una minusvalía reducida del 45% y su padre cuenta con 85 años y una invalidez absoluta. El hermano del actor trabaja en horario de tarde de 14:00 a 22:00 horas".

La redacción pretendida sería del siguiente tenor: " El actor cuida de su madre que es una persona dependiente con un Grado II severa y una minusvalía reducida del 40% según certificado de discapacidad de fecha 17-7-2013, y siendo revisable en un plazo de dos años desde el 19-6-2016 a petición del solicitante por agravamiento o mejoría, sin que conste revisión posterior y su padre tiene reconocida una incapacidad permanente en grado de absoluta y tiene 85 años de edad. El hermano del actor trabaja en horario de tarde de 14:00 a 22:00 horas".

Lo solicitado debe acceder al hecho probado tan solo parcialmente, en concreto lo que se acredita del documento que reconoce el grado de discapacidad que se invoca. No se admite por el contrario la supresión de la referencia al cuidado de la madre por parte del demandante, ya que se trata de un extremo que no se desvirtúa con prueba documental ni pericial como exige el Art. 193 b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social para llevar a cabo la revisión del relato fáctico.

CUARTO: Fijado el relato de hechos probados se procede al examen de los motivos de censura jurídica, el primero de los cuales denuncia la infracción de los Arts. 26.1 b) de la Ley 39/2006, de Dependencia, 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con la cuestión relativa a la adaptación de la jornada y la concreción horaria, esta Sala se ha venido pronunciando, entre otras, en sentencias de 7-6-2021 (rec. 860/2021) y 14-9-2022 (rec. 496/2022)

Asumiendo sus criterios debemos señalar que los mecanismos de flexibilidad del tiempo de trabajo por motivos de conciliación se regulan en los siguientes preceptos del Estatuto de los Trabajadores:

- la adaptación de jornada. Art. 34.8 ET;

- la reducción de jornada. Art. 37.6 ET y

- la concreción horaria. 37.7 ET

Estos preceptos han obtenido pronunciamientos judiciales de diversa índole, dadas sus dificultades de interpretación, y ello obstaculizado por la propia redacción del texto, y a lo que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tampoco ofrecieron una visión clara y unívoca sobre su alcance, más allá de efectuar una interpretación con sesgo constitucional de estos derechos. Tales normas fueron reformadas mediante el Real Decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, en concreto el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Para un adecuado análisis de la pretensión hemos de partir del tenor de las normas en juego en su nueva redacción.

El Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociacióncon la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social".

El Art. 37, en los apartados que ahora interesan (6 y 7) establece:

" 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Del tenor de los preceptos transcritos se constata que quedarían diferenciados los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria ( Art. 37.6 ET), del ahora reforzado derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo ( Art. 34.8 ET). Ambos son derechos de conciliación y gozan de la dimensión constitucional que ha reiterado el Tribunal Constitucional ( SSTC 3/2007 y 26/2011), pero tienen una naturaleza jurídica y regulación sustancialmente distinta.

En el Art. Art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores la norma exige que se lleve a cabo dentro de la jornada ordinaria, y sin embargo, el Art. 34.8, no se atiene a la jornada ordinaria, pero requiere pacto colectivo o individual, éste último mediante un proceso negociador con la persona trabajadora. En definitiva, el Art. 37.6 concede un derecho no absoluto pero casi automático cuando se dan las circunstancias descritas en el mismo ( guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad.... o ... cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida), pero con los límites de tiempos de reducción y ajuste a la jornada ordinaria que se describen en el precepto dependiendo del supuesto de que se trate. Los derechos reconocidos en el Art. 34.8 por el contrario, tienen un mayor alcance y extensión de supuestos, pero anudados a la negociación colectiva o individual.

Concluyendo, el derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria solo puede ser solicitado al amparo del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, (norma que incluye las más variadas opciones en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación) pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones " razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

Partiendo de estos parámetros interpretativos, los hechos acreditados en el presente procedimiento con relevancia a los efectos aquí tratados, son los siguientes:

El actor, que presta servicios como limpiador para la empresa Ilunion, Limpieza y Medioambiente SA, tiene un horario de trabajo de 14:00 horas a 21:36 horas. Junto con su hermano, tienen a su cargo a sus padres, y en concreto su madre es una persona dependiente con un Grado II severa con una discapacidad fijada por el órgano administrativo competente en un 40%. Su padre tiene 85 años y una prestación de incapacidad permanente absoluta. El actor cuida de ambos, trabajando su hermano en horario de tarde de 14:00 a 22:00 horas

El demandante presentó escrito de solicitud de adaptación de jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral con el siguiente horario: turno de mañana de 6:00 horas a 13:36 h. Recibida la solicitud, por la empresa no recibió respuesta alguna, y el 2-2-2022 comunicó nuevamente la solicitud de cambio de horario.

En fecha 16-2-2022, la empresa mediante carta al demandante pidió que justificara el motivo que le impedía trabajar en turno de tarde.

La empresa demandada no ha alegado motivo alguno que le impida el cambio de turno o que dicho cambio afecte a su funcionamiento.

El recurso de la empresa se funda en la falta de acreditación del cuidado por el actor de su madre, presumiéndole capacidad suficiente.

El derecho del que tratamos no es perfecto ni absoluto, no bastando con la concurrencia del presupuesto de hecho y la voluntad de ejercicio del derecho por parte de la persona trabajadora. Y ello es así aun cuando atendamos en su interpretación a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación.

Ello introduciría la cuestión de la corresponsabilidad como factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada de trabajo, así como cualquier otro parámetro que conduzca a ponderar adecuadamente las necesidades concliliatorias y organizativas o productivas respectivamente de cada una de las partes de la relación laboral.

Así se explicitada en el art. 9.2 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexibles...., teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores".

El reto para los órganos judiciales es cómo afrontar esta función de ponderación de los intereses en conflicto, y en este sentido hubiera sido deseable que el nuevo texto legal hubiera mínimamente incluido algunas pautas, las cuales sin embargo sí se ofrecen por la STC 26/2011, de 14 de marzo, con respecto a este ejercicio de ponderación, sentencia que aunque dictada en el marco de la anterior redacción del art. 34.8 ET, es plenamente aplicable al nuevo texto, y que precisan el papel que debe jugar la dimensión constitucional en el marco de este concreto derecho, y así mismo ofrece las directrices para la ponderación de intereses. La sentencia declara a este respecto: " Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.".

Pues bien, en el presente caso, se da la muy relevante circunstancia de que la empresa no ha alegado ni mucho menos acreditado -como así le obliga la norma- la concurrencia de causas organizativas o motivo alguno que obstaculice la concesión del horario solicitado, limitándose a negar la necesidad de cuidados de la madre del actor. Consideramos sin embargo, que la discapacidad de ésta, su avanzada edad, la situación de incapacidad permanente absoluta del padre del actor así como sus 85 años de edad, son datos suficientes como para entender razonable que, teniendo el actor a un hermano que trabaje por la tarde, se conceda a aquél el derecho a estar al cuidado de su madre durante las tardes, no debiendo entenderse la necesidad de cuidado en este caso como la obligación de estar de forma constante en presencia de una persona que la atienda, sino como la supervisión, atención de cuidados más acuciantes, realización de gestiones que sus padres precisen etc.

Si la empleadora por su parte no ha invocado que el uso de este derecho por el trabajador se encuentra en conflicto con otros (no solo con el de la empresa en su organización, sino con el de otros trabajadores que podrían ver modificado su sistema horario y sus calendarios para equilibrar la adaptación de la jornada del actor), y concretamente un derecho respecto del que la norma exige razonabilidad y negociación con la empresa, y sobre el que el Tribunal Constitucional ha exigido la ponderación de intereses, ello claramente exige que, una vez conocidas y probadas las circunstancias del trabajador que inciden en la conciliación, se conozcan igualmente las de la empresa relativas a sus dificultades organizativas.

Sentado lo anterior, en el presente caso nos encontramos como ya hemos indicado, con una actuación de la empresa que, más allá de solicitar al trabajador la justificación del motivo que le impedía trabajar en turno de tarde, no ha invocado causas que justifiquen su oposición a la concesión del derecho, siendo así que la nueva regulación de esta materia exige la negociación, la cual debe entenderse realizada de buena fe, con propuestas razonables y alternativas, y por supuesto con la acreditación de las circunstancias organizativas que suponen un obstáculo para el ejercicio del derecho solicitado.

Por todo lo razonado, se desestima el motivo examinado.

QUINTO: Los motivos segundo y tercero del recurso se centran en combatir la indemnización por vulneración del derecho fundamental concedida al actor, y dada su conexión se examinarán conjuntamente. En ellos se denuncia la infracción de los Arts. 139.1 a) y 80.1 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la vulneración de doctrina jurisprudencial con cita de sentencias del Tribunal Supremo. Se solicita con carácter principal la exoneración de toda cantidad por este concepto, y subsidiariamente el reconocimiento de una suma menor dentro de la horquilla prevista por la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto para las sanciones graves (de 751 € a 6.000 €) cuya fijación deja a criterio del Tribunal.

Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-2022 (recurso 2269/2019) declaró: " 1.- Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS (RCL 2011, 1845) diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS (RCL 2011, 1845) ).

La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015 (RJ 2017, 4918) contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 (RJ 2006, 6548) ; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (RJ 2012, 9283) )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (RCL 2011, 1845) se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Trasladando la indicada doctrina al caso de autos, hemos de convenir en que el perjuicio moral sufrido por el actor debe entenderse suficientemente acreditado y ponderado con la realidad de la necesidad de conciliación por parte de aquél, la falta de comunicación por la empleadora de razones que justifiquen su negativa, incluso la falta de respuesta a una primera petición, así como la ausencia de una adecuada negociación con ofrecimiento de propuestas y alternativas, todo lo cual ha supuesto la impotencia del reclamante durante todo el proceso previo para gestionar su derecho frente a la empresa, lo cual supone la existencia de elementos suficientes para considerar la indemnización concedida por el Juzgador de instancia de 6.000 € como razonable, conclusión que impone la desestimación de los dos últimos motivos del recurso, y con ello, el fracaso del recurso en su integridad.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,