Sentencia Social 1631/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1036/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- El 19 de abril de 2021, los trabajadores relacionados en el encabezamiento de esta resolución presentaron demanda contra Lavados Transfermané, S.L. [en adelante Transfermané], Transfer Macris, S.L., Transfer Zahen, S.L., Acciona Multiservicios, S.A. [en adelante, Acciona] y Europcar IB, S.A. [en adelante, Europcar], en la que suplicaban que el despido del que afirmaban habían sido objeto, concretado en la negativa a la subrogación, fechada el 5 de abril de 2021, se declarase nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, o, subsidiariamente, improcedente, y se condenase a las sociedades demandadas a soportar los efectos inherentes a tales calificaciones, así como al pago de las costas del procedimiento, al abono de los intereses, tanto por mora como legal, y se les impusiese una multa por temeridad.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 449/2021. Tras subsanarse los defectos y omisiones advertidos, y ampliarse contra Citius Solutions, S.L. [en adelante, Citius], se admitió a trámite por decreto de 28 de mayo de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 30 de septiembre de ese año.

TERCERO.- El 9 de diciembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, teniendo por desistidos a los actores frente a Europcar, IB, S.A., desestimando todas las excepciones introducidas por las demandadas, salvo las de falta de legitimación pasiva de Citius Solutions, S.L. y de Transfer Zahen, S.L. y Transfer Nemacris, S.L., debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por don David, don Damaso, don Cornelio, don Clemente, don Cipriano, don Armando, don Celso, don Anton, don Carmelo, doña María Rosario, don Bernardo, doña María Dolores, don Benjamín, doña Ariadna, don Avelino), don Augusto, don Ángel Jesús, don Arsenio, don Eladio y don Eliseo asistidos todos por el Graduado Social don Agustín Pozuelo Serrano, contra DIRECCION001., asistida de Letrado don Francisco Javier Berriatua Horta, DIRECCION002., asistida de Letrado don Francisco Gordón Suárez, DIRECCION000. y DIRECCION003., asistidas de Letrado don Francisco Rosa Lucena, DIRECCION004., asistida de Letrada doña Alba Sánchez Bestue. En consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos:

- Se desestima la alegación de vulneración de derechos fundamentales, no entendiéndose vulnerado el art. 24 de la Constitución española .

- Se declaran despidos nulos los producidos el día 06/04/2021 por falta de subrogación de los actores en el contrato celebrado entre DIRECCION005. y DIRECCION002., existiendo sucesión de empresa, condenando a DIRECCION002., a la readmisión de los trabajadores actores, y a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, conforme al salario establecido en el hecho probado 1º, y con las mismas condiciones laborales que tenían los actores antes del despido.

- En consecuencia se declaran despidos nulos los producidos por DIRECCION001. posteriormente con efectos de 24/05/2021, debiendo los trabajadores actores ser readmitidos por DIRECCION002., en los términos expuestos. Las cantidades abonadas por DIRECCION001. en concepto de indemnización por despido o salarios de tramitación, deberán compensarse o serle devueltas en ejecución de sentencia.

- Se absuelve a DIRECCION000. y DIRECCION003. y DIRECCION004., de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados estos hechos:

Primero.- Prestación de servicios. Antigüedad, categoría y salario.

Todos los demandantes, mayores de edad y con domicilio en la provincia de Málaga, venían prestando sus servicios en la contrata del servicio de limpieza, mantenimiento, extracción y movimiento de vehículos de DIRECCION005. en las bases de la provincia de Málaga (Málaga nave, Aeropuerto de Málaga, DIRECCION006 Málaga -Estación DIRECCION007-, y DIRECCION008 - AVENIDA000 nº NUM006-) con las antigüedades, categorías profesionales y salario anual a efectos de despido siguientes:

- David: 19.5.10.; Encargado; 25.799 €.

- Damaso: 24.3.10.; Auxiliar administrativo; 13.474,85 €.

- Cornelio: 16.12.16.; Encargado; 21.217,28 €

- Clemente: 5.9.14.; Encargado; 23.217,28 €

- Cipriano: 20. 5.11.; Encargado; 23.217,28 €.

- Armando: 20.3.12.; Operador; 18.365,78 €.

- Celso: 29.4.09.; Operador; 18.365,78 €.

- Anton: 1.11.17.; Operador; 17.965,78 €.

- Carmelo: 4.4.17.; Operador; 17.965,78 €.

- María Rosario: 2.6.16.; Encargada; 20.758,11 €.

- Bernardo: 1.5.14.; Coordinador; 24.158,11 €.

- María Dolores: 5.9.14.; Operador; 16.365,78 €.

- Benjamín: 29.6.11.; Operador; 18.365,78 €.

- Ariadna: 10.3.15.; Operador; 18.365,78 €.

- Avelino: 1.5.17.; Operador; 18.165,78 €.

- Augusto: 1.12.15.; Auxiliar administrativo y coordinador de transfer; 18.165,78 €.

- Ángel Jesús: 27.10.11.; Operador; 16.865,78 €.

- Arsenio: 18.7.16.; Operador; 18.865,78 €.

- Eladio: 25.4.16.; Operador; 17.365,78 €.

- Eliseo: 25.4.18.; Operador; 17.365,78 €.

Hechos no debatidos. Nóminas aportadas por la actora

Hecho Probado Primero de la Sentencia nº 1/21, de 07/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga en los Autos 141/2020 , sobre despido y tutela de derechos fundamentales, que es firme.

Segundo.- Contratistas.

DIRECCION005, es una empresa dedicada a la actividad de alquiler de vehículos con o sin conductor, así como la compra, reparación y mantenimiento de los mismos, que viene subcontratando con sucesivas empresas el servicio de gestión de flota.

Fueron contratistas de dicho servicio:

- Sial Servicios Auxiliares, S.L. (en 2011)

- Desde el 01/06/2015 al 21/11/2016 la empresa DIRECCION009. ( DIRECCION010).

- Desde el 22/11/2016 al 01/03/2018 la empresa DIRECCION011. ( DIRECCION012).

- Desde el 01/03/2018 al 20/01/2020 la empresa DIRECCION004.

- Desde el 21/01/2020 al 05/04/2021 la empresa DIRECCION001.

- Desde el 06/04/2021 en adelante la empresa DIRECCION002.

Los actores han estado prestando sus servicios laborales, en el marco de las contratas mencionadas, habiendo estado trabajando con las sucesivas adjudicatarias, que se han ido subrogando, en los períodos declarados de su respectiva antigüedad.

DIRECCION002. no ha querido subrogarse en la posición de empleadora de DIRECCION001., en los contratos laborales de ninguno de los actores.

Conformidad y testificales practicadas. Sentencias recaídas con anterioridad.

Tercero.- El servicio objeto de contrata.

El servicio objeto de la contrata que DIRECCION005. va sucesivamente contratando con las distintas empresas adjudicatarias, consiste en recogida y traslado de vehículos desde los centros de desarrollo de actividad de DIRECCION005 hasta el área de preparación, realización de las tareas de preparación del vehículo y limpieza exterior e interior y reposición del vehículo listo para ser alquilado de nuevo.

( Con DIRECCION004. suscribió DIRECCION005, sendos contratos de servicios que incluían: servicio completo, circuito, repostado de vehículos, lavado de vehículos, movimiento de vehículos, recepción y chequeo, entrega y recogida, el primero; y, extracción de combustible, el segundo.

En Febrero de 2018 DIRECCION005 y DIRECCION004 firmaron contrato en el que se hacía constar contrato de renting de DIRECCION004 e DIRECCION013 (propietaria) sobre túnel de lavado, subrogándose DIRECCION005 o la adjudicataria del servicio en el caso de resolución anticipada del servicio. DIRECCION004 firmó contrato de seguro respecto del túnel de lavado.

( El servicio fue adjudicado a DIRECCION014, hoy DIRECCION001. con fecha de efectos 21 de enero de 2020, suscribiéndose sendos contratos en fecha 17 de enero de 2020.

Los servicios contratados en el primer contrato son los siguientes:

1.- Servicio completo: recogida y traslado de un vehículo sucio desde cualquier oficina, entorno en el que se encuentre ubicada, o punto donde DIRECCION005 desarrolle su actividad hasta un área de preparación. Ejecución de las labores de preparación y limpieza interior y exterior según los procedimientos DIRECCION005 y reposicionamiento del vehículo listo para ser alquilado;

2.- Circuito: recogida y traslado de un vehículo sucio desde cualquier oficina, entorno en el que se encuentre ubicada, o punto donde DIRECCION005 desarrolle su actividad hasta un área de preparación con su correspondiente retorno y posicionamiento del vehículo para ser alquilado o viceversa;

3.- Repostado de vehículos: Efectuar el repostado de vehículos en la gasolinera marcada por DIRECCION005 cumplimentando los documentos de control que en cada caso se especifiquen;

4.- Lavado de vehículos: Ejecutar las funciones de comprobación, preparación y limpieza interior y/o exterior de un vehículo siguiendo los procedimientos y estándares marcados por DIRECCION005;

5.- Movimiento de vehículos: Recogida y traslado de un vehículo hacia/desde estaciones de la red de DIRECCION005, instalaciones de colaboradores, proveedores y en general hacia/desde cualquier punto donde DIRECCION005 desarrolla su actividad. Estos traslados se ejecutan en una sola dirección;

6.- Servicio de recepción y chequeo de vehículos: Control de las instalaciones de recepción de vehículos, ejecutando el proceso de recepción, revisión y envío del vehículo; y,

7.- Servicio de entregas y recogidas: Entregas y recogidas de vehículos en direcciones facilitadas por DIRECCION005.

Los servicios contratados en el segundo contrato son los siguientes:

1.- Extracción de combustible: Ejecución de las labores de extracción de combustible según procedimientos de DIRECCION011; y,

2.- Servicio de mantenimiento de instalaciones petrolíferas: Servicio de mantenimiento correctivo y preventivo de instalaciones petrolíferas.

Las sucesivas empresas adjudicatarias han venido utilizando los mismos medios materiales.

Antes de la adjudicación del servicio y de la firma del contrato, DIRECCION014 presentó una propuesta a DIRECCION005. en la que constan los medios humanos y materiales a aportar por aquella para la prestación de los servicios.

( El 05/04/2023 Europcar firma con DIRECCION002., lo que llama "contrato de arrendamiento de obras y servicios".

En la cláusula primera en relación con el Anexo I.A. y B.se recoge como objeto del contrato:

- Servicio completo: Recogida y traslado de un vehículo sucio desde cualquier oficina, entorno en el que se encuentre ubicada, o punto donde DIRECCION005 desarrolle su actividad hasta un área de preparación. Ejecución de las labores de preparación y limpieza interior y exterior según los procedimientos DIRECCION005 y reposicionamiento del vehículo listo para ser alquilado.

- Círculo: Recogida y traslado de un vehículo sucio desde cualquier oficina, entorno en el que se encuentre ubicada, o punto donde DIRECCION005 desarrolle su actividad hasta un área de preparación con su correspondiente retorno y posicionamiento del vehículo para ser alquilado o viceversa.

- Repostado de vehículos: Efectuar el repostado de los vehículos en la(s) gasolinera(s) marcada por DIRECCION005 complementando los documentos de control que en cada caso se especifiquen.

- Lavado de vehículos: Ejecutar las funciones de comprobación, preparación y limpieza, interior y/o exterior, de un vehículo siguiendo los procedimientos y estándares marcados por DIRECCION005.

- Movimiento de vehículos: Recogida y traslado de un vehículo hacia/desde estaciones de la red de DIRECCION005, instalaciones de colaboradores, proveedores y en general hacia/desde cualquier punto donde DIRECCION005 desarrolle su actividad. Estos traslados se ejecutan en una sola dirección.

- Servicio de recepción y chequeo de vehículos: Control de las instalaciones de recepción de vehículos, ejecutando el proceso de recepción, revisión y envío del vehículo.

- Servicios de entregas y recogidas: Entregas y recogidas de vehículos en direcciones facilitadas por DIRECCION005.

En el Anexo 1.B se describen los servicios. Entre otros se recoge el llamado "Safety check" en el número 12, que consiste en comprobar los niveles de aceite, aceite trans. Azul, Adblue, líquido limpiaparabrisas, liquido frenos, líquido dirección asistida, anticongelante y neumáticos.

Dentro del servicio de "recepción y chequeo de vehículos se establece que el "interlocutor DIRECCION005 será el responsable de Nave/Campa" y el "interlocutor empresa externa: responsable de turno". En el punto 2 de este apartado "Preparación de vehículos para transporte en camión para necesidad de flota en otra base de DIRECCION005" se recoge como subapartado "2. Acordarán el lugar donde ubicar dichos vehículos (Campa/Nave DIRECCION005/Nave Compañía Externa)".

Igualmente se recoge el servicio de "Matriculación: Nueva Flota. Fabricación de placas" en el que el empleado de DIRECCION002 tiene que unir la placa de metacrilato al vinilo, utilizando para ello una máquina de rodillos que presiona ambos elementos, obteniendo como resultado la placa de la matrícula. Seguido del anterior también se contempla el servicio de instalación de placas de los vehículos, que estarán posicionados en la Campa de DIRECCION005.

También debe hacer DIRECCION002 la revisión de daños de los vehículos.

Como oficinas y servicios contratados aparece "Málaga Aeropuerto- DIRECCION015. NUM007 Málaga: Servicio completo, circuito, repostado, lavado, movimientos y entregas y recogidas". Ello pese a que en la cláusula primera se dice que los servicios que no corresponden a la propia actividad de Europcar, las llevará a cabo DIRECCION002 en sus propias instalaciones ubicadas en CARRETERA000, Nac. A-7051 Km. 4.5 BARRIADA000 norte del Aeropuerto de Málaga, los cuales se circunscriben a la flota de vehículos de DIRECCION005 existente en el Aeropuerto de Málaga.

El contrato prevé una duración hasta el 06/03/2024.

El contratista ( DIRECCION002) manifiesta en el contrato que dispondrá de personal propio, responsabilizándose de las infracciones de tráfico de sus empleados y asumiendo la adecuada vigilancia y cuidado de los vehículos (estipulación quinta).

El contratista aportará el material y herramientas necesarios para la prestación del servicio, debiendo entregar al Técnico de Enlace del Departamento Responsable de la Recepción del Servicio del Cliente, una relación de todo el material de su propiedad que se va a emplear en la prestación de los servicios (Claúsula Octava).

En la Cláusula Quinta del contrato el contratista se obliga de forma expresa a cumplir con las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En la Cláusula novena se obliga a cumplir toda la normativa exigida sobre Prevención de Riesgos Laborales por la legislación vigente o futura (...) así como (...) las propias del Cliente que colaborará a petición del contratista, en la adopción de medidas específicas de Seguridad y Salud laboral.

En la cláusula Décima DIRECCION002 garantiza, con póliza de seguros, los daños que se causen a los vehículos que pertenezcan a la flota del Cliente ( DIRECCION005), o los confiados por esta, con independencia de la titularidad de los mismos, y los daños causados a las instalaciones del Cliente, ya sean en propiedad o arrendadas, durante el desarrollo de la actividad objeto del contrato, incluidos los daños materiales causados a vehículos confiados, incluyendo los ocasionados durante la circulación por prueba, recogida y entrega de los mismos, y el robo/sustracción total o parcial de vehículos confiados y los daños y/o pérdidas causados por dichos motivos, cuando se encuentren bajo custodia de la empresa contratista o cualquiera de sus trabajadores; cubriendo también los daños y averías producidos en los vehículos de DIRECCION005 cuando se deban a omisiones o errores imputables a la contratista, ocurridos durante el proceso de reparación, preparación y revisiones u operaciones de mantenimiento básico (tales como, sin carácter limitativo, cambios de aceite, filtros y similares), estableciéndose un protocolo de procedimiento para estos casos.

Al final del contrato se recoge el Anexo IV en los que DIRECCION005 obliga al contratista a asumir unas determinadas normas sobre seguridad y salud, calidad, seguridad vial y medio ambiente, impuestas por DIRECCION005.

En otros anexos se fijan los precios por los traslados de vehículos entre los distintos aeropuertos y estaciones de tren en las que DIRECCION005 presta servicios.

Documento número 2 del ramo de DIRECCION002. Hechos Probados 4º, 5º, 6º de la Sentencia de 09/10/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga en los Autos 222/2020 .

Cuarto.- Centros de trabajo.

Las bases de operaciones de las distintas empresas adjudicatarias son Málaga (Málaga nave, Aeropuerto de Málaga, DIRECCION006 Málaga -Estación DIRECCION007-, y DIRECCION008 - AVENIDA000 nº NUM006-).

El centro de trabajo denominado " DIRECCION016" sita en el Aeropuerto de Málaga, según la visita girada por la inspección de trabajo en abril de 2020, tiene las siguientes características:

". Se comprueba que la "campa" consiste en un recinto cimentado y cerrado adyacente al Aeropuerto, dotado de:

- Un vallado perimetral metálico.

- Cuatro casetas de obra con oficinas, servicios higiénicos y un comedor para el personal.

- Puertas correderas para vehículos.

- Depósitos de combustible.

- Un tren de lavado.

- Una caseta técnica.

- Un sistema de cámaras de vigilancia.

- Una estructura de aspirado dotada de equipos para tal cometido.

- Productos de limpieza de vehículos (abrillantadores, limpia cristales, etc.)

- Material de limpieza (escobas, bayetas, etc."

Hay otros elementos patrimoniales que son propiedad de Europcar, como son:

- la campa en DIRECCION007, que también pertenece a DIRECCION005;

- los vehículos son propiedad de DIRECCION005;

- una zona de carga eléctrica de vehículos en DIRECCION007 y en aeropuerto.

- Cajas fuertes para la devolución de llaves en DIRECCION007 y DIRECCION017.

- Plazas de aparcamiento de vehículos en parking de DIRECCION017, garaje de DIRECCION007 (c/ DIRECCION018, NUM008), interior del centro comercial DIRECCION007 y DIRECCION016.

- Caseta DIRECCION007.

- Llaves y documentación de vehículos (maquinaria y local habilitado para matriculación, campas anexas).

- Extracción y repostaje (maquinaria e instalaciones).

Hecho Probado 20 de la a Sentencia de 09/10/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga en los Autos 222/2020 , en el que los mismos trabajadores que aquí accionan (salvo Rebeca), tras la redacción dada por STSJ de 13/01/2021, dictada en recurso de suplicación número 1560/2020 contra la anterior.

Bloque I, doc. 2H y Bloque II doc. 1B, ITSS 2020 pag. 2 e ITSS 2017 pags. 5 y 6.

Quinto.- Cese de actividad.

Europcar comunica el 05/04/2021 a DIRECCION001 que la nueva adjudicataria del servicio a partir del día 06/04/2021 será DIRECCION002.

DIRECCION001 envía la documentación necesaria para llevar a cabo la acción de subrogación.

El 5 de abril de 2021, DIRECCION001 comunica a los trabajadores actores que con dicha fecha dejaron de prestar servicios de limpieza y recogida de vehículos, informándoles que a partir del "06/04/2021 la empresa encargada del servicio será DIRECCION002.L., c/ DIRECCION019, NUM009 EDIFICIO000, Planta NUM010, Oficina NUM011, NUM012 Málaga. CIF n1 NUM013.

Por tal motivo y en cumplimiento ad cautelam de lo establecido en los arts. 29 y ss. Del vigente Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el Sector de Aparcamientos y Garajes , así como de lo establecido en el art. 44 del ET , según resoluciones judiciales que se encuentran sub iúdice, dictadas durante la relación laboral, se ha dado traslado a la nueva empresa adjudicataria del servicio de la información correspondiente para que, en su caso, proceda a subrogarle en los mismos derechos y obligaciones que tenía hasta la fecha con esta mercantil.

Dando que, ante la circunstancia del corto plazo que esta empresa ha tenido de la nueva empresa adjudicataria y el desconocimiento de si dicha empresa procederá a la subrogación de la plantilla, deberá usted ponerse en contacto con la misma al objeto de que le confirmen la subrogación. Caso de no ser subrogado, DIRECCION001 adoptará las medidas que legalmente correspondan, aunque ello sea de forma cautelar".

El 06/04/2021 DIRECCION001 comunica a los trabajadores actores que " DIRECCION002. manifestó a esta Compañía, a última hora del día de ayer, su negativa a subrogar al personal adscrito al servicio.

Por ese motivo le informamos que, a la vista de tales circunstancias y no existiendo servicio que prestar, permanecerá en situación de permiso retribuido hasta nueva orden, mientras dura la tramitación de las correspondientes medidas laborales"

Los trabajadores, a través de su Letrado solicitaron la subrogación a DIRECCION002. tras habérseles impedido el paso el día 06/04/2021 a su puesto de trabajo, por DIRECCION002.

Ramo de prueba de DIRECCION001. Hecho Probado Quinto de la Sentencia dictada por mí en los autos nº 599/21 de Social 12 de Málaga. Bloque III Doc. 1 A de la actora.

Sexto.- Litigiosidad anterior y sentencias recaídas.

Los trabajadores de DIRECCION004. interpusieron demandas por despido, habiendo recaído las siguientes sentencias:

(( Sentencia nº 206/2017, de 09/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 en los autos nº 41/17 sobre despido, que absuelve a las empresas DIRECCION009. y DIRECCION005. de las pretensiones deducidas en su contra y califica como despido improcedente la negativa de DIRECCION011. a subrogarse en la relación laboral. Sentencia firme.

(( Sentencia nº 345/18 de 5 de Septiembre de 2018 , del juzgado 9, seguidos a instancias de D. David y D. Damaso Contra la empresa DIRECCION012 ( DIRECCION011), desistiéndose de DIRECCION004 sobre CANTIDAD con el nº 165/18, que fue estimada.

( Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa condenada DIRECCION011, habiéndose dictado sentencia nº 823/19 en fecha 08/05/2019, recurso de suplicación 2158/18, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso de suplicación número 2158/18 , desestimatoria del recurso.

( ( Sentencia nº 217/2020, de 09/10/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga en los Autos 222/2020 , en el que los mismos trabajadores que aquí accionan (salvo Rebeca) demandan a las empresas DIRECCION004, DIRECCION001. y DIRECCION005 por despido, en el que recayó Sentencia en fecha con el siguiente fallo:

"1º.- Se tiene a los actores por desistidos de DIRECCION020. y DIRECCION021.

2º.- Que debo absolver y absuelvo a las empresas DIRECCION001. y DIRECCION005. de las pretensiones deducidas en su contra.

3º.- Que estimando la demanda, califico como nulos los despidos objeto de este proceso y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa DIRECCION004. a la inmediata readmisión de D. Eleuterio, D. Epifanio, D. Eulalio, D. Faustino, D. Fermín, Dª Francisca, D. Francisco, Dª Graciela, Dª Marisa y Dª Guillerma con abono de los salarios dejados de percibir."

* Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa condenada DIRECCION004., habiéndose dictado sentencia nº 59/21 en fecha 13/01/2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso de suplicación número 1560/2020 , cuyo fallo estimaba el recurso de suplicación y, con revocación de la sentencia recurrida, declaraba responsable de las resultas del despido nulo, fijadas por la parte dispositiva de la sentencia recurrida, a la empresa DIRECCION001., absolviendo a DIRECCION004. de las pretensiones de contrarios formuladas en aquella y manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

* Esta sentencia de fecha 13/01/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , ha sido recurrida en Casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

( ( Sentencia nº 104/20, de 23/11/2020, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en procedimiento de Impugnación de Despido colectivo número 45/2020 seguido por Federación de Servicios CCOO contra DIRECCION005, DIRECCION011 e DIRECCION022. DIRECCION023, DIRECCION024, DIRECCION025, DIRECCION026, UGT, DIRECCION027, con el siguiente fallo:

"Previa desestimación de las excepciones procesales de falta de competencia de esta Sala, de inadecuación de procedimiento, de falta de legitimación de CCOO, UGT, y USO y de caducidad de la acción en los términos invocados por DIRECCION012 y con estimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva de DIRECCION005, DIRECCION028, DIRECCION014, DIRECCION026 Y DIRECCION027, así como de la caducidad de la acción invocada por DIRECCION028, DIRECCION014, DIRECCION026 Y DIRECCION027 y ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR CCOO y la COMISIÓN REPRESENTATIVA contra DIRECCION012, a la que se han adherido UGT y USO, declaramos que la decisión extintiva realizada por la empresa DIRECCION022., supone un DESPIDO COLECTIVO DE HECHO y declaramos la NULIDAD de la misma y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando a la referida demandada al abono de los salarios de percibir desde el 19 de enero de 2020 hasta la readmisión efectiva".

( ( Sentencia nº 1/21, de 07/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga en los Autos 141/2020 , sobre despido y tutela de derechos fundamentales, con el siguiente fallo:

"Que debemos estimar la falta de legitimación pasiva de " DIRECCION014 S.A."; debemos desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de falta de legitimación pasiva de " DIRECCION004." y de inadecuación de procedimiento; y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por los actores, declarar los despidos nulos y condenar a " DIRECCION001.", a la readmisión de los trabajadores y les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, conforme al salario establecido en el hecho probado 1º; absolviendo a " DIRECCION004."

* Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa DIRECCION001, habiéndose dictado sentencia nº 1589/2021 en fecha 13/10/2021 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en el recurso de suplicación número 1409/21 , desestimatoria del recurso.

Se dan por reproducidos los hechos probados de esta sentencia, por ser firme.

( ( Sentencia dictada por mí en los autos nº 599/21 de Social 12 de Málaga, con el siguiente fallo:

"Que, desestimando todas las excepciones introducidas por las demandadas, debo estimar y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por don Eleuterio, don Epifanio, don Eulalio, don Faustino don Fermín, doña Francisca, don Francisco, doña Graciela, doña Marisa, doña Guillerma y doña Rebeca, asistidos todos por el Letrado don José Podadera Valenzuela, contra DIRECCION001., asistida de Letrado don Francisco Javier Berriatua Horta, DIRECCION002.L., asistida de Letrado don Francisco Rosa Lucena y DIRECCION005., asistida de Letrado don Ismael Viejo González y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos:

- Se declaran despidos nulos los producidos el día 06/04/2021 por falta de subrogación de los actores en el contrato celebrado entre DIRECCION005. y DIRECCION002.L., existiendo sucesión de empresa, condenando a DIRECCION002., a la readmisión de los trabajadores actores, y a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, conforme al salario establecido en el hecho probado 1º, y con las mismas condiciones laborales que tenían los actores antes del despido.

- Se declara responsable solidariamente de la responsabilidad anterior, por fraude de ley, a DIRECCION005.

- Se declaran despidos nulos los producidos por DIRECCION001., con efectos de 24/05/2021, debiendo los trabajadores actores ser readmitidos por DIRECCION002., en los términos expuestos. Las cantidades abonadas por DIRECCION001. en concepto de indemnización por despido detalladas en el Hecho Probado Octavo, deberán compensarse o serle devueltas en ejecución de sentencia."

Séptimo.- Consecuencias de las sentencias.

( El 22/01/2021 DIRECCION014. remite a los actores, carta, por burofax urgente y con acuse de recibo, del siguiente tenor literal:

"Como bien sabe Ud. el Juzgado de lo Social 1 de Málaga ha dictado la sentencia nº 1/2021, de 7 de enero del 2021, en la que estima su demanda frente a la Empresa DIRECCION014., (en adelante, "la Empresa"), declarando la nulidad de su despido y condenando a la Empresa para que se proceda a su readmisión en el mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, en los términos que figuran en el fallo de la sentencia.

En tiempo y forma hábil esta Empresa ha comunicado en el Juzgado de lo Social que ejercita la opción reconocida en la sentencia a favor de su readmisión y reincorporación, todo ello sin perjuicio del futuro resultado del recurso de suplicación anunciado.

En base al artículo 297 de la LRJS y a través del presente escrito le comunicamos la imposibilidad de su reincorporación el próximo lunes, 25 de enero de 2021, por lo que, usted seguirá percibiendo la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad durante la tramitación del recurso, pero no tendrá que acudir a prestar servicio.

El importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la sentencia judicial, se consigna en el Juzgado de lo Social, como trámite previo exigido por la ley para la presentación del recurso de suplicación frente a la sentencia"

( El 27/01/2021 DIRECCION014. remite a los actores sendas cartas, por burofax urgente y con acuse de recibo, del siguiente tenor literal:

"Como bien sabe Ud. El Juzgado de lo Social 1 de Málaga ha dictado la sentencia nº 1/21, de fecha 7 de enero de 2021 , , en la que estima su demanda frente a la Empresa DIRECCION014., (en adelante, "la Empresa"), declarando la nulidad de su despido y condenando a la Empresa para que se proceda a su readmisión en el mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, en los términos que figuran en el fallo de la sentencia.

En tiempo y forma hábil esta Empresa ha comunicado en el Juzgado de lo Social que ejercita la opción reconocida en la sentencia a favor de su readmisión y reincorporación, todo ello sin perjuicio del futuro resultado del recurso de suplicación anunciado.

En base al artículo 297 de la LRJS y a través del presente escrito le comunicamos la imposibilidad de su reincorporación el próximo lunes, 25 de enero de 2021, por lo que, usted seguirá percibiendo la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad durante la tramitación del recurso, pero no tendrá que acudir a prestar servicio.

El importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la sentencia judicial, se consigna en el Juzgado de lo Social, como trámite previo exigido por la ley para la presentación del recurso de suplicación frente a la sentencia"

Documentos números 28 a 64 (pares), del ramo de prueba de DIRECCION001.

Octavo.- Despido.

El 06/04/2021 DIRECCION014 comunica al Comité de empresa la apertura su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo ad cautelam, al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los trabajadores, que afectará a las personas trabajadoras del centro de trabajo de DIRECCION005 de Málaga de DIRECCION001.

Tras los oportunos trámites la empresa entrega a los trabajadores actores, casi todos a través de burofax con acuse de recibo y certificación de contenido, sendas cartas de despido colectivo concluido sin acuerdo, que afectó a la totalidad de trabajadores cuya prestación de servicios se adscribe al centro de trabajo de DIRECCION001 en Málaga adscritos al servicio de limpieza y recogida de vehículos para el cliente DIRECCION005 en Málaga en las ubicaciones de Aeropuerto de Málaga, Campa DIRECCION005 en la zona de Actividades Aeronáuticas del Aeropuerto de Málaga, Explanada de la Estación de Málaga y AVENIDA000 NUM006 de DIRECCION008. Afecta a un total de 36 trabajadores.

Como causas del despido se alegan:

Causas productivas y organizativas consistentes en la finalización del servicio de "logística, limpieza y puesta a punto de vehículos del alquiler para el cliente de DIRECCION005 en Málaga" contratado por el cliente DIRECCION005 y la consiguiente necesidad de proceder a la amortización y extinción de los puestos de trabajo, con fecha 24/05/2021.

Documentos 7 a 65 del ramo de prueba de DIRECCION001.

Noveno.- Actuaciones de la Inspección de Trabajo.

Igualmente la Inspección de Trabajo ha intervenido en sucesivos momentos de la vida activa de DIRECCION005, a solicitud de los trabajadores y por motivo de las sucesivas contratas:

* Hecho Probado 11º de la Juzgado de lo Social número 1 de Málaga. Autos 141/2020 :

- A finales de 2016 se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo en la que se hizo constar que en el centro de trabajo de DIRECCION007 había dos garajes, Estación y centro comercial DIRECCION007: uno en el centro comercial con plazas de aparcamiento delimitadas con un panel de plástico verde colgados con el logo de la empresa; el otro en el exterior en c/ DIRECCION018, con idénticos paneles, un buzón/caja fuerte para la devolución de las llaves, teléfono y panel informativo; una estructura de aspirado y lavado con agua a presión con equipos para ello, productos y material de limpieza y un espacio reservado con el logo de la empresa para el repostaje de vehículos eléctricos dotado de 4 tomas de carga. En DIRECCION008 se contaba con unos medios semejantes. En el Parking del aeropuerto se comprobó por la Inspección los siguientes medios de producción: paneles de plástico verde con los logos de la empresa para delimitar las plazas del aparcamiento; un teléfono y un panel informativo un buzón/caja fuerte para la devolución de las llaves, productos de limpieza; limpiador multiusos en garrafas de 25 litros; abrillantador en garrafas de 10 litros; sprays; aspiradores portátiles. En la Campa del aeropuerto existía un vallado perimetral metálico, cuatro casetas de obra con oficinas, servicios higiénicos y un comedor para el personal, puertas correderas para vehículos, depósitos, surtidores y extractores de combustibles, un tren de lavado, una caseta técnica, un sistema de cámaras de vigilancia, una estructura de aspirado dotada de equipos para tal cometido, productos de limpieza de vehículos y material de limpieza.

- Por el Sr David en representación del comité de empresa y del sindicato SAIS se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a DIRECCION001. emitiéndose, en abril de 2020, el informe de la Inspección. En éste se hace constar que la DIRECCION016 del Aeropuerto de Málaga consiste en un recinto cimentado y cerrado adyacente al Aeropuerto de Málaga, dotado de: vallado perimetral metálico, cuatro casetas de obra con oficinas, servicios higiénicos y un comedor para el personal, puertas correderas para vehículos, depósitos, surtidores y extractores de combustibles, un tren de lavado, una caseta técnica, un sistema de cámaras de vigilancia, una estructura de aspirado dotada de equipos para tal cometido, productos de limpieza de vehículos y material de limpieza. La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción contra la empresa DIRECCION001. porque no traslado su intención de no subrogación de la plantilla de DIRECCION004 ni a los representantes legales ni al Comité de Empresa. Se cuenta con una maquinaria para hacer matrículas de los vehículos. La gasolinera la aporta DIRECCION005.

( Hechos probados números 10 a 14 de la Sentencia nº 206/2017, de 09/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 en los autos nº 41/17 sobre despido:

"10º En fecha 22 de febrero de 2017 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM000 a DIRECCION009. proponiendo la imposición de una sanción de 1.250,00 € de multa, por la comisión de una infracción calificada de grave tipificada en el artículo 7, apartado 7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por no facilitar información económica de la sociedad solicitada por el comité de empresa y no facilitar toda la información exigida por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con infracción de los artículos 44.6.c) y d) y 44.8, así como 64.4.a) del ET en relación con el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora-.

11º Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM001 a DIRECCION005. proponiendo la imposición de una sanción de 2.046,00 € de multa, por la comisión de una infracción calificada de grave tipificada en el artículo 12, apartado 13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por no adoptar la empresa las medidas de coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales, con infracción del artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 apartado 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora-.

12º Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM002 a DIRECCION011. proponiendo la imposición de una sanción de 3.125,00 € de multa, por la comisión de una infracción calificada de grave tipificada en el artículo 7, apartado 7 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por no facilitar información económica de la sociedad solicitada por el comité de empresa y no facilitar toda la información exigida por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con infracción de los artículos 44.6.c ) y d ) y 44.7 y 44.8 del ET en relación con el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora-.

13º Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM003 a DIRECCION011. proponiendo la imposición de una sanción de 14.500,00 € de multa (por dos infracciones) y 5.000,00 € (para cada una de las otras tres infracciones), con responsabilidad solidaria de DIRECCION005, por la comisión de cinco infracciones calificadas de graves, tipificadas en el artículo 12.16 f ), 12.16 , 12.8 , 12.2 y 12.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por no facilitar medios ni formación en materia de prevención de riesgos laborales, no realizar reconocimientos médicos conforme a la normativa de prevención y por incumplimiento de la obligación de evaluar los riesgos a los que se encuentran sometidos los trabajadores en la realización de sus actividades, con incumplimiento de la normativa reflejada en el acta -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora-.

14º Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM004 a DIRECCION011. proponiendo la imposición de una sanción de 3.125,00 € de multa, por la comisión de una infracción calificada de grave tipificada en el artículo 50, apartado 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por perturbación a la labor inspectora con infracción del artículo 18.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el artículo 50.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto -documento nº 12 del ramo de prueba de la actora-.""

( Documentos números 4 y 5 del ramo de DIRECCION002.:

Por la Inspección de Trabajo se inició expediente, por las actas de liquidación números 112019009801823 a 412019009803489, de fecha 30 de octubre de 2019, practicadas a la empresa DIRECCION002., acumuladas, habiéndose dictado resolución que confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada, por diferencias en la aplicación de convenio colectivo, y por no haber cotizado por descanso semanal devengado y no disfrutado por varios trabajadores afectados. Expediente nº NUM005.

La sanción es firme y ha sido abonada por DIRECCION002.

Décimo.- Convenio colectivo aplicable.

El Convenio Colectivo aplicable ha sido objeto de sucesivos análisis en las distintas sentencias recaídas:

( Hecho probado 6º de la Sentencia nº 206/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, en los autos número 41/17 :

"En fecha 31 de agosto de 2009 se publicó en el BOE el V Convenio Colectivo General de Aparcamientos y Garajes, de ámbito nacional. En fecha 31 de octubre de 2011 se publicó en BOJA el Convenio Colectivo del sector de Aparcamientos y Garajes, de ámbito autonómico. En fecha 25 de octubre de 2011 se publicó en BOE el Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION029. Mediante sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 1 de abril de 2016 se declaró nulo el Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION029. publicado en BOE el 25 de octubre de 2011. En fecha 25 de septiembre de 2015 se publicó en BOE el Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION009. Mediante sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2016 se declaró la nulidad del Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION009. publicado en BOE el 25 de septiembre de 2015 -documentos nº 1 y nº 2 del ramo de prueba de la actora-. En fecha 17 de mayo de 2017 se publicó en BOE el VI Convenio Colectivo General de Aparcamientos y Garajes, de ámbito nacional."

( Hecho Probado 12º de la Juzgado de lo Social número 1 de Málaga. Autos 141/2020 y documento número 9 de la parte actora:

"12º.- En fecha 4 de diciembre de 2019 se extendió acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la comisión de conciliación mediación del Sercla, habiéndose alcanzado acuerdo entre el comité de huelga y la empresa DIRECCION004., para aplicar a los trabajadores de la provincia de Málaga, el convenio colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes 2016-2020 desde el 1 de enero de 2020 en su integridad (condiciones socio-laborales, tablas y estructura salarial) Por auto de 5.12.19 el Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga homologó transacción judicial en la cual se acordaba entre el comité de huelga y la empresa DIRECCION004., aplicar a los trabajadores de la provincia de Málaga, el convenio colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes 2016-2020 desde el 1 de enero de 2020, incluidos los efectos económicos."

( Hecho Probado 18º de la Juzgado de lo Social número 1 de Málaga. Autos 141/2020 :

"18º.- El Juzgado de lo Social nº 9 dictó sentencias el 6.3.17 y 5.9.18 . (demandantes David y Damaso). En la segunda declaraba que el C.C. aplicable a los trabajadores de DIRECCION012 ( DIRECCION005), anterior adjudicataria, era el II C.C. de Aparcamientos y Garajes. Estas sentencias fueron confirmadas por el TSJA. La empresa DIRECCION012 ( DIRECCION011.) había prestado los mismos servicios que DIRECCION004 con anterioridad para la empresa Europcar. El Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga dictó sentencia el 7.7.10 en la que declaró que el C.C. aplicable a las relaciones de los trabajadores con SIAL Servicios Auxiliares, anterior adjudicataria del servicio, era el C.C. general de Garajes y Aparcamientos. En sentencia de 9.6.17 declaró la sucesión de empresas entre DIRECCION030., anterior adjudicataria, y DIRECCION011 ( DIRECCION012)."

( SENTENCIA Nº 345/18 En la Ciudad de Málaga a 5 de Septiembre de 2018 , del juzgado 9, seguidos a instancias de D. David y D. Damaso Contra la empresa DIRECCION012 ( DIRECCION011), desistiéndose de DIRECCION004 sobre CANTIDAD con el nº 165/18:

Hecho probado Segundo:

"Segundo: Que la relación laboral se regía por el convenio colectivo de Sial de Servicios Auxiliares SL , por sentencia de la Audiencia Nacional publicada en el BOE de 29-4-16, en materia de impugnación de convenio colectivo se declaró nulo el convenio. DIRECCION009 tenía convenio de empresa que fue declarado nulo por sentencia 59/16 de la Audiencia Nacional ."

( Hecho probado 25 de la Sentencia nº 217/2020, de 09/10/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga en los Autos 222/2020 , en el que varios trabajadores demandan a las empresas DIRECCION004, DIRECCION001. y DIRECCION005 POR DESPIDO, en el que recayó Sentencia en fecha 09/10/2020

"25º En fecha 4 de diciembre de 2019 se extendió acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la comisión de conciliación mediación del Sercla, habiéndose alcanzado acuerdo, entre el comité de huelga y la empresa DIRECCION004. para aplicar, a los trabajadores de la provincia de Málaga, el convenio colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes 2016-2020 desde el 1 de enero de 2020 -folios 485 a 488 y 1.725 a 1.731-."

( La sentencia nº 1589/2021del TSJ de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Málaga, de 13/10/2021 . Recurso de Suplicación 1409/2021 contra la Sentencia del procedimiento 141/20 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga analizó igualmente la cuestión:

"(...) el Juzgado de lo Social nº 9 en su sentencia de 5.9.18. determinó que era aplicable a las empresas adjudicatarias de este servicio el C.C. de ámbito autonómico de aparcamiento y garajes, sentencia que fue confirmada por nuestro TSJA. Este C.C. en su art.29 dispone "Las partes signatarias firman el presente convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores del sector, para lo cual se establece en el presente artículo un mecanismo de subrogación empresarial por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, a través de contrata, de tal forma que el personal de la empresa cedente de la actividad, pasarán a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que en el mismo se establecen. En lo sucesivo, el término "contrata" engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica un concreto servicio o actividad parcial o total que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, u otro tipo de entidad o persona física, sea cualquiera la forma jurídica que adopten en los siguientes supuestos: Finalización, pérdida, rescisión, rescate o reversión de una contrata, y cualquier otra figura o modalidad, así como división o agrupación de contratas, referidos siempre a un centro concreto de trabajo, que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas para llevar a cabo cualquiera de las actividades contempladas en el ámbito funcional del presente convenio colectivo....". En consecuencia procede la condena de DIRECCION001" como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida (...)"

( DIRECCION001 tiene C.C. propio.

( La práctica totalidad de los actores ha alcanzado acuerdo homologado judicialmente con la empresa DIRECCION004. en el sentido de aplicar el II convenio colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de aparcamientos y garajes a partir de 1 de enero de 2020.

Bloque documental número 3 del Tomo uno de la parte actora.

( En la Resolución del Expediente nº NUM005 (Documento número 4 del ramo de DIRECCION002.) se recoge lo siguiente:

"SÉPTIMO.- El relato fáctico de las actas de liquidación reseñadas pone de manifiesto que éstas han sido emitidas por las diferencias de cotización constatadas, respecto a los trabajadores que constan en la relación nominal de trabajadores que se adjunta a las actas de liquidación, durante el período de octubre de 2014 a diciembre de 2018, al no haber incluido en las correspondientes bases de cotización las cuantías siguientes:

"1.- En el caso de los trabajadores que prestan servicios en la provincia de Madrid, se comprueba que la empresa ha aplicado unas bases de cotización inferiores a las retribuciones que debieron de percibir de acuerdo con los salarios fijados en el Convenio Colectivo de Madrid para la actividad de "alquiler de vehículos con o sin conductor" publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM), de 11 de octubre de 2014 y 24 de junio de 2017, teniendo en cuenta la categoría profesional facilitada por la empresa para cada uno de los trabajadores afectados.

2.- En relación con los trabajadores de la provincia de Málaga, en las actas de liquidación objeto de la presente resolución, se recogen las diferencias derivadas de la falta de inclusión en las correspondientes bases de cotización de la totalidad del plus de transportes fijado en el Convenio Colectivo de Alquiler de Vehículos con y sin Conductor para la provincia de Málaga publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga (BOMP) el 26 de octubre de 1997 y 15 de abril de 2008 que se considera aplicable.

(...)

Para elaborar la presente resolución, se entiende necesario efectuar un análisis de las alegaciones planteadas por la empresa en oposición al contenido de las mencionadas actas de liquidación.

PRIMERA ALEGACIÓN: La empresa manifiesta su desacuerdo con la aplicación del Convenio colectivo de Empresas de Alquiler de Vehículos con y sin Conductor que para los centros de trabajo radicados en las provincias de Madrid y Málaga predica el funcionario actuante. A su entender, el Convenio Colectivo aplicable ha de venir determinado por la actividad real realizada por la empresa, consistente en la limpieza de vehículos y no por el objeto social de la mercantil, único dato que, a su entender, ha sido tenido en cuenta en las actas de liquidación objeto de la presente resolución. Como prueba de la actividad real realizada por la empresa, se aportan copia de los contratos de prestación de servicios celebrados con los rent a car y cuyo objeto, según lo manifestado por la mercantil, es "el lavado de los vehículos que un tercero arrienda".

Es esa actividad real única, en palabras de la empresa, lo determinante para concluir que, de acuerdo con su actividad organizativa, productiva y económica, la norma convencional citada no resulta de aplicación.

Frente a ello, hay que indicar que tal como consta en las actas de liquidación que nos ocupan, se concluye que son de aplicación las normas sectoriales citadas por varias circunstancias y no sólo porque el lavado de vehículos figure entre su objeto social. Así se señala que:

De hecho, la empresa aplica a sus trabajadores el citado Convenio, ya que los conceptos salariales que les abona coinciden con los conceptos retributivos que los Convenios de Madrid y Málaga establecen, y además clasifica a su personal de acuerdo con las categorías profesionales recogidas en los citados Convenios.

La propia empresa declara a la Seguridad Social que su actividad es la de "alquiler de vehículos con y sin conductor", por lo que, a efectos de su cotización por Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional (AT y EP) declara el código CNAE 7711 correspondi9ente a "alquiler de automóviles y vehículos de motor ligero" y viene efectuando la cotización por dicha contingencia por los tipos correspondientes al citado código CNAE.

Además de ello, analizada la documentación aportada por la empresa al objeto de probar que su actividad consiste única y exclusivamente en el lavado de vehículos, se observa lo siguiente:

1.- Pese a que la empresa manifiesta aportar contratos con distintas empresas de rent a car de entre las múltiples empresas a las que presta servicios, lo cierto es que sólo aporta dos contratos para la prestación de servicios con una única empresa, DIRECCION031. uno de 1 de noviembre de 2016 y otro de 26 de septiembre de 2017.

2.- Analizado el contenido de los mismos, y según consta en su cláusula segunda, los contratos tienen como objeto "la ejecución por parte de DIRECCION002. para DIRECCION031. de los servicios de LIMPIEZA INTERIOR, LAVADO EXTERIOR, RPOSTAJE, REVISIÓN DE MANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS Y TRASLADO DE VEHÍCULOS ENTRE INSTALACIONES DE DIRECCION031"

En concreto, en la página 10 del contrato se indica:

"Servicios a realizar"

Los servicios solicitados son los siguientes: LIMPIEZA Y REVISIÓN DEMANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS, según trabajo estandarizado aprobado por DIRECCION031, y TRASLADO DE VEHÍCULOS: Circuito Completo de Flota. Cualquier otro servicio adicional se concretará mediante pedido complementario.

Los servicios de Limpieza y Revisión de mantenimiento de Vehículos comprenden:

Realización de una limpieza interior, lavado exterior, repostaje y revisión de mantenimiento de los vehículos.

Los servicios de traslado de vehículos- Circuito Completo de Flota comprenden:

Realización de tareas relativas a la puesta a disposición de los vehículos de alquiler en el momento y lugar adecuado según las planificaciones definidas por cada estación, de acuerdo con los estándares de calidad de DIRECCION031.

Cualquier otro servicio adicional se concretará mediante pedido complementario".

Además de ello, en el Anexo 1 de cada uno de los contratos se establece el procedimiento a seguir y las tareas a realizar en cada uno de los servicios, especificándose tareas tales como revisar que la carrocería no tiene grandes daños o que los neumáticos no presentan deficiencias detectables a simple vista, comprobar los niveles de agua y aceite, revisar y reponer la documentación del vehículo, etc. En otros anexos se fijan los precios por los traslados de vehículos entre los distintos aeropuertos y estaciones de tren en las que DIRECCION031 presta servicios.

En definitiva, DIRECCION002. no sólo lleva a cabo una actividad de limpieza de vehículos, sino que realiza todas las tareas necesarias y nucleares para la actividad de alquiler de coches, que no es otra que la puesta a disposición del vehículo al cliente, su recepción y su posterior acondicionamiento para el siguiente cliente.

Como consecuencia de todo ello, se concluye que en las provincias de Madrid y Málaga es de aplicación el Convenio Colectivo de Alquiler de Vehículos con y sin Conductor".

Décimo primero.- DIRECCION001. adquirió material y maquinaria para la prestación del servicio.

Hecho probado 13 de la Sentencia nº 1/21, de 07/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga en los Autos 141/2020 .

Décimo segundo.- La empresa DIRECCION012 ( DIRECCION011.) había prestado los mismos servicios que DIRECCION004 con anterioridad para la empresa DIRECCION005.

El Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga en sentencia de 9.6.17 declaró la sucesión de empresas entre DIRECCION030., anterior adjudicataria, y DIRECCION005

Hecho probado 18 de la Sentencia nº 1/21, de 07/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga en los Autos 141/2020 .

Décimo tercero.- Cargos de representación.

Los actores vienen ostentando (o han ostentado durante el año inmediatamente anterior a su despido) los siguientes cargo de representación de los trabajadores:

- David: Presidente del Comité de Empresa de DIRECCION001. y miembro del Comité, perteneciente al Sindicato Andaluz Integral de Servicios (en adelante SAIS), y Delegado de Prevención.

- Damaso: secretario del Comité de Empresa de DIRECCION001. y miembro del Comité, perteneciente al Sindicato Andaluz Integral de Servicios (en adelante SAIS), y Delegado de Prevención.

- Cornelio: miembro del Comité de Empresa de DIRECCION001. perteneciente al Sindicato SAIS.

- Clemente: miembro del Comité de Empresa de DIRECCION001. perteneciente al Sindicato SAIS.

- Cipriano: miembro del Comité de Empresa de DIRECCION001. perteneciente al Sindicato SAIS, y Delegado de Prevención.

- Armando: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Celso: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Anton: afiliado al Sindicato SAIS con guarda legal de una menor y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Carmelo: afiliado al Sindicato SAIS con guarda legal de una menor y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- María Rosario: afiliada al Sindicato SAIS con guarda legal de un menor y candidata en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Bernardo: afiliado al Sindicato SAIS.

- María Dolores: afiliada al Sindicato SAIS con guarda legal de un menor y candidata en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Benjamín: afiliada al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Ariadna: afiliada al Sindicato SAIS y candidata en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS, con alguna discapacidad reconocida.

- Avelino: afiliado al Sindicato SAIS y Delegado Sindical de la LOLS del SAIS.

- Augusto: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Ángel Jesús: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Arsenio: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Eladio: afiliado al Sindicato SAIS y candidato en la lista proclamada en el proceso electoral del SAIS.

- Eliseo: afiliado al Sindicato SAIS.

En el proceso electoral iniciado el 18/07/2019 a Comité de Empresa de Málaga y provincia. Dicha candidatura de CCOO no fue proclamada por la Mesa Electoral. Por Laudo dictado el 19 de diciembre de 2019, se anuló la decisión de la Mesa de excluir y no proclamar dicha candidatura, retrotrayendo el proceso electoral al momento de proclamación de candidaturas y dejando sin efecto la exclusión de la candidatura del sindicato Comisiones Obreras.

Formulado recurso jurisdiccional su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, con el número de autos 42/2020, el acto del juicio, previsto para el 16 de septiembre de 2020 , fue suspendido.

Hechos no debatidos. Documento número 13 del ramo de la parte actora. Hecho probado nº 26 de la Sentencia nº 1/21, de 07/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga en los Autos 141/2020 .

Décimo cuarto.- DIRECCION002. prestaba también servicios a DIRECCION032. Testifical de doña Adoracion.

Hecho Décimo Cuarto de la Sentencia dictada por mí en el procedimiento número 599/2021 del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga .

Décimo quinto.- La "campa" se ha continuado usando por DIRECCION002.

El parking de DIRECCION016 se sigue usando por los trabajadores de DIRECCION002.

Interrogatorio de don David,

Décimo sexto.- DIRECCION002. está haciendo lo mismo que hacía DIRECCION004. y después DIRECCION014, el mismo servicio con los medios del cliente (parking, campas, buzones).

Interrogatorio de don Luciano.

Décimo séptimo.- DIRECCION003. tiene como Administrador Único a don Pelayo, tiene como objeto social, entre otros, el lavado y abrillantado interior y exterior de vehículos, su movimiento por todo el territorio nacional e internacional, así como el alquiler, compra y venta de vehículos nacionales e internacionales, parking de vehículos, taller de chapa, pintura y mecánica así como el transporte de mercancías; la explotación de bares, restaurantes, cafeterías y demás establecimientos de hostelería, con domicilio en DIRECCION033, CAMINO000, NUM014; constituida por tiempo indefinido mediante escritura otorgada en Málaga, ante el Notario don Miguel Olmedo Martínez, el día 21/03/2007

DIRECCION000. tiene como Administrador Único a don Pelayo, tiene como objeto social, entre otros, el lavado y abrillantado interior y exterior de vehículos, su movimiento por todo el territorio nacional e internacional, así como el alquiler, compra y venta de vehículos nacionales e internacionales, parking de vehículos, etc. Tiene su domicilio en Málaga, DIRECCION019, NUM015, EDIFICIO000, Oficina NUM016. Constituida por tiempo indefinido mediante escritura otorgada en Málaga, ante el Notario don Miguel Olmedo Martínez, el día 28/12/2011.

Poderes para pleitos aportados.

Décimo octavo.- Los actores presentaron Papeleta de conciliación el día 12/04/2021.

Décimo noveno.- La demanda se registró el 19/04/2021.

QUINTO.- Los demandantes, DIRECCION003 y DIRECCION014 anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar los escritos de interposición y formularse impugnación por aquéllos y por DIRECCION004, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.- El 9 de junio de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 1036/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de octubre de ese año.