Sentencia Social 682/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1870/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO : El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, y sufrió accidente de trabajo cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual, situándose en Incapacidad Temporal, y en base al referido accidente de trabajo reclamó en vía jurisdiccional indemnización por daños y perjuicios, sin alcanzar éxito en la instancia, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por accidente de trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 24.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, 4, 8,, 10, 110 y 111, 1104 y 1902 del Código Civil, correlativos preceptos reguladores que cita, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la empresa demandada no ha cumplido con la carga de la prueba de haber adoptado las medidas de prevención y supervisión y vigilancia, y solicitando nulidad de actuaciones, y subsidiariamente la estimación de la demanda sobre responsabilidad civil por infracción de normas de prevención de riesgos laborales y condena solidaria a abonar al actor en la suma de 761.617,50 euros, más intereses legales del art. 20 LCS, y costas.

TERCERO : En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita la parte recurrente la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de las normas procesales que cita la infracción del art. 83 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, realizando diversas alegaciones denunciando la indebida suspensión del acto del juicio, lo que le provoca indefensión.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala la de que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala no aprecia, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, que quedaran conculcados los preceptos invocados y concluye que la alegada indebida suspensión del acto del juicio no constituye vicio procesal esencial determinante de nulidad de actuaciones.

En consecuencia, no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación resolviendo los restantes motivos del Recurso de Suplicación, sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación y adición de los hechos probados que indica con una redacción que propone respectivamente, que se dan por reproducidas, de manera que recoja las circunstancias que describe relativas al Plan de seguridad y otras circunstancias que expone, que la empresa demandada no dio instrucciones, omisión de medidas de prevenció sobre líquidos e inflamables..., y en base a la documental y pruebas que cita, atestado policial, prueba testifical, Plan de seguridad obrante en las actuaciones..., con cita de los folios 272, 302, 373, 369, 375 y 394 y demás folios y pruebas que invoca, y realizando diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, dado que no llega a cumplir el de evidenciar por documental o pericial invocada y de forma directa y clara e indubitada el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, habiendo sido ya tenidos en cuenta y valorados todos los documentos invocados por el magistrado de instancia, no siendo hábil en esta vía la prueba testifical, y dado que la revisión de los hechos probados interesada carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, y recogiendo y dando por reproducidos en los hechos probados, y explicanfo en los Fundamentos de derecho la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, todos los indicados documentos, así como el Plan de seguridad, atestado, prevención de riesgos laborales, y demás documentos relevantes, permaneciendo intactas las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de revisión de los hechos probados.

QUINTO : De acuerdo con reiterada doctrina judicial, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1793/11, 1545/14, 451/18 y 501/2022, en materia de accidentes de trabajo pueden coexistir diversas responsabilidades previstas en diferentes ramas del ordenamiento jurídico:

a) las sociales estrictas derivadas de la calificación de accidente de trabajo, cubiertas por las prestaciones de Seguridad Social establecidas para esta contingencia o como mejoras voluntarias pactadas a cargo de la empresa;

b) la también social pero con base en la existencia de una infracción administrativa sobre normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de recargo de todas las prestaciones económicas de S.S. que correspondan al accidentado;

c) la administrativa estricta por la infracción a que acabamos de aludir, sancionable por la Administración con multa;

d) la responsabilidad civil, bien la contractual fundada en el art. 1101 CC que hace responsable al empresario como "deudor de seguridad", bien la extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del propio Código, y

e) la responsabilidad penal para el caso de que la conducta observada en la producción del accidente constituya delito o falta reprochable a alguno de los intervinientes.

Ejercitó la parte actora en la demanda acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, la responsabilidad civil a que se alude en el apartado d) anterior, y al no tener éxito en la instancia se alza en esta vía, invocando en el motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación los preceptos que cita y reclamando la responsabilidad del empresario por incumplimiento de los deberes de seguridad en el trabajo que recoge la Ley de Prevención de riesgos Laborales.

La doctrina unificada, contenida entre otras en la STS de 30-6-10 en RCUD 4123/2008 Roj: 4801/2010, que ya ha sido recogida por la Sala entre otras en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.841/08, 1793/11, 138/12, 1545/14 y 451/18, y que asimismo se recoge en la sentencia recurrida, declara que "Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la "absorción", por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; ...Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas". Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener- para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia...TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral"de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción decuantas medidas sean necesariaspara la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivasdeberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE , tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1["el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo,en la medida en que sea razonablemente viable".

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 712/15, declara que "La responsabilidad civil o patrimonial ha sido aludida tradicionalmente por la legislación de seguridad y salud en el trabajo, pero -al igual que la responsabilidad penal, y a diferencia de la responsabilidad administrativa- no ha sido regulada directamente por este tipo de normas, que han remitido, tácita o expresamente, a la normativa común recogida en el Código Civil. Este mismo esquema de regulación se ha plasmado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que inserta la responsabilidad civil en el cuadro de posibles responsabilidades en esta materia pero que no entra en su regulación, salvo en algún aspecto instrumental, como el de su compatibilidad con otras responsabilidades ( art. 42 LPR). Las reglas que el Código Civil dedica a la responsabilidad patrimonial se encuentran, en concreto, en dos grupos de preceptos. Por un lado, en los artículos 1101 Código Civil y siguientes, que consagran la responsabilidad " contractual", y, por otro lado, en lo que aquí nos interesa, en los artículos 1902 C.C., que contemplan la " responsabilidad extracontractual" o " aquiliana", de la que se deduce, básicamente, que " el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". Para el ejercicio de demandas de responsabilidad patrimonial se requiere la concurrencia de tres elementos: " un elemento subjetivo", que según la jurisprudencia está representado por un hacer u omitir que se sitúa fuera de la cautela y previsión que exige el ordenamiento, o que aconsejan las pautas socialmente aceptadas (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874); un " resultado dañoso", en cuanto la responsabilidad sólo surge si se producen daños y perjuicios a otra persona y un " nexo causal" o relación de causalidad entre la actuación del sujeto y ese resultado (TS civil 11 mayo 1996, A. 3874). En el ámbito específico de la seguridad y salud en el trabajo lo normal es que las reclamaciones de responsabilidad se planteen entre las partes de un contrato (de trabajo) del que nacen (como consecuencia de las normas que le son aplicables) obligaciones de seguridad e higiene y, en especial, un deber genérico de seguridad a cargo del empresario. La producción de daños por incumplimiento de las mismas, o por cumplimiento defectuoso mediante dolo o negligencia, podría dar lugar, en consecuencia, a responsabilidad contractual. Pero no siempre es factible acreditar la existencia de una obligación concretamente referida a los daños producidos, ni un cabal incumplimiento de la misma. Más sencillo suele ser, por ello, conectar los daños a la situación de riesgo que suele generar el desarrollo de la actividad empresarial y de la que responde el empresario, o a una falta de diligencia de éste o de sus encargados en la aplicación efectiva de medidas de prevención, dando lugar así a la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Mayor facilidad puede que ofrezcan, por ello mismo, las acciones de responsabilidad extracontractual, que, pese a estar formuladas de una forma tan genérica, pueden ser utilizadas también en el ámbito especifico de la seguridad y salud en el trabajo. Para ponerlas en marcha basta, simplemente, que se causen daños a otro mediando culpa o negligencia, lo cual puede producirse por no aplicación o defectuosa aplicación de medidas de prevención y protección. Téngase en cuenta que se trata de medidas muy amplias, por lo que la responsabilidad puede generarse por conductas muy variadas. Mucho más si se repara en la tendencia jurisprudencial a revestir este tipo de responsabilidad de una dimensión cuasiobjetiva, especialmente en aquellos ámbitos en los que, como sucede en la empresa, las situaciones de riesgo son poco menos que consustanciales. En cualquier caso, uno de los grandes interrogantes que tradicionalmente ha planteado la responsabilidad patrimonial es el que se refiere al elemento intencional o volitivo; la cuestión no es otra, por decirlo más claramente, que el alcance real de la exigencia de culpa o negligencia que aparece en los correspondientes textos legales. La concurrencia de alguna clase de culpa parece elemento imprescindible en las demandas de responsabilidad contractual, ya que, según el artículo 1101 C.C., tal responsabilidad nace del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, mediante dolo o negligencia. No parece que en el ámbito concreto de la seguridad y salud en el trabajo pueda llegarse a una conclusión distinta. De todas formas, la exigencia de culpa típica de la responsabilidad extracontractual ha sido extraordinariamente flexibilizada por la jurisprudencia, que, debatiéndose entre las exigencias del " principio culpabilístico", que exige culpa del causante, y los principios propios de la responsabilidad objetiva, que atiende sólo al resultado, ha llegado a configurar en este ámbito una especie de responsabilidad " cuasiobjetiva". La jurisprudencia, en efecto, partiendo de las exigencias formales del art. 1902 C.C. se ha ido acercando progresivamente al principio de responsabilidad objetiva, y aunque no ha abandonado por completo el requisito de voluntariedad y culpabilidad en el sujeto causante, de tal manera que no sólo atiende al resultado sino también a la conducta, también es cierto que ha ido reduciendo de modo progresivo la importancia de la voluntad del sujeto en la atribución de responsabilidades. Tal proceso se ha fraguado mediante la utilización de diversas técnicas. Un papel esencial ha jugado a estos efectos la " teoría del riesgo" fundada en la presunción de que determinadas actividades generan una serie de riesgos de los que debe responder el director o patrocinador de las mismas. Con ese punto de partida se llega a una especie de " objetivación del elemento culpabilístico" y a la exigencia de responsabilidad aun en el caso de que la conducta sea inicialmente lícita, siempre que tenga lugar " en actividades que encierran un evidente riesgo". Condensando de alguna manera esos razonamientos, puede decirse que la jurisprudencia, sin negar que el artículo 1902 " descansa en un principio básico culpabilista", ha precisado " que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esta diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además, al sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio". (TS, Sala Civil 3 de julio de 1998). En la valoración de la culpa también pueden incidir otros factores, desde luego. Baste recordar, la directriz que se deriva, a estos efectos, del art. 5.4 de la Directiva 89/391/CE, que permite a los Estados miembros establecer la exclusión o disminución de responsabilidad de los empresarios " por hechos derivados de circunstancias que le sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencia no hubieran podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada". Pues bien, entre estos factores que modalizan o atenúan la responsabilidad puede figurar, en primer término, la conducta de la víctima, cuya culpabilidad puede suponer o bien la exoneración de responsabilidad del imputado (TS civil 31 de octubre de 1998), o bien la minoración de la misma mediante la aplicación del principio de " compensación de culpas" entre víctima y causante (TS civil 26 de mayo 1994, A. 3749, y 24 de enero 1995), o bien el uso de la facultad moderadora que las normas reconocen al juez, explicitada sobre todo, en el artículo 1103 C.C./TS 18 de septiembre de 1998). Se deben recordar, ahora, los siguientes preceptos legales de aplicación: a) Con carácter general, el artículo 4,2,d) del Estatuto de los Trabajadores , que establece que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otras cosas, a: "... su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene". b) El artículo 19,1 de la citada norma sustantiva, que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. c) El artículo 14.1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, que establece que: " 1.- Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales". "2.- En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo". Se señala en alguna jurisprudencia unificada, (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-10 ), que esa obligación de protección que tiene atribuida el empresario, en cuanto que tiene que ser eficaz, conduce a que ese deber de protección se entienda como " incondicionado y prácticamente ilimitado", toda vez que, conforme a otra doctrina jurisprudencial "d eben de adoptase las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS de 8-2-01)."

También es doctrina de aplicación referida a la carga de la prueba la que declara que "en materia de carga probatoria establece la STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014) --, que " En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de esta Sala, cuyo doctrina se refleja en el art. 96.2 LRJS (EDL 2011/222121), "se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), que "la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)", aplicando la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto concretamente a la carga de la prueba , "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC (EDL 1889/1), del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv (EDL 2000/77463), tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC (EDL 1889/1) y 15.4 LPRL) (EDL 1995/16211), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", destacando expresamente que "La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS. (EDL 2011/222121).., en el que se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012).".

SEXTO : Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1).- el demandante presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada FRIO INDUSTRIAL GARNACHO S.A. desde el 12/11/2013, con la categoría profesional de Ayudante de Montaje (contrato de trabajo -folios 93 a 95-), sufriendo accidente laboral el día 25/04/2018 en el establecimiento/supermercado de MERCADONA S.A. sito en C/ Villanueva del Rosario de Málaga, durante la instalación de Máquinas de Frío Industrial en dicho establecimiento de Mercadona.

2).- A raíz del accidente de trabajo se incoa Diligencias Previas nº 1998/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga (folios 267 a 511), concluido por Auto de 08/11/2018 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

La policía nacional tras la oportuna investigación, concluye (folios 275 y 276):

1.- Se desconoce el tipo de líquido ingerido, refiriéndose en los distintos juicios clínicos, la ingesta de cáusticos.

2.- Como consecuencia del tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos (25 de abril de 2018) hasta que son conocidos por los diferentes responsables de los trabajadores (con fecha 02/05/2018, la empresa Frío Industrial Garnacho notifica a Mercadona la incidencia ocurrida), no se activó ningún protocolo por posible accidente laboral.

3.- Hay ausencia total de vestigios y cámaras de grabación (en el momento de la reforma no estaban instaladas).

4.- Pese a la negación en su declaración policial de Sergio se presume efectivamente la existencia de la botella con la inscripción " Asunción", toda vez que diferentes testigos así lo manifiestan: la propia declarante ( Asunción) indica que rotulaba la botella con su nombre, Benito por las manifestaciones del propio Sergio, así como igualmente aparece tal extremo en la Historia Clínica, dato que los facultativos han podido conocer por manifestaciones de la propia víctima.

No obstante lo anterior, no se puede saber si la propia Asunción, o cualquier otro trabajador de otra empresa subcontratada en la reforma, pudo usar la botella de plástico rotulada con la inscripción " Asunción" para rellenarla de algún líquido corrosivo con el que estuviese trabajando.

5.- Según se desprende de las diferentes declaraciones testificales, Mercadona ponía agua embotellada a disposición de los trabajadores. No obstante, resulta altamente improbable que dichas botellas hayan podido ser manipuladas previamente a la apertura por cada uno de los trabajadores que hacían uso de tal servicio.

6.- Debido al tiempo transcurrido de los hechos y observadas las distintas declaraciones, parece que tanto el perjudicado como empresas afectadas han podido modificar o variar algunos detalles a declarar con lo que realmente sucedió, a los efectos meramente objetivos de posibles indemnizaciones y/o evitar cualquier posible responsabilidad.

7.- Aunque resulta palmaria la existencia de una botella de plástico, con la inscripción " Asunción", en cuyo interior alguien depositó alguna clase de líquido corrosivo a los efectos meramente de disponer de una cantidad manejable para su uso en las labores de reforma y limpieza, esta instrucción no puede acreditar la autoría.

3).- La empresa FRIO INDUSTRIAL GARNACHO S.A. en fecha 19/06/2013 entrega al trabador Dº Sergio información sobre prevención de Riesgos Laborales (folio 599), así como equipos de protección individual (folio 598).

Constan Certificados de ANP SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO S.L. de fecha 18/07/2012 (folio 593) y 30/10/2012 (folio 594) que el trabajador Dº Sergio ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales.

Consta al folio 595 Diploma expedido en fecha 31/10/2016 por la entidad CUALTIS a favor del trabajador Dº Sergio de realización con aprovechamiento el curso Nivel Básico de Prevención de Riesgos Laborales de las Actividades del Metal en la Construcción.

Consta Certificado de fecha 09/03/2018 de la entidad CUALTIS de realización al trabajador Dº Sergio examen de salud resultando apto para realizar su trabajo de técnico Instalador (folio 597).

Que la empresa FRIO INDUSTRIAL GARNACHO S.A. tiene concertada con la entidad CUALTIS el servicio de prevención de riesgos laborales (folios 590 a 592).

4).- Consta en los folios 524 a 529 informe del accidente en obra de CSP Coordinación en Materia de Seguridad y Proyectos expresando que "Esta CSSFEO no puede dar una causa del accidente y queda a la espera de que el Cuerpo médico esclarezca que ha podido causar tantas lesiones", agregando que "Se verifica que los productos de la limpieza están en cuarto con llave custodiadas por el recurso preventivo de la empresa Ávila Limsama, Emilia, que además nos explica como producen a la hora de repartir el producto y las tareas. Llevando a cabo un correcto procedimiento, según lo tenemos pactado. Se recuerda a los operarios de la limpieza que está totalmente prohibido manipular los envases de los productos de limpieza".

5).- Consta en el folio 614 informe de marzo de 2019 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del accidente de trabajo objeto del procedimiento, que se tiene aquí por reproducido, destacar "Dadas las declaraciones de las personas entrevistadas, la imposibilidad de haber realizado comprobaciones en la obra la carencia de pruebas, no se pude determinar con certeza lo que ocurrió. Por lo tanto, no se puede con los datos existentes determinar la responsabilidad administrativa de ninguna empresa en el accidente de trabajo. Existe un procedimiento judicial sobre el accidente que en caso de concretar las pruebas y hechos podrá depurar en su caso algún tipo de responsabilidad".

Consta en los folios 617 a 626 informe de fecha 05/07/2019 de investigación del accidente de trabajo efectuado por la entidad CUALTIS, expresando como causas que han concurrido en el accidente:

- Causa 1 Factores de Comportamiento: posibles actos inseguros de los operarios: beber líquido sin saber fehacientemente que es lo que bebía. Desconocimiento de la procedencia de la botella.

- Causa 2: Producto peligroso no identificado (en origen): probablemente la botella contendría algún producto químico agresivo, manipulada por otras empresas que confluían en el centro de trabajo.

Se recomienda la formación e información de los trabajadores conforme a los artículos 18 y 19 de la Ley 31/95, haciendo hincapié en la necesidad de seguir escrupulosamente las normas de alimentación durante el trabajo: no comer, durante las tareas; antes de la ingesta de bebida o comida asegurarse del contenido apto de la misma.

6).- Con motivo del accidente de trabajo, el INSS mediante Resolución de fecha 25/06/2020 ha reconocido a Dº Sergio pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo del 100% de una base reguladora de 1.442,62 euros, derivada de accidente de trabajo, conforme al siguiente cuadro residual: Perforación gástrica, desnutrición calórico proteica severa, estenosis esofágica (folios 98 a 102).

7).- El Plan de Seguridad de la reforma del supermercado de Mercadona donde acontece el accidente de trabajo obra en los folios 299 a 429.

Consta Acta Aprobación del Plan de Seguridad y Salud (folio 572), Acta de Adhesión al plan de seguridad subcontrata (folio 573), Libro subcontratación Instalación C/ Villanueva del Rosario (folios 574 a 577).

Que MERCADONA S.A. como promotora de la obra de mejora y mantenimiento que se realiza en el supermercado de MERCADONA sito en C/ Villanueva del Rosario de Málaga designa como Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de obra a Dº Iván (folio 565).

El trabajador Dº Sergio ha sido designado recurso preventivo por la empresa FRIO INDUSTRIAL GARNACHO S.A. (folios 523 y 578) en la obra que se desarrolla en el establecimiento/supermercado de MERCADONA sito en C/ Villanueva del Rosario de Málaga.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no cabe declarar la existencia de indemnización por daños y perjuicios por culpa contractual ni por responsabilidad extracontractual o aquiliana de la empresa demandada, como para caso similar se resuelve en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2038/16, 1918/18, 1654/19 y 501/2022, al no deducirse, ni constar en los hechos probados, que por la empresa demandada se hayan incumplido sus deberes contractuales generadores de la indemnización reclamada; no puede concluirse lo contrario sin más de las afirmaciones del recurrente, y al deducirse ello de los hechos probados inalterados, y no constar siquiera la forma en que el accidente de trabajo ocurrió , siendo así que la empresa cumplió y adoptó las medidas detalladas en los hechos probados, que el trabajador recibió la formación, y que no consta acreditado que el accidente de trabajo se deba a incumplimientos de la empresa demandada de medidas de seguridad y salud laboral.

Así lo razona y concluye el magistrado de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente por la parte recurrente en esta vía y de forma compartida por la Sala al afirmar en los Fundamentos de derecho que "No se aprecia incumplimiento por ninguna de las empresas codemandadas en materia de seguridad laboral relacionado de manera directa con el resultado ocasionado por el accidente. No puede afirmarse la presencia de infracción empresarial alguna en materia de seguridad y salud en la producción del siniestro sufrido por el trabajador. Aún reconociendo el nexo causal entre el accidente de trabajo y las lesiones sufridas, las pruebas llevadas a cabo no acreditan nexo de causalidad entre la conducta de la empresa en materia de seguridad y la producción del accidente laboral. No existe un comportamiento negligente de la empresa que haya infringido la normativa de prevención de riesgos y que esté en relación de causa efecto con la producción del daño generado al actor por el accidente, de ahí que no sea posible indemnizarle, porque no hay responsabilidad sin culpa. No existe constancia que la causa del accidente tuviera relación alguna con ningún tipo de actuación empresarial, pues ni se identificó riesgo alguno del que pudiera derivar el accidente que debiere prevenirse o evitarse, ni negligencia o incumplimiento empresarial alguno relacionado con el mismo. No se ha probado haberse infringido normas de seguridad que tuvieran relevancia y fueran causa o concausa para que se produjera el accidente laboral sufrido por la actora. De la posible causa del accidente no deriva de ninguna infracción de normas preventivas achacable al empresario, ni culpa imputable a la empresa, ni siquiera a titulo "in vigilando", no cabe exigir al empresario que supervise todas y cada una de las tareas que realiza el trabajador en el desarrollo de su puesto de trabajo, máxime si se trata de una tarea ordinaria, cotidiana y habitual propia del puesto de trabajo para la que el trabajador está sobradamente formado y capacitado por su categoría y experiencia profesional, o para las más elementales de conocimiento generalizado para cualquier ciudadano. No existe dato alguno que permita deducir que se ha producido una falta de diligencia requerida en materia de salud laboral. En definitiva, no se aprecia que exista relación de causalidad entre el accidente de trabajo y una eventual ausencia/incumplimiento de medidas de seguridad imputable a la empresa demandada. La indemnización de daños y perjuicios se contrae a los casos en que el accidente o enfermedad trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por ello, en los supuestos en los que la alteración de la salud y los perniciosos efectos que acaba generando, aunque deriven del trabajo (como lo exigen las nociones de accidente de trabajo y enfermedad profesional), se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber preventivo, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos. De los hechos expuestos, no se evidencia la concurrencia de los requisitos exigidos para la imposición al empresario una indemnización. Pues no se ha constatado la existencia de infracción de la normativa en materia preventiva de riesgos laborales, y/o de seguridad e higiene en el trabajo, ni específica ni general; y tampoco consta la existencia de dolo o culpa, ni siquiera un principio de culpa o falta de diligencia suficiente por parte de la empresa de la normativa que regula las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Por lo expuesto, realmente no existen datos que determinen la concurrencia de culpa en las empresas codemandadas, procede la desestimación de la demanda, es presupuesto básico del resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil, derivados ambos de contingencias profesionales, la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y las lesiones que constituyen el daño derivado de su inobservancia ( STS 14/04/2018, recurso nº 205/2016).".

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente esgrimidas en el motivo de censura jurídica, que no son suficientes para determinar la responsabilidad empresarial pretendida, toda vez que por la empresa demandada se adoptaron tales medidas y no consta acreditado que se deba a incumplimientos de la empresa demandada de medidas de seguridad y salud laboral, y por todo ello no cabe declarar la indemnización pretendida por título de culpa contractual ni extracontractual de la empresa demandada por incumplimiento de sus obligaciones laborales que constan cumplidas, no constando omisión de diligencia alguna que estuviese al alcance de la empresa demandada para evitar el daño, y por ello no puede imputarse a la empresa demandada por título alguno del que derive la responsabilidad pretendida.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación