Sentencia Social 105/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1135/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha declarado la procedencia del despido del actor, desestimando así la demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad o improcedencia de la extinción, como así mismo la reclamación de cantidad por falta de prueba de las bases en las que sustentaba la cuantía solicitada.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en un primer motivo que formula al amparo del Art. 193 a) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos no denuncia norma o jurisprudencia infringida, como es requisito necesario en el recurso de suplicación, limitándose a alegar que no se ha practicado la prueba solicitada por dicha parte, consistente en que se requiriera a la Autoridad Portuaria de Ceuta para que remitiera al Juzgado los DUE (documento único de escala) desde el 1-1-2010. Sin embargo por el Juzgador se requirió desde el 1-1-2020, fecha en la que el actor ya no trabajaba en la empresa. Ello fue advertido y se volvió a requerir, y así mismo en el acto del juicio se reiteró la petición, aceptándose pero no practicándose con posterioridad. Con dicha prueba se pretendía demostrar que el actor atendía a todos los barcos que consignaba la compañía en Ceuta, los cuales entraban en puerto a cualquier hora del día durante todos los días del año, estando el actor a disposición de la compañía de forma permanente.

Para que la falta de práctica de una prueba (o como se alega en el presente caso, no practicada la requerida y admitida) tenga relevancia, ha de recordarse lo que al respecto ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional.

La base constitucional del derecho invocado por el recurrente se encuentra en el art. 24.2 de la Constitución Española . En él se reconoce el derecho a " utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" como un derecho fundamental, autónomo, independiente -aunque complementario- al de tutela judicial efectiva, e inseparable del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero ).

El contenido de dicho derecho fundamental, consiste en la prerrogativa que tienen reconocidas las partes procesales a que las pruebas pertinentes (no cualquier prueba) en un proceso sean admitidas y practicadas por el juez o Tribunal correspondiente, sin desconocer u obstaculizar su derecho a la defensa.

La vulneración de ese derecho tiene lugar cuando la denegación o inejecución de la prueba pertinente sea imputable al órgano judicial y se traduzca en una limitación injustificada del derecho a la defensa de la parte que propuso su práctica. Es de destacar en este punto que el juicio sobre la pertinencia de la prueba propuesta corresponde a los órganos judiciales competentes en cada proceso, de modo que sólo cabe revisar esa valoración si la decisión denegatoria de la prueba aparece carente de todo fundamento o esa fundamentación o denegación es incongruente, arbitraria o irrazonable.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, no protege frente a eventuales irregularidades u omisiones procesales en materia de prueba, sino frente a la efectiva y real indefensión que pueda sufrirse con ocasión de esas irregularidades u omisiones relativas a la propuesta, admisión y, práctica de las pruebas solicitadas; por ello, y por su cualidad de derecho fundamental de configuración legal, para examinar la eventual lesión de este derecho, exige la jurisprudencia constitucional que la prueba haya sido interesada en tiempo y forma, y que se acredite por el recurrente, siquiera indiciariamente, que esa prueba era pertinente y decisiva para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente. Esto es la inadmisión de la prueba sólo alcanza relevancia constitucional y justifica la nulidad de actuaciones, si causa una indefensión efectiva y real, que se produce cuando hay una relación directa entre los hechos que se deseaban probar y la prueba inadmitida.

Como reitera la STC 7-6-1994 no toda infracción de las reglas procesales provoca por sí misma una infracción del art. 24.1 CE . Este resultado sólo puede alcanzarse cuando la acción u omisión de los Tribunales ha producido una indefensión con trascendencia material al afectado por ellas [ SSTC 63/1982 , 48/1983 , 22/1983 , 118/1983 , 93/1987 (RTC 1987\93 ), 30/1986 , 35/1989 ,ó 154/1991 , entre otras]. Es preciso que, a consecuencia de estas infracciones procesales, la parte haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso. De otro modo, la invocación del art. 24.1 CE tendría un alcance puramente ritual y degeneraría en un mero formalismo.

Así mismo, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ]:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, permitiendo eventualmente la protesta previa eventualmente puede permitir la posible subsanación del defecto cuando éste se cometió.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d) A la Sala incumbe, examinar y valorar su cumplimiento.

Recordada la doctrina y jurisprudencia existentes en la materia, en aplicación de la misma al caso de autos hemos de concluir que las reiteradas peticiones del actor para que la prueba requerida se aportaran, deben asimilarse a la protesta, ya que incluso ello se volvió a pedir en el acto del juicio y a admitir, aunque no llegaron a aportarse con posterioridad los documentos.

Pero en cualquier caso, la relevancia de la prueba practicada no se constata, toda vez que el propio hecho probado primero ya refleja que el actor era el único trabajador de la entidad demandada y asumía la totalidad de la gestión vinculada a la función de consignataria de buques que realiza la entidad demandada en Ceuta. Con ello la prueba incidiría sobre un hecho ya acreditado, lo que la haría innecesaria por reiterativa. La infracción procesal por tanto no es merecedora de la nulidad de actuaciones solicitada, remedio excepcional que ha de aplicarse únicamente cuando se produce una real indefensión.

TERCERO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado primero, a fin de que resulte con la siguiente redacción (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido):

" D. Carlos Ramón prestaba servicio bajo la dependencia de la entidad Miller y Compañía S.A con una antigüedad reconocida del 3 de julio de 2006, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo y un salario bruto anual de 25.652,62 euros.

Específicamente el actor era el único trabajador de la entidad demandada y asume la totalidad de la gestión vinculada a la función de consignataria de buques que realiza la entidad demandada en Ceuta.

El trabajador disponía de un ordenador portátil y teléfono móvil suministrado por la empresa y estaba a disposición de la empresa los 365 días del año excepto en las vacaciones, teniendo que atender a los barcos que se consignaban a cualquier hora del día o de la noche, no teniendo fijado descanso entre jornadas ni descanso semanal.

El número de barcos que llegan al puerto de Ceuta y que son asumibles por la sociedad son aproximadamente 14-15, aunque el 50% son remolcadores propiedad de la empresa y sobre los que no el Sr. Carlos Ramón no tiene que asumir gestión alguna ".

La adición interesada no se admite en la redacción que presenta porque no se acredita con la especificidad pretendida, en concreto lo relativo a los descansos, estando por otra parte reconocida la asistencia del actor, como único trabajador, a la consignación de los buques que llegaban al puerto.

Tampoco es posible suprimir el párrafo cuarto del ordinal porque no solo dichos datos se obtendría de los documentos que no se han aportado a pesar de haber sido requeridos, sino que así mismo se practicaron otras pruebas entre ellas testificales de las que el Juzgador pudo obtener su convicción.

CUARTO: El segundo motivo de la misma naturaleza solicita la revisión del hecho probado tercero a fin de que su nuevo redactado sea el siguiente (en letra negrita lo añadido o modificado y tachado lo suprimido):

" Desde julio de 2018 los trabajadores de la entidad demandada, tienen que firmar una ficha diaria de entrada y salida.

La empresa dirigió e mail al actor con fecha 9-5-2020 sobre el cumplimiento de esta normativa, según consta en el documento nº 85 del expediente electrónico judicial (pruebas del demandante)

El Sr. Carlos Ramón ha estado remitiendo a la empresa las hojas de control, indicando que iniciaba su actividad laboral a las 8:00 horas y finalizaba a las 16:00 horas.

Además si desarrollaba funciones fuera de dicho horario o en días festivos, se lo indicaba así a la empresa, obteniendo la retribución específica por ello".

La referencia al correo electrónico, en interpretación aislada del documento, no puede ser admitida dado que la magistrada de instancia argumenta con extensión y exhaustividad en relación con las comunicaciones vía e mail previas al correo electrónico indicado por el recurrente, así como las conversaciones grabadas entre las partes, y las declaraciones del testigo que compareció, y de ellas se desprende la exigencia por la empleadora del cumplimiento del fichaje de entrada y salida de la oficina a partir de un determinado momento.

En cuanto a la supresión de los dos últimos párrafos del ordinal, tampoco puede accederse a ello puesto que la mera incomparecencia voluntaria del actor al acto del juicio -impidiéndole ratificar los registros de jornada- no puede conllevar la inviabilidad e inhabilidad de la prueba de la empresa en relación con tales documentos.

QUINTO: En último lugar se ha propuesto la adición de un nuevo hecho probado al histórico en el que conste que " El actor recibía todas las órdenes de servicios vía telemática o telefónica y su prestación de servicios no era presencial en las oficinas".

La misma suerte desestimatoria debe correr tal adición por cuanto que ello no se deduce del único correo electrónico que se invoca en apoyo de la revisión, tratándose de conjeturas que no se infieren sin género de duda tampoco del resto de la prueba practicada.

SEXTO: Finalizado el examen de los hechos procedemos al análisis de los motivos de censura jurídica, el primero de los cuales denuncia la infracción del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se centra la impugnación en las cantidades reclamadas, al respecto de las cuales, el actor considera que se han vulnerado las reglas del onus probandi, dado que aportó todas las hojas de salario por el periodo diciembre de 2018 a octubre de 2019 donde se reflejan los dos abonos extraordinarios que ahora reclama como integrantes de su salario, y que por ello debieron incluirse en el finiquito como cantidades debidas.

Las diferencias reclamadas, como indica la Juzgadora en el Fundamento Jurídico primero de su sentencia, se refieren fundamentalmente al abono del incentivo de diciembre y de junio, que cuantifica el actor en 1.315,66 euros y 596,22 euros, constando en efecto en las nóminas de diciembre de 2018 y junio de 2019 que se abonó en concepto de " incentivo" la suma de 1.450,81 euros. Pero no falta razón a la Juzgadora cuando razona que nada se ha acreditado sobre el derecho a los mismos, es decir, se desconoce cuáles eran los criterios para su abono, sus bases de cálculo, si era proporcional al tiempo trabajado como si se trataran de pagas extraordinarias, o si su devengo correspondía a otra periodicidad, si se derivaba como su propio nombre indica de la obtención de determinados resultados económicos de la empresa o centro de trabajo o de la propia gestión del trabajador, o si se generaba como pago único que se extinguía en ese momento si la relación laboral cesaba.

Al respecto de todos estos razonamiento que, en efecto, sin su determinación imposibilitan la estimación de las cantidades reclamadas como debidas, el recurrente no hace la más mínima mención, limitándose a alegar que no existía en la empresa un Convenio Colectivo que reflejara el derecho a tales cuantías, basando su derecho únicamente en que las mismas se reflejan en las nóminas y que fue la empresa la que tuvo que probar que no eran debidas. Este planteamiento no puede ser mantenido puesto que el derecho a las cantidades reclamadas tiene necesariamente que ser respaldado conociendo la naturaleza de tales sumas, siendo así que el recurrente ni prueba cual sea ésta ni tan siquiera argumenta al respecto, de lo que concluimos con la desestimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO: En segundo lugar se ha denunciado la vulneración de los Arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Este motivo habrá de ser examinado junto con los dos restantes dada su íntima conexión. En ellos se denuncia la infracción de los Arts. 58, 5 a), 20.2 y 54.2 d) del mismo cuerpo legal.

El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por lo que se requiere, no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual, sino además, que el mismo pueda ser considerado grave y culpable y que el empresario pruebe fehacientemente aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( STS de 27-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo ( STS de 17-11-1988 y 30-1-1989), habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( STS de 28-2 y 6-4- 1990 y de 16-5-1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido a consecuencia de la infracción, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

En concreto, respecto de la buena fe, tiene señalado el Tribunal Supremo ( STS de 4 de marzo de 1991) que entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la misma, deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva.

Existe, en resumen, reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009 - en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido , si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido , por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Centrándonos en el caso de autos, el despido del actor se produce con fundamento en la falta de asistencia al trabajo, en concreto a las oficinas de la empresa, con el consecutivo incumplimiento de horarios. El trabajador alega que tal falta de asistencia no se ha producido puesto que por ser el único trabajador de la empresa en Ceuta, se encontraba a disposición de ésta las veinticuatro horas del día, debiendo consignar los barcos que tenían entrada en la ciudad en cualquier momento, lo que solo dejaba de hacer durante las vacaciones. Se alega así mismo que quien ha venido trabajando durante años de forma no presencial de manera consentida por la empresa, no puede considerarse que falta a la buena fe contractual por el hecho de no acudir en horario regular a la oficina.

Ha resultado acreditado que ciertamente el actor era el único trabajador en el centro de la empresa en Ceuta, y que así mismo se encargaba de la consignación de buques en mayor o menor número, pero igualmente consta como probado que desde julio de 2018 los trabajadores de la entidad demandada tenían que firmar una ficha diaria de entrada y salida y que el demandante ha estado remitiendo a la empresa las hojas de control, indicando que iniciaba su actividad laboral a las 8:00 horas y finalizaba a las 16:00 horas, reconociendo sin embargo que no cumplía tal horario. Además, las funciones desarrolladas fuera de dicho horario o en días festivos, se lo indicaba así a la empresa, y obtenía una retribución específica por ello. En definitiva, el actor no acude habitualmente a la oficina de la empresa, salvo de forma puntual, realizando las gestiones a través del teléfono o telemáticamente. No puede darse credibilidad a la permisividad de la empresa al respecto de sus ausencias, al menos no desde un determinado momento, al constar que le fue reiterada la necesidad de registrar los horarios, constando las advertencias de la empresa a este respecto, concluyendo la Juzgadora de instancia de los correos electrónicos y de las testificales practicadas que el demandante y la empleadora mantenían una situación de tensión por la no aceptación por aquél de la obligación de asistencia exigida. La realidad sobre el trabajo del demandante fuera de la oficina y su disposición para la consignación de buques en horas fuera de las habituales de oficina, podría eventualmente tener consecuencias relativas al concreto abono de tales horas (si se hubiera discutido su cuantía) a la infracción de las normativa sobre descanso (si es que se hubiera infringido), al ajuste o no de esta práctica a las condiciones de su contrato, o cualquier otra circunstancia que pudiera haberse impugnada y debatida en el correspondiente procedimiento, pero lo que no puede tal circunstancia de trabajo externo (no olvidemos que en todo caso era retribuido específica y particularmente) es permitir desobedecer las instrucciones de la empresa sobre la exigencia del seguimiento de un horario regular presencial, a lo que claramente se ha negado el demandante en forma reiterada. Esta actitud sí infringe los deberes de confianza y buena fe que deben presidir las relaciones de trabajo, lo que justifica la decisión extintiva de la empleadora y conlleva la imposibilidad de calificar el despido como improcedente.

Esta conclusión se mantiene a pesar de la alegación del recurrente relativa a la falta de un Convenio Colectivo de aplicación a la empresa, lo que conlleva la inexistencia de un procedimiento sancionador en el que se incluya una graduación de las faltas. Este argumento no se sostiene por cuanto que la existencia o no de Convenio y de una regulación convencional de las sanciones y sus efectos, no implica en modo alguno que no pueda despedirse disciplinariamente a un trabajador, siendo de aplicación la regulación general del Estatuto de los Trabajadores con la interpretación que de las causas genéricas del despido recogidas en el Art. 54, ha acuñado la jurisprudencia.

El recurso por todo lo razonado, se desestima.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,