Sentencia Social 790/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1026/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, en virtud de la cual estimando la demanda interpuesta por la empresa se deja sin efecto la resolución imponiendo el recargo de prestaciones, frente a la misma se articula recurso de Suplicación por el trabajador, interesando tanto revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se alega por el recurrente para que como primer motivo se revise el antecedente de hecho para que diga lo siguiente: " con fecha 26 de febrero de 2021 fue presentada demanda interpuesta por Regenerados Plásticos Andaluces S.A. en la que tras alegar los hechos que estimó pertinentes e invocar los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, terminó solicitándose dietas una sentencia estimando íntegramente la demanda dejando sin efecto el recargo de prestaciones ".

Se interesa también que se modifique los siguientes hechos declarados probados: el hecho probado tercero en virtud de la prueba documental que se exista para que se dé la siguiente redacción alternativa: " y según el procedimiento de trabajo elaborado por la empresa para esta tarea concreta, el trabajador que la realiza debe estacionar la carretilla junto a una plataforma de descarga existente anexa al contenedor, elevar la carga, jaula llena de cartón, hasta el nivel superior del contenedor de manera que quede cercana a la plataforma, parar y echar el freno de mano. Con el equipo en dicha posición debe subir por la plataforma y abrir las puertas frontales de la jaula elevada que transporta el cartón y empujar manualmente el material transportado hacia el interior del contenedor. A la parte superior de la plataforma se accede a través de una escalera metálica inclinada que cuenta con asideros en todo su recorrido. La plataforma la que se accede es una pequeño espacio protegido en todo su perímetro con barandillas metálicas soldadas en todos sus bordes excepto en un pequeño trozo que es abatible y permite ser elevado para que el trabajador pueda salir de la plataforma. La empresa aportó un video denominado " video ejemplo bien " con el fin de explicar de manera gráfica, ante la actuante, el procedimiento anterior. Este vídeo corresponde al día 12 de julio de 2018 y se puede comprobar la presencia de la carretilla estacionada junto a la plataforma, sin conductor, y con la jaula sostenida por la carretilla al nivel superior del contenedor. Se observa al operario subido a la plataforma anexa al contenedor y que éste sale de la misma través del trozo de barandilla abatible para acceder a la jaula, que se encuentra elevada sostenida por las horquillas de la carretilla, abrir las compuertas frontales y proceder a vaciarla de manera manual al contenedor desde el interior. Se puede observar cómo lo realiza empujando el material con los pies mientras se agarra ambos lados de la jaula. En este momento el trabajador está expuesto al riesgo de caída a distinto nivel desde la plataforma hasta el interior del contenedor que en caso de encontrarse vacío dispone de una altura hasta el fondo mayor de 2 m ". Se interesa igualmente que en el hecho probado cuarto se añada antes de la última oración lo siguiente: " en el momento inmediato a la caída de don Roberto, aparece un vehículo por el carril que hay junto al contenedor. El carril es tan ajustado que se puede observar a simple vista que, de haberse colocado la carretilla en el mismo habría cortado el paso al vehículo ". Se interesa igualmente que en el hecho probado sexto se añada antes de la última oración lo siguiente: " no existía punto de anclaje junto a la plataforma. ". También se interesa que en el hecho probado séptimo se añada al final de la misma lo siguiente "... No existiendo ahora ya así, riesgo de caída a distinta altura ".

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina en procede la rectificación del antecedente del hecho porque efectivamente se comprueba de que ha existido un error mecanográfico en el sentido de que la demanda interpuesta no fue por el trabajador sino por la empresa que es la demandante frente a la resolución administrativa.

Por lo que se refiere a la revisión propiamente de los hechos declarados probados en primer lugar por lo que se refiere al hecho probado tercero y de conformidad con el acta de infracción de la inspección del trabajo en la que consta el procedimiento de trabajo de vaciado se accede a la modificación pretendida del hecho probado segundo por qué es mucho más expresivo que el que figura dentro del relato de hechos probados de la sentencia. Por lo que se refiere al hecho probado cuarto no procede la modificación interesada porque se trata dicha adición de una suposición que no aparece directamente constatada por un elemento objetivo. Por lo que se refiere al hecho probado seis to no procede la misma ya que de la prueba documental no se deduce lo que se pretende adicionar. Por lo que se refiere al hecho probado séptimo es suficientemente expresivo sin necesidad de hacer la aclaración que se pretende.

En definitiva solamente se admite la modificación por error mecanográfico del antecedente de hecho y respecto del hecho probado tercero en cuanto que viene así a recoger la propia acta de infracción de la inspección de trabajo. No así el resto de las modificaciones interesadas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas por los recurrente al amparo dela art. 193.c de la LRJS infracción por inaplicación de los artículos 164 de TRLGSS así como de los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la LPRL. Por considerar que el trabajador no tenía o método alternativo de trabajo más seguro y que ni siquiera estaba en los documentos de instrucción de trabajo, evaluación de riesgos o planificación de la actividad preventiva. También se alega el artículo 96.2 de la LRJS en cuanto a la carga de la prueba, por entender que existe una infracción y una ausencia de previsión por parte de la empresa en cuanto al procedimiento de llenado completo del contenedor que no es algo que pueda operar en su favor y en perjuicio del trabajador cargándole a este último la prueba. En conclusión los errores cometidos en la valoración de la prueba, así como falta de aplicación por parte del juzgador determina una indefensión para el trabajador vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente TR Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/ 2015), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Teniendo en cuenta en el relato de hechos probados concretamente el modificado hecho probado tercero de la sentencia que recoge el Acta de infracción de la Inspección de Trabajo con la presunción recogida en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...", es decir y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan "hechos", no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido "constatados" por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos "comprobados directamente" por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995). También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-.

En base a lo anterior ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el hecho probado tercero de la sentencia se recoge en el Acta de la Inspección de Trabajo cómo se produjo el accidente, igualmente que al inspector se le aporto la documentación igualmente recoge que dentro de la documentación recibida en la evaluación de riesgos y señala en este sentido lo cual viene a estar recogido en el hecho probado quinto de la sentencia proponiendo como medidas preventivas y recomendaciones, que las tareas de descargas de material de desecho de los contenedores de reciclaje se realizarán siempre desde una plataforma de descarga habilitada para esta tarea. No se accederá al contenedor y cuando esté lleno, al poder presentar poca estabilidad, pudiendo hacer caer al trabajador. En todo momento para la realización de estas tareas la instrucción de trabajo además a mayor abundamiento viene señalando de que: " si se realizan tareas de trabajo en lugares con riesgo de caída en altura, se deberá utilizar siempre arnés de protección contra caídas, sujeto en la mente de esta habilidad suficiente para soportar el peso del trabajador en caso de caída ". En la planificación de la actividad preventiva se preveía a: " caída de persona distinto nivel " dentro de los riesgos del operario de fábrica...".

Todo lo anterior nos pone de manifiesto tal y como ocurrieron los hechos que efectivamente el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado como hemos dicho y por lo tanto deberán de adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualquiera que éstas fueran y esta protección se debe dispensar aún más en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador por lo tanto la efectividad de dichas medidas preventivas deben de prever incluso la distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, si lo ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia, el empresario deberá adoptar todas aquellas medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados al efecto de forma que garantice la seguridad y salud de los trabajadores, en el caso que estamos analizando no se produjo tal prevención por parte del empresario en la medida en que de conformidad con el hecho probado séptimo, una vez producido el siniestro de la empresa si dotado un nuevo método de trabajo al adquirir un contenedor basculante para realizar el vaciado automático desde la misma carretilla sin que el operario tenga que subir a la plataforma de descarga. A mayor abundamiento pone de manifiesto el hecho probado sexto de que " no se había suministrado equipos de protección individual frente a caídas " es indiferente que el trabajador venga realizando en un determinado tiempo este trabajo casi a diario. Porque como elemento exonerador de dicha responsabilidad, en la que ha visto probado el nexo causal existente entre la accidente producido y la falta de medidas preventivas entre ellas la de no suministrar al trabajador equipos de protección individual frente a caídas, la culpa no temeraria del trabajador ni siquiera aunque responda al ejercicio habitual de trabajo o a la confianza que éste pueda inspirar.

En definitiva teniendo en cuenta la doctrina de la jurisprudencia anteriormente señalada que viene a decir que el empresario debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, o en definitiva como dice en este sentido el apartado 4 del artículo 15 LPRL señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

En consecuencia de lo cual al no existir imprudencia temeraria del trabajador en su conducta que pueda exonerar de la responsabilidad de la empresa frente a sus obligaciones preventivas, procede estimar el recurso interpuesto por el trabajador y por lo tanto o confirmar el recargo de prestaciones que se determinó en la resolución administrativa que se impugna por la empresa. En consecuencia procede revocar la sentencia y absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra confirmando la resolución administrativa que se impugna y que determinó el recargo de prestaciones en un 30%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.