Sentencia Social 400/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 677/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Argumentaba el juzgador a quo.

"... Pretensión contenida en la demanda. La parte demandante ejerce la acción del art. 29.1 del del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), en relación con los arts. 24 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y art. 18 del Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental EGMASA para los años 2006 a 2009, en virtud del cual pretende que se condene en vía judicial a la demandada a abonar a la trabajadora demandante las diferencias salariales que resultan entre la categoría profesional de Auxiliar de Gestión 2 y la de Auxiliar de Gestión 1 a la que tenía derecho haber promocionado, al igual que el resto de trabajadores indefinidos de la empresa desde el mes de enero de 2015, esto es, un año anterior a la fecha de presentación de la papeleta de mediación-conciliación ante el SERCLA que dio lugar a la STJA Andalucía, sede Sevilla de 22 de junio de 2016, o, subsidiariamente, desde el mes de octubre de 2015, que es desde cuando tendría derecho a la promoción profesional.

La cantidad reclamada asciende a 7.461,38 euros brutos devengados desde el mes de enero de 2015 o, subsidiariamente, a 5.667,78 euros brutos devengados desde el mes de octubre de 2015, según el desglose contenido en el Hecho Décimo Sexto del escrito inicial de demanda.

Funda su pretensión la parte demandante en el hecho de que por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2016 por la cual se reconoció a los trabajadores indefinidos no fijos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía el derecho " a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo, y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación".

En ejecución de esta sentencia la actora ha sido promocionada a Técnico 2.2, pero con fecha efectos económicos de 19 de junio de 2018, cuando se debe reconocer desde el día 14 de octubre de 2015, que es la fecha en la que promocionaron los trabajadores fijos o, en su defecto, desde un año atrás desde que se promueve el conflicto colectivo que culmina con la sentencia antes referida que fue confirmada en casación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Asimismo, reclama el abono del interés por mora del 10% que se regula en el art. 29.3 ET.

Oposición a la demanda.

La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se opone a las pretensiones de contrario, alegando que la trabajadora tiene reconocida la promoción profesional conforme a lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo de aplicación con fecha efectos de 19 de junio de 2018, coincidiendo con la fecha de la resolución dictada al amparo de dar cumplimiento a la sentencia 1776/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 22 de junio de 2016, dictada en los autos número 5/2016.

De hecho, en esta resolución se acordó aprobar la lista provisional de promociones profesionales, que incluía a personal indefinido no fijo, en aplicación del artículo 18 del convenio colectivo de estructura, la cual fue aprobada de forma definitiva por resolución de 13 de marzo de 2019.

A tal efecto, razona esta parte procesal que el derecho de la trabajadora demandante a participar en los procesos de promoción y reclasificación profesional no nació hasta que el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2018, declarando la firmeza de la sentencia 1776/2019, de 22 de junio de 2016, de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Sevilla, recaída en autos 5/2016.

Es más, no tuvo derecho a participar en los procesos de promoción al tiempo que los trabajadores fijos porque, como trabajadora indefinida no fija, había quedado excluida del ámbito de aplicación del conflicto colectivo promovido en el año 2014 que culminó con la STSJ Andalucía, sede Granada, de 30 de julio de 2014, la cual obligó a esta empleadora a cumplir con lo dispuesto en el artículo 18 del convenio colectivo vigente, debiendo realizar y culminar en su caso los procedimientos de promoción profesionales.

Para el caso de que se estime la demanda no formula oposición a los cálculos de la cantidad reclamada en el escrito inicial de demanda.

Finalmente, reconoce la categoría profesional y antigüedad de la trabajadora demandante.

Valoración de las pruebas.

Son pruebas propuestas y practicadas por las partes la documental presentada aportada al acto de juicio por ambas partes procesales.

La documental se tuvo por reproducida e incorporada en los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326, al no haber sido impugnada la documental aportada de contrario.

Objeto litigioso.

El objeto de la presente litis, con la conformidad de ambas partes procesales, se delimitó a los tres extremos siguientes:

a) Efectos económicos retroactivos del reconocimiento de la categoría profesional superior reconocida a la trabajadora mediante promoción profesional prevista en el art. 18 del Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental EGMASA para los años 2006 a 2009.

b) Procedencia del pago de las diferencias salariales referidas en el Hecho Décimo Sexto de la demanda para el caso de que fuera estimada su pretensión por el periodo de tiempo que va desde el mes de enero de 2015 al 18 de junio de 2018 o, en su defecto, desde el mes de octubre de 2015 hasta el mes de mayo de 2019, ambos inclusive.

c) Abono del interés por mora llegado el caso de que fuera estimada la pretensión contenida en la demanda.

Derecho a la promoción profesional.

Entrando a resolver sobre el fondo del asunto se ha de partir del art. 24.1 ET, según el cual, "Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario".

Téngase en cuenta que el art. 19.1 del EBEP de 2015 garantiza el derecho del personal laboral a la promoción profesional, remitiendo el apartado segundo, en cuanto al carrera profesional y promoción del personal laboral, a la legislación laboral representada por el art. 24 ET y el convenio colectivo de aplicación, sin olvidar que la empresa pública demandada se haya dentro del ámbito de aplicación del EBEP, según resulta del art. 2 de esta norma estatutaria.

En este orden de cosas, el art. 18 del Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental EGMASA para los años 2006 a 2009 regula el derecho a la promoción profesional al disponer que "Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un acuerdo de desempeño".

En aras de examinar la primera cuestión objeto de controversia hemos departir de los siguientes hechos declarados probados en la presente resolución judicial:

1º) Por el TSJ Andalucía se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2014 en el marco de un conflicto colectivo promovido por el sindicato UGT contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, en virtud de la cual se obligaba a la empresa pública a cumplir, en los términos expuestos en la referida sentencia y en el art. 18 del convenio colectivo de estructura entonces vigente, a realizar y culminar en su caso los procedimientos de promoción profesionales.

2º) Instada la ejecución de la sentencia, el TSJ Andalucía, sede Granada, dictó auto el 23 de junio de 2015 despachando ejecución de la sentencia.

3º) Por resolución de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía de fecha 8 de diciembre de 2015 se acordó dar cumplimiento a la STSJ Andalucía, sede Granada, ordenando realizar y culminar los procesos de promoción profesional establecidos en el art. 18 del convenio colectivo de aplicación.

4º) Los trabajadores indefinidos no fijos fueron excluidos de los procesos de promoción profesional.

5º) El día 4 de marzo de 2016 se aprobó la lista definitiva de promociones profesionales, con efectos desde 14 de octubre de 2015, fecha desde la que se procedería a liquidar las diferencias económicas derivadas del nuevo nivel en el grupo profesional.

6º) Hasta en dos ocasiones, el TSJ Andalucía, sede Granada, medante autos de 23 de junio de 2015 y 9 de junio de 2016, declaró que no procedía hacer mención al personal laboral indefinido no fijo de la Agencia en cuanto que se trataba de una cuestión nueva que no había sido introducida en el proceso declarativo de conflicto colectivo.

7º) Promovido nuevo conflicto colectivo por el sindicato CGT se dictó sentencia por el TSJ Andalucía, sede Sevilla, de fecha 22 de junio de 2016, la cual acordó reconocer el derecho del personal laboral indefinido no fijo de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo, y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la norma paccionada en vigor.

8º) En cumplimiento de la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 22 de junio de 2016, la cual fue confirmada en casación por STS 2 de abril de 2018, la empresa pública demandada dictó la resolución de 19 de junio de 2018 por la que se acordó aprobar la lista provisional de promociones profesionales, que incluía a personal indefinido no fijo, en aplicación del artículo 18 del convenio colectivo de estructura.

9º) Por resolución de la Dirección Gerente de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía de 13 de marzo de 2019 se aprobó las listas definitivas de promociones profesionales correspondientes a las convocatorias 2016 y 2017.

10º) La actora ha sido reconocida la categoría profesional de Técnico 2.2 con fecha efectos económicos 19 de junio de 2018, tal y como resulta de la resolución de 13 de marzo de 2019.

Lo que se trata ahora es de analizar la cuestión relativa a determinar si procede o no retrotraer los efectos económicos del reconocimiento de la categoría profesional superior reconocida a la trabajadora demandante en su condición de personal laboral indefinido no fijo con fecha efectos del día 19 de junio de 2018 a la que accede por promoción profesional.

La respuesta necesariamente debe ser negativa, y es que la pretensión contenida en la demanda no encuentra base alguna en el tenor literal del art. 18 de la norma convencional que resulta de aplicación al caso de autos, la cual condiciona el reconocimiento a la promoción profesional al cumplimiento de una serie de requisitos contenidos en el precepto convencional, de manera que sólo cuando concurran todos los presupuestos exigidos es cuando la trabajadora demandante puede devengar los derechos económicos por el reconocimiento de una categoría profesional superior a la que se promociona, lo cual es acorde con la remisión que hace el art. 19 del EBEP.

Esto es, no se puede reconocer el derecho a percibir las diferencias salariales por realizar una categoría profesional superior a la que se accede por promoción profesional sino desde que se reconoce esta por decisión de la empresa o por resolución judicial una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la norma convencional de aplicación.

En cualquier caso son dos las pretensiones contenidas en la demanda, aunque ambas tienen un nexo común, la retroacción de los efectos económicos del reconocimiento de la categoría profesional superior.

a) Retroacción de la fecha de efectos económicos hasta el mes de enero de 2015.

b) Retroacción de la fecha de efectos económicos hasta el mes de octubre de 2015.

En todo caso, no hemos de perder de vista que con fecha efectos 19 de junio de 2018 se reconoce a la trabajadora demandante la categoría profesional de Auxiliar de Gestión 1, pasando a percibir desde esta fecha las retribuciones inherentes a esta categoría profesional superior.

Veamos por separado ambas pretensiones.

Retroacción de la fecha de efectos económicos hasta el mes de enero de 2015. No procede.

Interesa, como pretensión principal, la parte accionante que se abone la cantidad de 7.461,38 euros devengados en concepto de diferencias salariales por categoría profesional superior desde el mes de enero de 2015 hasta el 18 de junio de 2018.

Funda su pretensión esta parte procesal en el hecho de que por escrito de 14 de enero de 2016 se promovió ante el SERCLA procedimiento de conciliación-mediación previo a la vía judicial que tenía por objeto "la inclusión en el proceso de reclasificación al personal laboral indefinido no fijo el reconocimiento de la antigüedad respecto a la categoría profesional asignada y determinación de los efectos económicos en los términos legal y convencionalmente procedentes", extremo este que resulta acreditado en el presente procedimiento judicial (doc. nº 3 actora).

En concreto, sostiene la trabajadora que tiene derecho a las diferencias salariales con fecha retroactiva de un año a contar desde la reclamación extrajudicial de conflicto colectivo.

A la vista de los hechos probados resulta que, una vez que el intento de mediación-conciliación ante el SERCLA culminó sin acuerdo, se presentó demanda por el sindicato CGT de conflicto colectivo ante la Sala Social TSJ Andalucía, sede Sevilla, que culminó con la ya referida sentencia de 22 de junio de 2016.

De esta sentencia dictada en instancia en conflicto colectivo merece destacar que se reconoce el derecho del personal laboral indefinido no fijo a participar en los posteriores procesos de promoción y reclasificación profesional que se oferten a partir de la fecha del dictado de la sentencia.

Sin embargo, esta sentencia no reconoce el derecho del personal laboral indefinido no fijo, como es el caso de la ahora demandante, que, cuando tenga derecho a promocionar, a que le sea reconocido los efectos retroactivos a dicha promoción profesional.

En este sentido se ha pronunciado la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 6 de julio de 2020, rec. Nº 4171/2018 (FD 2º).

Tanto es así que, en ejecución de la sentencia referida, la cual no devino firme sino desde que la Sala Cuarta del Alto Tribunal dictó la sentencia de 2 de abril de 2018, desestimando el recurso de casación formulado por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, la empresa pública dictó resolución de 19 de junio de 2018 por la que se aprobó la lista provisional de promociones profesionales, incluyendo a la ahora trabajadora demandante y culminando con la resolución de 13 de marzo de 2019 que aprobó la lista definitiva de promociones profesionales, en virtud de la cual se reconoció a la actora la categoría profesional de Auxiliar de Gestión 1 según el sistema de clasificación profesional regulado en el convenio colectivo aplicable vigente en esa fecha.

Resulta relevante que el cumplimiento de la sentencia de 22 de junio de 2016 fue voluntario y que nunca se llegó a instar la ejecución, ni provisional ( art. 303 LRJS), ni definitiva ( art. 247 LRJS).

Asimismo, tal y como razona la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 6 de julio de 2020, rec. Nº 4171/2018 (FD 2º), como se reconoce en las sentencias dictadas en los procesos de conflicto colectivo, promoción profesional no opera de forma automática sino que es necesaria la petición de la trabajadora, y un proceso de comprobación para determinar si ha prestado servicios el período exigido por el artículo 18 del convenio, si ha existido un adecuado desempeño de sus funciones, y si ha completado los objetivos y la formación correspondiente a su puesto de trabajo, por lo que hasta que no se reconoce a la recurrente la nueva categoría profesional no puede generar derecho al mayor salario que corresponde a la misma, y por tanto no tiene derecho a las diferencias salariales reclamadas".

A lo anterior se ha de añadir que en la demanda no se denuncia la existencia de discriminación prohibida por la ley, al igual que tampoco se denuncia la vulneración del principio de igualdad que se garantiza en el art. 14 CE, lo que nada obsta que se pueda apreciar de oficio si a la vista de los hechos declarados probados se evidencia la existencia de indicios bastantes.

En el caso de autos no existen indicios que justifiquen apreciar que el hecho de que los trabajadores fijos hayan sido promocionados y reclasificados profesionalmente al amparo del art. 18 del Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental EGMASA para los años 2006 a 2009 en el mes de octubre de 2015 suponga un trato desigual no justificado con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos, habiendo sido estos últimos promocionados y reclasificados profesionalmente en el mes de junio de 2018, porque la promoción de los primeros viene motivada por la sentencia firme dictada en conflicto colectivo por la STSJ Andalucía, sede Granada, de 30 de julio de 2014, la cual, según refiere la Sala Social en dos autos dictados en ejecución de sentencia, solo afecta al personal laboral fijo de la Agencia de Medio Ambiente y Aguas de Andalucía, quedando excluido el personal laboral indefinido no fijo, y no es hasta que se promueve nuevo conflicto colectivo cuando se incluye a este último personal.

Es decir, si bien el personal fijo y el indefinido no fijo tienen igual derecho a la promoción y reclasificación profesional reconocidos por convenio colectivo, tampoco es menos cierto que unos y otros reclaman sus derechos en vía judicial por separado, lo que motiva que el reconocimiento de los efectos económicos como consecuencia del reconocimiento de una superior categoría profesional sea diferentes para unos y para los otros.

Lo que no se puede admitir es que se reconozcan efectos retroactivos no previstos en norma legal, ni convencional, al personal laboral indefinido no fijo que decide reclamar sus derechos a la promoción y reclasificación profesional en un momento más tarde al que lo hace el personal laboral fijo, cuando en el primer conflicto colectivo el sindicato promotor debió haber instado el reconocimiento del derecho a la promoción profesional a unos y otros trabajadores de la empresa pública, y como no lo hizo, bien por error, bien de forma voluntaria, lo que no puede hacer ahora es pretender que se retrotraigan unos efectos económicos para lo que no existe fundamento jurídico alguno.

Pero es más, la propia trabajadora ya instó a la Agencia de Medio Ambiente y Aguas de Andalucía en el mes de diciembre de 2015 el reconocimiento de la promoción profesional, lo cual fue desestimado por resolución de 23 de febrero de 2016, frente a la cual pudo presentar demanda judicial instando el reconocimiento de su derecho y no lo hizo, lo que supone un abandono de su derecho, el cual no ejerce sino a raíz del cumplimiento de la sentencia firme dictada en el segundo conflicto colectivo seguido ante el TSJ Andalucía, sede Sevilla.

Retroacción de la fecha de efectos económicos hasta el mes de octubre de 2015. No procede.

Interesa, como pretensión subsidiaria contenida en la demanda, la parte accionante que se abone la cantidad de 5.667,78 euros devengados en concepto de diferencias salariales por categoría profesional superior desde el mes de octubre de 2015 hasta el mes de mayo de 2018.

Funda esta pretensión la trabajadora en el hecho de que va a ser en el mes de octubre de 2015 cuando nace el derecho a la promoción profesional.

El art. 18 del Convenio Colectivo de la Empresa de Gestión Medioambiental EGMASA para los años 2006 a 2009 exige un mínimo de cuatro años de permanencia en la categoría profesional de Auxiliar de Gestión 2 para subir al siguiente nivel de ocupación Auxiliar de Gestión 1.

No cabe la menor duda de que la actora en el mes de octubre de 2015 ya reunía el requisito de la temporalidad.

Sin embargo, el precepto convencional exige, además, la concurrencia de otros presupuestos como es el cumplimiento de objetivos, la formación necesaria y un adecuado desempeño.

Por tanto, no basta con permanecer en la categoría desde la que se promociona durante los cuatro años exigidos convencionalmente, sino que, además, es preciso reunir el resto de condiciones, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de promoción profesional automática.

En este sentido, la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 6 de julio de 2020, rec. Nº 4171/2018 (FD 2º), razona que el art. 18 de la norma paccionada "no regula un ascenso automático de categoría por el hecho de permanecer 4 años en el mismo puesto de trabajo, sino que exige un procedimiento en el que se debe valorar el adecuado desempeño de su puesto de trabajo, además del cumplimiento de objetivos y la formación".

A ello hay que añadir que en el mes de octubre de 2015 no consta que la actora tuviera reconocida la condición de personal laboral indefinido no fijo por sentencia judicial firme, por lo que, ante la falta de prueba, tendría la condición de personal laboral temporal, por lo que no tenía derecho a la promoción profesional, lo cual estaba reservado en dicho momento para el personal laboral fijo.

Pero es que, aún cuando tuviera reconocida la condición de personal laboral indefinido no fijo, no va a ser hasta que adquiere firmeza en el año 2018 (tras la STS 2 de abril de 2018) la STSJ Andalucía, sede Sevilla, de 22 de julio de 2016, cuando se reconoce por vez primera el derecho del personal laboral indefinido no fijo el derecho a la promoción y reclasificación profesional.

Es por todo lo expuesto que procede desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, sin que proceda entrar a resolver el resto de cuestiones controvertidas a la vista de que no tiene derecho la actora a los efectos económicos retroactivos de la promoción profesional reclamados en la demanda".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 B) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, SE INTERESA LA REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

A la vista del planteamiento que efectúa el recurrente en el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, con carácter previo se debe efectuar varias precisiones en relación a la revisión fáctica y su valoración en el recurso de suplicación:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso.

Se interesa la adición en el Hecho Probado Primero del siguiente párrafo:

" Por resolución de fecha 17 de marzo de 2015 por parte de la Agencia de Medio Ambiente y Agua se le comunica a la actora su condición de indefinida no fija"

Dicha adición se basa en los folios 20 y 21 y consisten en la Resolución de la Secretaría General ( folio 20) y de la comunicación de la Dirección-Gerencia de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía por la que se le notifica, con fecha 17 de marzo de 2015 el reconocimiento de la condición de indefinida no fija de la actora. La adición tiene su justificación para determinar el momento de la retroacción de los efectos de la promoción profesional, ya que en octubre de 2015 le correspondía la promoción al igual que el resto de los trabajadores fijos de la Agencia, en su caso, de la categoría de Auxiliar de Gestión nivel 2 a Auxiliar de Gestión nivel 1. Tal es así que el Magistrado cuestiona en el Fundamento de Derecho Séptimo el hecho de que la actora tuviera reconocida la condición de indefinida no fija, arguyendo una falta de medio probatorios, cuando la realidad es que la propia Agencia antes del acto del juicio aportó dicha documentación.

Se interesa también la modificación en el hecho probado noveno del primer párrafo con el siguiente texto alternativo:

" Con fecha 19 de junio de 2018 se dicta Resolución de la Dirección Gerencia de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía por la que se da cumplimiento a la Sentencia 1776/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( Sede en Sevilla) de 22 de junio de 2016 dictada en autos 5/2016.

La citada sentencia, que cobró firmeza en virtud de la dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018, declaró el derecho de los trabajadores de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal de estructura corporativa, cuya relación laboral ha sido declarada como indefinida no fija, a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación.

Con motivo de la desestimación del recurso de casación de la citada sentencia ha cobrado firmeza y procede su ejecución y a fin de dar cumplimiento en periodo voluntario a dicha sentencia, se acordó:

1º Aprobar la lista provisional de promociones profesionales que consta en el Anexo unido a la citada Resolución.

Confeccionándose el listado provisional con idénticos criterios que los seguidos con motivo de la ejecución de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , que reconocía la promoción a los trabajadores fijos.

2ª Ordenar la publicación en intranet y en los tablones de anuncios de los centros de trabajo con personal incluido en el ámbito de aplicación del Convenio de estructura corporativa, del listado provisional de promociones provisionales, dado un plazo de 5 días para alegaciones por las personas interesadas"

Dicha adición se basa en el folio 25 de autos consistente en la Resolución de la Dirección Gerencia de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía por la que se da cumplimiento a la Sentencia 1776/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( Sede en Sevilla) de 22 de junio de 2016 dictada en autos 5/2016.

Se basa dicha adición en lo siguiente:

En primer lugar, en dicha Resolución se acredita que la promoción se puso en marcha directamente, en el momento que la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 22 de junio de 2016 adquirió firmeza por la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Agencia.

En ningún momento anterior a esta Resolución se abre un proceso de promoción en orden a acreditar el adecuado desempeño ni la formación necesaria ni el cumplimiento de objetivos, lo que acredita que se hace automáticamente porque la Agencia ya disponía de esa información con anterioridad, cuando el proceso se inició con los trabajadores fijos, por eso se establece que participarán en igualdad de condiciones y que el listado provisional se confecciona con idénticos criterios.

Si con posterioridad a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 que desestima el recurso de casación presentado por la Agencia, se dicta la anterior Resolución donde directamente se publican las listas provisionales ( en las que la actora aparece ver folio 23 reverso) puede haber ocurrido solo dos cosas:

a)Que la Agencia haya confeccionado las listas provisionales solo por el mero hecho del transcurso del tiempo, que en el caso de la actora son 4 años según el artículo 18, sin tener en cuenta el adecuado desempeño que señala el convenio para su categoría.

En cuyo caso, la retroacción de los efectos económicos resulta clara, o bien desde que le hubiera correspondido promocionar (octubre de 2015) al igual que al resto de los compañeros fijos, dado que en ese momento era personal indefinida no fija, y al tener una antigüedad desde 2007 superaba con creces los 4 años correspondientes, o bien un año atrás ( enero de 2015) de la presentación de la papeleta de conciliación ( enero de 2016 ver folio 182) del Conflicto Colectivo estimado por Sentencia de 22 de junio de 2016.

b)Que la Agencia ya disponía de esos datos en el mismo momento en el que se dispuso a la promoción de los fijos, esto es en octubre de 2015, dado que la promoción de aquellos se realizó tomando en consideración el cumplimiento de los niveles de desempeño de los tres últimos años partiendo del listado elaborado en 2011, según lo dictaminado en el auto de fecha 23 de junio de 2015 dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en ejecución de la Sentencia de 30 de julio de 2014 ( Hecho Probado Quinto y Auto de 23 de junio de 2015 en los folios 225 a 227).

Y así fue, por cuanto que la promoción de los indefinidos no fijos, al realizarse, en igualdad de condiciones que los fijos, si el listado provisional se confeccionó con idénticos criterios que los seguidos con motivo de la ejecución de la Sentencia de 30 de junio de 2014, en cuyo auto de ejecución se establecía que se tomará en consideración el cumplimiento de los niveles de desempeño de los tres últimos años partiendo del listado elaborado en 2011, resulta evidente que se realizó tomando en consideración las evaluaciones de desempeño de los tres últimos años.

Así, la lista provisional se elaboró tomando en consideración las evaluaciones de desempeño de los tres últimos años ( desde el año 2015) y por ello, se hizo sin abrir un nuevo periodo de evaluaciones de de desempeño a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018, sino directamente, y con los datos de los que ya disponía con anterioridad.

Lo que evidencia que la actora, si reunió los requisitos en junio de 2018 ( cuando se le incluye en las listas provisionales y, posteriormente en las definitivas), ya los reunía tanto en octubre de 2015 como en enero de 2015, por cuanto que en uno y otro momento ya habían transcurrido los cuatro años desde su antigüedad en la empresa ( noviembre de 2007) y evidentemente, las evaluaciones de desempeño, al ser las de los tres años anteriores al 2015, si eran positivas y adecuadas en 2018, de tal forma que sirvieron como base para incluirla en la lista provisional y posteriormente en las definitivas de la promoción, lo eran igualmente en 2015 por cuanto que eran las mismas.

Por ello, no se puede argumentar que no se cumplían los requisitos ni enero de 2015 ni octubre de 2015, porque ha quedado patente que los cumplía, y lo único que hizo la Agencia fue dilatar las promociones, por un lado no tomando en consideración a los indefinidos no fijos de la promoción de octubre de 2015, ni posteriormente con la Sentencia de 22 de junio de 2016 que recurrió ante el Supremo, no pudiendo los trabajadores ser las víctimas de la dilatación del cumplimiento de las sentencias por el mero hecho de haberlas recurrido, correspondiéndoles los efectos de la promoción desde una año atrás del acto previo al conflicto colectivo celebrado ante el Sercla con fecha enero de 2016.

Resolución conjunta.- Ha de accederse a la primera solicitud, por ser cierto lo expresado, a tenor de los documentos invocados, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En cuanto al ordinal 9º, efectivamente consta ese texto en la resolución que se indica, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

TERCERO.- AL AMPARO DEL ART. 193 C) DE LA L.J .S. PARA EL EXAMEN DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

Existe infracción de los artículos 18 del Convenio Colectivo de la empresa de Gestión Medio Ambiental Egmasa y el Personal de Estructura Corporativa ( BOJA de 22 de marzo de 2006 vigente en el momento de presentación de la demanda), 14 de la CE, el artículo 160.6 de la LRJS, artículo 59 del ET y los artículos 1969 y 1973 del Código Civil. Así como de la jurisprudencia de las Sentencias dictada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 2 de julio de 2018 y de 21 de septiembre de 2021.

Existe infracción de lo anterior por lo siguiente:

Del artículo 14 de la CE, por cuanto que la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de octubre de 2014, estimando la demanda establecía que " la obligación de la empresa demandada a cumplir, en los términos expuestos, con lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo vigente y se ordene a la misma a realizar y culminar en su caso los procedimientos de promoción profesionales, dentro de la Agencia demandada"

Dicha promoción culminó el día 14 de marzo de 2016 aprobando la lista definitiva de promociones profesionales, con efectos desde el día 14 de octubre de 2015 ( Hecho Probado Sexto).

Como quiera que se determinó que la promoción de los trabajadores indefinidos no fijos de la Agencia no debería de formar parte de la ejecución de la anterior Sentencia, con fecha 5 de febrero de 2016 ( precedida por acto de conciliación de enero de 2016 ante el Sercla) se presenta demanda de Conflicto Colectivo ante el TSJ Andalucía que con fecha 22 de junio de 2016 dicta Sentencia en la que se reconoció el derecho de los trabajadores indefinidos no fijos de la Agencia a participar en igualdad de condiciones en los procesos del artículo 18 del Convenio Colectivo .

Esta sentencia fue confirmada por la de la Sala 4ª del TS de 2/4/18 y en virtud de la misma se procede a publicar las listas provisionales y definitivas y se reconoce la fecha de efectos económicos el día 19 de junio de 2018.

Ello supone una clara discriminación entre los trabajadores fijos y los indefinidos no fijos, puesto que si a los segundos le correspondía la promoción en igualdad de condiciones que a los fijos, a éstos se le abonan las diferencias por la promoción desde octubre de 2015 mientras que a los indefinidos no fijos se les abonan desde junio de 2018 ( 2 años y 8 meses después) y todo ello porque la Agencia no cumplió debidamente con lo preceptuado en el artículo 18, debiendo los trabajadores a acudir a los Tribunales para que la demandada cumpliera con lo preceptuado en el Convenio Colectivo.

Infracción del El artículo 18 en relación a la categoría de la actora de Auxiliar de Gestión, establece que:

Grupo de Gestión.

El acceso habitual de los trabajadores a este grupo se realizará a través de los Auxiliares de Gestión en el nivel 2, en el que permanecerán cuatro años antes de pasar al grado 1, siempre que tuvieran un adecuado desempeño en este período.

Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.

Para acceder a la ocupación catalogada como de Oficial se requerirá haber permanecido como Auxiliar de nivel 1 un mínimo de dos años, durante el cual se habrá desarrollado un adecuado desempeño.

La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo de gestión, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Oficial que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.

Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2, manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.

Por ello, si la recurrente en el momento de la promoción de los trabajadores fijos (octubre de 2015) ya reunía con los requisitos del artículo 18 para su categoría y en enero de 2015 ( un año atrás de la interposición de la demanda conciliatoria de Conflicto Colectivo) también los reunía, resulta evidente la infracción del citado artículo, dado que como hemos expuesto con anterioridad, ya cumplía con los requisitos de tiempo ( 4 años) dado que su antigüedad se devenga desde el año 2007, y de adecuado desempeño, por cuanto que al ser las evaluaciones de tres años anteriores al año 2015 obviamente no se puede argumentar que hay que esperarse al año 2018 para que la actora acreditara unos requisitos de los que ya disponía la Agencia con la promoción de los fijos, y que a la hora de elaborar los listados de la promoción de los trabajadores indefinidos no fijos partió de dichas evaluaciones, por cuanto que no abrió un periodo de acreditación de requisitos y ·" con idénticos criterios que los seguidos con motivo de la ejecución de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , que reconocía la promoción a los trabajadores fijos" según lo preceptuado en la Resolución de fecha 19 de junio de 2018 de la Dirección Gerencia de la Agencia.

Evidentemente resultan infringidos los artículos 160.6 de la LRJS, artículo 59 del ET y los artículos 1969 y 1973 del Código Civil. Así como de la jurisprudencia de las Sentencias dictada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 2 de julio de 2018 y de 21 de septiembre de 2021, por lo siguiente:

Con respecto a la petición principal:

1) La Sentencia de 2 de abril de 2018 del Tribunal Supremo ratificaba la dictada el 22 de junio de 2016 por el TSJ de Andalucía en cuyo fallo se establecía:

"Con estimación de de la demanda presentada por SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T) y Secretario General de la Sección Sindical de este Sindicato en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía, Don J.S.T., contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA (AMAYA) DE LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y en su condición de interesados frente a las secciones sindicales de los Sindicatos CC.OO, U.G.T, CSIF y UITA debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores de AMAYA afectados por el Conflicto Colectivo integrados por el personal de Estructura Corporativa cuya relación laboral con la demandada lo es bajo la condición de indefinido no fijo a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo, y fijo discontinuo en los procesos de promoción y reclasificación profesional que la empresa lleve a cabo de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo de aplicación, condenando a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA a estar y pasar por dicha declaración en todas las demás consecuencias inherentes a tal declaración"

Obviamente dentro de las demás "consecuencias inherentes a tal declaración" no pueden de ser otras que las de promocionar en igualdad de condiciones y por ello, en el mismo momento que los trabajadores fijos y no 2 años y dos meses después.

Con respecto a la petición subsidiaria:

2) La interposición de un conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.

Por ello, si el Conflicto Colectivo se inició en enero de 2016 ante el Sercla ( folios 183 a 188), se deben de retrotraer las cantidades a un año atrás de la interposición del mismo, dado que la primera Sentencia se dictó por el TSJ de Andalucía el 22 de junio de 2016 y la segunda ante el Supremo se dictó el 2 de abril de 2018, habiéndose presentado la demanda en marzo de 2019 ( folio 5) por ello, se ha interrumpido la acción desde el momento de la interposición del Conflicto Colectivo y no ha transcurrido más de un año en la interposición de la demanda individual.

La Sentencia 914/2021 dictada por el Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2021 partía de un supuesto similar al que nos ocupa, puesto que se trataba en origen del planteamiento de un Conflicto Colectivo interpuesto para el reconocimiento del complemento de la promoción ( sexenios) de los profesores de Religión siendo el devengo del citado complemento dependiente del cumplimiento de determinados requisitos, pues bien el Tribunal Supremo reconoce en la reclamación individual de una de las profesoras, la interrupción de la prescripción por la interposición del Conflicto Colectivo, reconociendo la retroacción de los efectos del devengo del citado complemento una año atrás al planteamiento de la conciliación previa del Conflicto Colectivo.

Conforme a doctrina consolidada, la tramitación de un procedimiento de conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales que se hubieran ejercitado o pudieran ejercitarse con el mismo objeto. Bastará con recordar el tenor de nuestra STS de 6 julio 1999 (rcud. 4132/1998 (RJ 1999, 5276) )(...)

La acción individual para reclamar, interrumpido su plazo por la presentación del conflicto colectivo, está sujeta a un renovado periodo anual (conforme al artículo 59.2 ET ), que comienza a discurrir en cuanto alcanza firmeza la previa sentencia de conflicto colectivo.(...)

Los argumentos y consideraciones que anteceden abocan a la estimación del recurso interpuesto por la trabajadora. Así lo hacemos, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, siguiendo lo ya acordado en supuestos del todo similares, cual es de ver en las SSTS de 16 de marzo pasado: 301/2021 (RJ 2021,1195) (rcud. 126/2019 ); 307/2021 ( rcud. 1907/2019 (RJ 2021 , 1955 ) ); 312/2021 ( rcud. 2510/2019 (RJ 2021 , 1700 ) ); 309/2021 (rcud. 2165/2019 (RJ 2021 , 1257 ) ); 310/2021 ( rcud. 2384/2019 (RJ 2021 , 1132 ) ); 311/2019 ( rcud. 2411/2019 (RJ 2021, 1261) ).

Recordemos que la reclamación de conflicto colectivo (en cuyo ámbito está incluida indudablemente la Sra. Filomena) se presentó el mes de agosto de 2016. De acuerdo con la doctrina mantenida en la sentencia de contraste, esta demanda interrumpió la prescripción de acciones de reclamación individual de cantidad, por lo que la actora podía reclamar las cantidades adeudadas desde un año anterior a esa fecha, es decir, desde el mes de agosto de 2015.

La interrupción de la prescripción se mantiene hasta que recae sentencia firme en el proceso de convenio colectivo, que en este caso se produjo el 16 de marzo de 2017. Inicialmente la trabajadora había reclamado las cantidades adeudadas desde septiembre de 2012 hasta julio de 2017, pero tanto en su posterior ampliación de la demanda cuanto en el recurso de suplicación y en el que ahora resolvemos ha fijado su pretensión en el periodo comprendido entre agosto de 2015 y marzo de 2016. Esa es la solución correcta, como muestra la doctrina que hemos reseñado antes (Fundamento Tercero).

Por lo expuesto suplica sentencia por la que se le reconozca a la actora el derecho al percibo de las diferencias entre la categoría de Auxiliar de Gestión 2 y la categoría de Auxiliar de Gestión 1, así como al percibo de la cantidad de 7.461,38 € que le correspondería desde enero de 2015 un año atrás desde la fecha en la que se presentó el acto de conciliación que dio lugar a la Sentencia 1776/2016 del TSJA o subsidiariamente la cantidad de 5.667,78 € desde octubre de 2015 fecha en la cual le hubiera correspondido la promoción.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Pues bien, esta Sala ha resuelto un recurso muy similar al presente de otro trabajador de la misma Agencia, en sentencia de fecha 21/1/2021, en el rec suplic 993/2020 que es firme, donde exponíamos:

"...PRIMERO.- 1. El demandante, con la naturaleza del vínculo laboral de indefinido no fijo, Ingeniero Técnico Industrial, viene prestando sus servicios desde el 20-08-2009 por cuenta de la empresa AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA (antigua EGMASA, actual AMAYA), siendo de aplicación a los presentes hechos el Convenio Colectivo entre EGMASA y PERSONAL DE ESTRUCTURA CORPORATIVA (BOJA n º 22-03-2006). 2. Dicho trabajador cumplió cuatro años de permanencia en la categoría profesional de Técnico 2 ocupación 1, con fecha 20-08-2014. 3. Con efectos de enero del 2019, dicho trabajador, fue promocionado a la categoría profesional de Técnico 1. 4. Se formuló demanda con fecha 28-03-2019, por la que se solicitaba que se " condene a la entidad demandada a abonar al actor las diferencias retributivas entre el nivel T2.1 y el nivel T1.2 que tiene derecho por el periodo 01/01/2016 a 31/12/2018, cantidad que asciende a 6.053,76€ (...)." 5. La sentencia dictada en la instancia estimó la excepción de prescripción invocada por la demandada, rechazando el efecto suspensivo de las sentencias dictadas en conflictos colectivos del TSJ Andalucía, sede en Granada de fecha 30- 07-2014 y la dictada con sede en Sevilla de fecha 22-06-2016 (autos 5/2016), confirmada por STS de fecha 2-04-2018 (rec 27/2017), por no guardar vinculación la actual reclamación de cantidad por diferencias salariales entre categorías, con los objetos de aquellas dos sentencias, no reclamando el actor participar en ningún proceso de promoción. Por lo que limitaba la reclamación al periodo 29-03-2018 al 31-12-2018, si bien, tampoco estimaba la demanda, aún limitada a dicho periodo, en base al art. 18 del Convenio de aplicación, por no haber participado en ningún proceso de promoción y reclasificación profesional durante el periodo reclamado, ni haber constancia de que hubiese realizado y superado el programa formativo que refiere aquel precepto. Rechazando que ejerciera funciones de superior categoría, al no probarse la realización, al menos, de las esenciales de la superior categoría. 6. Se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados exclusivamente a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " se estime el Recurso de Suplicación, condenándose a la entidad demandada a abonar al actor las diferencias retributivas entre el T2.1 y el nivel T1.2 que tiene derecho por el periodo 01/01/2016 al 3/12/2018, cantidad que asciende a 6.05376€, cantidad que deberá incrementarse con el interés que legalmente proceda, y todo ello por ser ajustado a derecho. 7. El indicado recurso fue impugnado por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA. SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 160.5 LJS, y SSTS de fecha 20/06/2012 (rec 96/2011); 10/12/2010 (rec 1121/2010) y de 05-05-2009 (rec 2019/2008), en síntesis se plantea la suspensión de la prescripción con motivo de la sentencia de conflicto colectivo del TSJA - Sevilla- de fecha 22-06-2016 (Autos 5/2016), dado que en el actual procedimiento se reclama la cantidad económica pérdida por el actor al no poder participar en los procesos de promoción regulados en el artículo 18 del Convenio anteriormente referenciado, al ser personal laboral indefinido no fijo, no se le dejó promocionar a T1.2, y todo ello pese a que en fecha 20/08/2014 había hecho los cuatro años de permanencia en el nivel T2.1 cumpliendo con todos los requisitos para poder participar (Hecho probado 1 de la Sentencia). Se prosigue aduciendo que existe una conexión total entre la indicada sentencia de Sevilla y el presente procedimiento individual, pues sí se le hubiese dejado promocionar en fecha 20/08/2014, fecha en la que hizo los cuatro años en el T2.1, desde dicho año ya estaría en el grupo T1.2, y al no dejarle participar ha sufrido un gran perjuicio económico. Habiendo participado en el año 2018, en el proceso de promoción profesional, siendo desde el 01-01-2019 promocionado al nivel T1.2, cuando aquella sentencia del TSJA Sevilla, fue confirmada por otra STS de fecha 02-04-2018 (rcud 27/2017), conforme al hecho probado cuarto de la sentencia. Y por lo tanto, desde la demanda de conflicto colectivo de la Sala de Sevilla del TSJA autos 5/2016, se interpuso en enero del 2016, desde dicha fecha todas las acciones individuales quedaron suspendidas, por lo que el demandante tiene derecho a reclamar el daño producido por no participar desde el 01-01-2016 al 31-12-2018, estando todas las demandas individuales suspendidas y existir una conexión directa entre el objeto del conflicto y el objeto de los presentes autos. 2. Como se desprende del presente motivo, lo realmente ejercitado por el demandante, actual recurrente, es una acción pura de reclamación de daños y perjuicios contra la Agencia demandada, por no haber promocionado el demandante, aún cuando de la demanda no se desprenda de forma explicita el sustento jurídico de lo reclamado. A tal efecto y como dice el recurrente "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto sino que sirva para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejecutar." 3. Conforme a lo dispuesto en el artículo 160.6 de la LRJS , "la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto", disposición que determina la interrupción de la prescripción de las acciones individuales, tanto de las ya interpuestas a la fecha de presentación de la demanda colectiva como de las que se interpongan en el plazo de un año con posterioridad al dictado de la sentencia, conforme a la doctrina expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de de 14 de noviembre de 2014 (RJ 2015, 19) (Rec. 2977/2013), que declara en su fundamento jurídico tercero que: "El tema del efecto de la acción de conflicto colectivo sobre las acciones individuales ha sido ampliamente analizado en la doctrina jurisprudencial. En concreto, en relación con las acciones individuales que no se hubieren ejercitado con anterioridad al planteamiento del conflicto colectivo, hemos sostenido que "de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil (LEG 1889, 27), la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto ( sentencias, de 30-6-1994 (RJ 1994, 5508) -rcud. 1657/1993 , 21-7-1994 (RJ 1994, 6690) -rcud. 3384/1993 - y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494) -rcud. 4345/2003 -) sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar ( SSTS de 6-7-1999 (RJ 1999, 5276) -rcud. 4132/1998 - o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303) -rcud. 3693/1999 )". A ello añadíamos que "no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme" (así lo recuerdan las STS/4ª de 11 julio 2013 (RJ 2013, 6754) -rcud. 2364/2012 -,22 octubre 2013 (RJ 2013, 8488 -rcud. 683/2013-,24 febrero 2014 (RJ 2014, 2069) - rcud. 1591/2013-,y 4 (RJ 2014, 3386) y 5 junio 2014 (RJ 2014, 3193) -rcud. 2814/2013 y 1639/2013-). La aplicación de este criterio jurisprudencial al supuesto debatido supone que ya se haya ejercitado la acción individual antes o después de la presentación de la demanda de conflicto colectivo, la consecuencia es la misma: los atrasos se retrotraen a los doce meses anteriores a la presentación de la demanda de este procedimiento, siempre que la reclamación se presente dentro de los doce meses siguientes a la firmeza de la sentencia dictada en el mismo". 4. La respuesta a la presente censura debe de partir de los siguientes hechos: A. El demandante tiene una antigüedad en la empresa demandada del 28-08-2009 (Hecho Probado Iº). B. Dicho trabajador ostenta el vínculo laboral de indefinido no fijo, cuando le es reconocido por la Agencia el 24-03-2015, en aplicación de la doctrina sentada por STS 3-02-2015 (rec 37/2014 (Hecho Probado Iº) C. Por sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 30-07-2014 (conflicto colectivo Rec 15/2014), siendo demandada, entre otros, la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se declaró que no procedía la paralización de los procesos de promoción profesional en aplicación de la Ley de Presupuestos que establecía la congelación salarial pues esta norma no es aplicable cuando varían las circunstancias profesionales del trabajador, resultando además discriminatoria la actuación de la empresa ya que se aplicó la promoción estando ya vigente la primera norma que estableció esa limitación presupuestaria (Hecho Probado 4º). D. Derivado de que la indicada Agencia demandada, no dejó promocionar a los trabajadores con vínculo laboral de indefinido no fijo, se formuló demanda de Conflicto Colectivo por el sindicato CGT con fecha 13-01-2016, la que dio lugar a la sentencia de la Sala de Sevilla de fecha 22-06-2016 (conflicto colectivo Rec 5/2016), por la que se declaró el derecho a promocionar a los indicados trabajadores indefinidos no fijos, lo que fue confirmado por STS en pleno de fecha 2-04-2018 (rcud 27/2017) (Hecho Probado 4º). E. Con fecha registro Juzgado Decano de 28-03-2019, el hoy recurrente formuló demanda reclamando la cantidad de 6.05376 € por indemnización de daños y perjuicios, según se aclara en el presente recurso, al no haber podido promocionar por su condición de personal laboral indefinido no fijo en el periodo reclamado de 01-01-2016 a 31-12-2018, e importe de 6.053,76€ correspondiente a la diferencia de cantidad entre la categoría de Técnico 2.1 y a la de Técnico 1.2. F. El demandante alcanzo la categoría de Técnico 1, con fecha de efectos de enero del 2019. (H.P.6º). 5. Aplicando la doctrina expuesta, la reclamación individual que efectúa el recurrente, conforme al artículo 160.6 LJS en relación con el artículo 59.2 ET, está sometida a dos requisitos básicos: 5.A.- Que se haya formulada la oportuna demanda individual dentro del plazo de un año, desde la indicada STS de fecha 2-04-2018. 5.B.- Que aquella acción individual guarde relación con el objeto del referido conflicto colectivo. En relación al primero de los requisitos, de los hechos expuestos se desprende que el hoy demandante obtuvo su condición de indefinido no fijo el 24-03-2015, pese a que venía prestando sus servicios para la Agencia desde el 20- 08- 2009. Igualmente queda acreditado que la obligación de llevar a cabo el cumplimiento del artículo 18 del Convenio de aplicación, lo fue en virtud de sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 30-07-2014, si bien, en ejecución de aquella, se pretendió incluir a los indefinidos no fijos, lo que no se había plasmado en la demanda de conflicto colectivo, por lo que se rechazo dicha pretensión. Dicho planteamiento, dio lugar a una nueva demanda de conflicto colectivo de fecha 13-01-2016, presentada por el sindicato CGT, para que en el derecho a la promoción del indicado artículo 18 del Convenio, se incluyese al personal laboral indefinido no fijo, lo que así fue estimado por sentencia de la Sala de Sevilla de fecha 22-06-2016, la que fue confirmada por STS de fecha 2-04-2018, habiéndose interpuesto la presente demanda individual con fecha registro Juzgado Decano 28-03-2019, de lo que se constata que el plazo de un año a computar desde esta última sentencia, no había trascurrido y por ende no existía la indicada prescripción, como primer requisito necesario para su estimación. Pero en relación al segundo de los requisitos, no se puede llegar a igual resultado, dado que la acción ejercitada en la presente demanda es una acción de reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de una imputada práctica empresarial perjudicial para los intereses del demandante, actual recurrente, mientras que en la demanda de conflicto colectivo que fue estimada por la referida sentencia de la Sala de Sevilla de fecha 22-06-2016, tenía por objeto declarar el derecho a promocionar a los trabajadores con vínculo laboral de indefinidos no fijos, por lo que no se aprecia " igual relación" entre el objeto de este conflicto colectivo y la acción ejercitada por la presente demanda individual. A mayor abundamiento, de entender la parte recurrente que la Agencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio Colectivo de aplicación, incurrió en responsabilidad por excluir de la promoción al personal con contrato laboral de indefinido no fijo, el sustento de su pretensión, conforme al artículo 1101 CC (no invocado como infringido), exige acreditar el dolo, la negligencia o morosidad, o la contravención de cualquier otro modo de las obligaciones laborales de la Agencia demandada, de lo que se desprende la diferencia entre la acción de conflicto colectivo formulada por demanda el 13-01-2016 y la ejercitada en la presente demanda individual, lo que conlleva que no concurre el segundo de los requisitos, y por lo tanto, la indicada demanda de conflicto colectivo no proyectaba sus efectos interruptivos a la presente acción, por lo que aún siendo por argumentos diferentes, se debe confirmar la sentencia de instancia. TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, igualmente destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 18 del Convenio Colectivo entre EGMASA y el personal de Estructura Corporativa (2006-2009). En síntesis se alega que no participó en ningún proceso de promoción, por cuanto la empresa se lo tenía vetado, lo que fue declarado ilegal por sendas sentencias del TSJA con sede en Sevilla y después por el Tribunal Supremo. No realizó ningún programa formativo, porque no se le dejó participar por la empresa. En el presente procedimiento no se reclama una cantidad económica por trabajos de superior categoría, como dice la sentencia de instancia, sino una cantidad económica por el perjuicio causado al negarle la empresa de manera contraria a la ley, su derecho a participar en los procesos de promoción profesional regulados en el artículo 18 del Convenio Colectivo de aplicación, causándole un daño económico cuantificable en la diferencia entre su puesto de trabajo T2.1 y al que hubiera promocionado si le hubieran dejado T1.2, por lo que la presente reclamación está totalmente vinculada con los procesos de conflicto colectivos alegados. Y que en el acto de la vista la Agencia demandada, no objeto nada a la cantidad reclamada, dando por cierta la cantidad dejada de percibir, durante el periodo reclamado 01-01-2016 al 31-12-2018, al no poder promocionar a T1.2 por prohibirlo la empresa, siendo la cantidad de 6.053,76€. 2. La respuesta a la presente censura exige una síntesis de los siguientes hechos: A. La categoría profesional del demandante, siendo Ingeniero Técnico Industrial iniciando prestación de servicios el 20-08-2009, pasó con fecha 20-08-2014 a la de Técnico 2, nivel 1, la que adquirió tras cuatro años como Técnico Base. B. Con fecha de efectos de enero del 2019, ha pasado a la categoría de Técnico 1, nivel 2. 3. De los inmodificados por aceptados hechos declarados probados no se puede aceptar las alegaciones fácticas que se efectúan en el presente motivo, sin respaldo en los hechos probados, dado que queda acreditado que el hoy recurrente, con fecha 20-08-2014 promocionó a la categoría de Técnico 2 nivel 1. Es decir, el hoy actor, estuvo cuatro años como Técnico Base, pasando a Técnico grado dos, nivel 2. Para poder seguir promocionando se requería pasar otros tres años y desempeñar y superar programas formativos, pasando a continuación a Técnico grado dos, nivel uno. Para poder seguir promocionando, se requería a continuación pasar dos años en dicho grado y nivel, con adecuado desempeño, que hubiese vacantes y que se convocase concurso promoción interno, en cuyo caso pasaría a Técnico grado uno, nivel dos. Permaneciendo otros cuatro años, para llegar a Técnico grado uno, nivel uno. Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia".

También hemos dictado muy recientemente otra sentencia en sentido adverso para las tesis de la parte actora el 26/1/2023 en el rec de suplicación 329/22, en que exponíamos:

"En congruencia con el planteamiento efectuado en demanda y la causa de pedir, pretende mantener la parte actora, ahora recurrente, que la Sentencia de instancia dictada por el Juzgador a quo incurre en infracción de la Sentencia nº 1776/2016, de la Sala de lo Social del TSJA, sede de Sevilla, de 22/06/2016, dictada en Autos nº 5/2016.

Nada más lejos de la realidad. El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia que se impugna, resulta plenamente ajustado a Derecho y en absoluto infringe la Sentencia de la Sala, como se apunta de contrario. Con toda lógica, el citado Fundamento de Derecho Cuarto, literalmente, dispone : No pueden estimarse las peticiones de algunos de los demandantes relativas a abono de diferencias por considerarse acreedores, desde antes de octubre de 2015, de categorías profesionales superiores a las que les venían reconocidas y que fueron tenidas en cuenta para solventar su posterior promoción profesional. Si los demandantes entendían que ostentaban derecho a participar en los procesos de promoción profesional 2012 a 2014 hubieran debido ejercitar demanda a fin de obtener tal participación, negada por la demandada a trabajadores con vínculo indefinido no fijo, lo que no verificaron"

Pero, es más, la Sentencia justifica su razonamiento, al explicar que el art. 18 del Convenio Colectivo aplicable, no solo preveía el derecho a la promoción profesional por la sola permanencia en determinada categoría durante un tiempo concreto. Ya que, además, el referido artículo del Convenio Colectivo, también exigía (tanto para el grupo de técnicos como para el grupo de gestión) la evaluación del desempeño, así como la superación de un programa formativo.

Y, literalmente, el juez a quo, incluyó en el Fundamento de Derecho Cuarto, la siguiente afirmación, de manera plenamente acertada:

"En el caso de los demandantes, no consta ni valoración del desempeño, ni superación de programa formativo alguno, en los casos en los que, por la categoría pretendida ya desde antes de 2015, la regulación convencional lo hace exigible".

Acertadamente, también nos dice la Sentencia impugnada que, el derecho de los trabajadores indefinidos no fijos a participar en los procesos de promoción profesional, "se reconoció por primera vez en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Sevilla, dictada en autos número 5/2016 el 22/06/2016 ". "No se contenía ninguna referencia a procesos de promoción anteriores ya finalizados, sino a los que la Agencia "lleve a cabo". Y es a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo cuando la Agencia lleva a cabo, y pone en marcha, los procesos de promoción profesional, permitiendo su participación a todos los trabajadores indefinidos no fijos, para dar cumplimiento efectivo a la Sentencia confirmada.

Con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo, -y plenamente ajustada a la doctrina contenida en la misma-, se ha dictado la Sentencia nº 1582/2021, de 10/06/2021 , por la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA, que es citada expresamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia objeto del presente Recurso, interesando aquí destacar el siguiente contenido literal:

"Como se indicó por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede en Sevilla, en sentencia número 1582/21, de 10/06/2021 , en relación a trabajadores del grupo de gestión, a los que ni tan siquiera resulta exigible superación de programa formativo, no ostentaban allí los actores, como tampoco aquí, el derecho a una "promoción automática y ficticia, por permanecer en la categoría (...), ya que como hemos dicho el ascenso de nivel no es automático por el mero transcurso de la permanencia en el puesto de trabajo de trabajo (...), sino que es necesario un proceso de promoción en el que se evalúe el desempeño de su puesto de trabajo durante estos cuatro años, proceso que no se realizó hasta que no hubo una reclamación judicial a través de un conflicto colectivo que se podría haber planteado con anterioridad, o en el que se podrían haberse solicitado determinados efectos económicos lo que no se hizo, por lo que los demandantes no tienen derecho a las diferencias salariales reclamadas

(...)".

En consecuencia, no puede la Sentencia dictada haber infringido la Sentencia nº 1776/2016, de la Sala de lo Social del TSJA, sede de Sevilla, de 22/06/2016, dictada en Autos nº 5/2016; por lo que esta pretensión debería tener desfavorable acogida. Y es que de seguir a ultranza la tesis de la parte recurrente, al socaire del discriminatorio inicial trato recibido del colectivo de trabajadores indefinidos no fijos, que si bien fueron excluidos de los procesos de promoción, y que ya se ha corregido, a la postre se les haría de mejor condición que a los trabajadores fijos que si promocionaron conforme a las exigencias del art 18 del Convenio: con valoración del desempeño y realizando actividades formativas en el periodo contravertido, sin que las diferencias retributivas reclamadas puedan entenderse devengadas en ningún caso por la simple permanecia cronológica en el desempeño del puesto de trabajo, ya que el principio de igualdad implica remover obstáculos para que se verifique un mismo trato, en lo que favorezca, pero también en lo que perjudique, no crear un régimen singularizado y privilegiado que derogue las prescripciones convencionales que si han sido cumplidadas por los trabajadores fijos".

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, la actora es cierto que ostentaba la condición de trabajadora indefinida no fija, que le negaba la sentencia, desde la resolución administrativa dictada el día 17/3/2015, al admitirse la revisión fáctica, pero la promoción que auspicia no era automática, sino que ha de entenderse que la promoción profesional de los trabajadores no se produce solo por la concurrencia de determinados requisitos, que tampoco consta que cumpliera en su integridad, como indica el juzgador a quo, en los años controvertidos al trascribir el art 18 del Convenio- en su caso no consta ni valoración del desempeño, ni superación de programa formativo alguno, en los casos en los que, por la categoría pretendida ya desde antes de 2015, la regulación convencional lo hacía exigible, ni la superación de objetivos- sino también por la declaración de la Sentencia del TS, que reconoce al final y con gran debate entre sus miembros integrantes el derecho a participar en el proceso de promoción del personal indefinido no fijo. Sin que las diferencias retributivas reclamadas puedan entenderse devengadas en ningún caso por la simple permanencia cronológica en el desempeño del puesto de trabajo, ya que el principio de igualdad implica remover obstáculos para que se verifique un mismo trato, en lo que favorezca, pero también en lo que perjudique, no crear un régimen singularizado y privilegiado que derogue las prescripciones convencionales que si han sido cumplidas por los trabajadores fijos.

También la Sala de lo Social de TSJA con sede en Sevilla, como distintos Juzgados de lo Social, siendo de destacar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, de fecha 28/09/2018, Procedimiento Ordinario 464/2016, cuyo fundamento jurídico tercero, recoge lo siguiente:

"La cuestión queda reducida a determinar si al reconocimiento de la categoría superior se le ha de dar efecto retroactivo y, en su caso, desde que fecha. La promoción de la trabajadora a la nueva categoría se produce, no solo por la concurrencia de determinados requisitos, sino también por la declaración de las dos sentencias dictadas en procedimientos de conflicto colectivo en cuanto a la reanudación del proceso de promoción en general y en cuanto al derecho del personal indefinido no fijo a participar en dicha promoción en igualdad de condiciones respecto del resto de trabajadores, debiéndose estar, pues, al proceso iniciado por la empresa tras estas resoluciones y al reconocimiento que se efectúe. Será, pues, a partir del momento en que la demandada apruebe el listado definitivo de afectados cuando éstos accederán a la nueva categoría o nivel y tendrán derecho a percibir las retribuciones que se fijen para el mismo, en atención a las funciones que les corresponda.

No procede, pues, un reconocimiento con efectos anteriores, como la actora pretende"

Por tanto, no ha lugar al percibo de las cantidades reclamada por la trabajadora, por los periodos temporales que determina en su demanda, ya que tales periodos son anteriores a la fecha de 02/04/18 de la Sentencia del TS.

A dicho efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, ya se ha pronunciado al respecto, y ello mediante las siguientes sentencias:

- Sentencia número 2116/2020, de fecha 6 de julio de 2020, en recurso número 4171/18-A.

- Sentencia número 626/2021, de fecha 4 de marzo de 2021, en recurso número 2354/19-B.

- Sentencia número 1582/2021, de fecha 10 de junio de 2021, en recurso número 3052/19-A.

- Sentencia número 2329/2021, de fecha 30 de septiembre de 2021, en recurso número 3939/19-C.

En definitiva, se desestima el recurso y se confirma la sentencia.