Sentencia Social 1132/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2169/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido contra la comunicación de CAYMASA (hoy INDRA ) del 17-2-16 " manifestando que el alta del actor carece de virtualidad dicha empresa, ya que en ejecución de sentencia de 26 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla , el actor optó por Caixabank, S.A.", se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia al no pronunciarse sobre la existencia de una nueva relación laboral con INDRA; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º y el 2º; como la infracción del art. 26 ET; se enuncia la infracción del art. 49 ET y del art. 24 CE;

Son hechos relevantes al objeto de este recurso los siguientes:

1. El recurrente vigente su relación laboral con CAYMASA (hoy INDRA BPO) ejerció una acción declarativa de cesión ilegal frente a CAJASOL, hoy CAIXABANK,SA y frente a CAYMASA, hoy INDRA BPO, que dio lugar a los autos 212/2009 del Juzgado de lo Social n° 9 de Sevilla, dictándose sentencia que estimaba la cesión ilegal, declarando la condición de empleador real en la entidad CAIXABANK SA y ejercitando el recurrente la opción de fijeza electiva por la misma ex art. 43 ET, confirmada por la STSJA Sevilla de 15-12-2012, rec 231/12, firme.

2. El recurrente, tras la firmeza de dicha sentencia de cesión ilegal, solicitó la ejecución de la misma, a fin de lograr su incorporación en CAIXABANK SA como empleado de la misma y que fijaba la relación con la entidad financiera desde de el inicio de la relación con CAYMASA, rechazándose tal ejecución en el recurso de reposición, resolución donde dejaba a salvo la acción de despido contra CAIXABANK, mediante Auto de 9-7-2014, firme.

3. El recurrente solicitó a CAIXABANK su ingreso en 14-2-2014, en ejecución del derecho de fijeza electiva antes reconocido, y nuevamente en escrito de 3-2-2015, y ante el silencio de CAIXABANK SA interpuso demanda por despido tácito, solicitando su nulidad o improcedencia, que dio lugar a los autos 386/2014, finalizados por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Sevilla, que declaró la improcedencia del despido de CAIXABANK, SA por no atender la petición del actor, derivada de la opcion de fijeza electiva efectuada en la cesión ilegal a favor de la entidad bancaria como empleador, mientras seguía en relación laboral con el empleador declarado aparente o cedente CAYMASA.

4. Tras la precedente sentencia de despido frente a CAIXABANK SA y declarado improcedente, ésta en su condición de empleador real optó ex art. 56 ET, en escrito de 2-9-2015, por la extinción indemnizada y consignando la cantidad de 38.849,78€ en concepto de indemnización.

5. Notificada el 12-2-2016 tal opción, por la extinción indemnizada, a INDRA BPO SERVICIOS SLU por virtud de DIOR del Juzgado de lo Social n° 4 en 9-2-2016, INDRA notificó al actor el 17-2-2016 que, ante la opción de extinción realizada por CAIXABANK SA como empleador, tras la opción de fijeza electiva realizada y la sentencia de despido improcedente dictada, se le dejaba de estar de alta en TGSS pues constante el litigio de cesión ilegal y hasta su ejecución o finalización como así se produjo por el efecto de la improcedencia y opción extintiva de CAIXA declarada sentencia del Juzgado de lo Social n° 4, CAYMASA /INDRA mantuvo en alta al recurrente mientras accionó la cesión ilegal por vía de acción declarativa, la ejecución rechazada y su posterior demanda de despido ante el Juzgado de lo Social n° 4 de Sevilla.

6. Frente a dicha notificación, el recurrente acciona hoy por despido nulo o en su caso improcedente frente a CAIXABANK SA y frente a INDRA BPO SERVICIOS,SLU, lo que dió lugar a los actuales autos 341/2016 promovidos ante el Juzgado nº 1 de Sevilla. Tal procedimiento fue suspendido por litispendencia judicial del previo procedimiento n° 386/2014 a solicitud de todas las partes por encontrarse recurrida la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Sevilla y tener incidencia directa sobre el devenir de los autos n° 341/2016. El 10-5-2018 se dictó STSJA Sevilla en el rec 1941/17 estimando de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Sevilla, y remitiendo al hoy recurrente a la ejecución de la sentencia de cesión ilegal de 26-10-2009 ante el Juzgado de lo Social n° 9 al que hemos hecho mención en los precedentes apartados 1 y 2.

7. El 7-3-2019 el hoy recurrente suscribió acta de conciliación con CAIXABANK SA por la que el actor percibió 190.000,00€ de CAIXABANK SA en concepto de " indemnización por la extinción de su derecho a incorporarse en la plantilla de CAIXABANK, derivado de la sentencia de cesión ilegal de 26-10-2009 dictada en los autos 212/2009 del Juzgado de lo Social n° 9 de Sevilla , y que estimaba la cesión ilegal, declarando la condición de empleador real en la entidad CAIXABANK SA, y de su opción por CAIXABANK declarando nada más tener que reclamar en la ejecución una vez satisfecho el importe indemnizatorio".

8. El 15-3-2019, se dictó Decreto 223/19, en el Juzgado de lo Social n° 9, por el que se declaró terminado el procedimiento de ejecución de cesión ilegal con base en el art. 570 LEC: completa satisfacción del ejecutante.

9. A raíz de lo anterior el recurrente presentó escrito ante el Juzgado de lo Social n° 1 del que dimana este Recurso, solicitando el desistimiento parcial de su acción de despido respecto de CAIXABANK,SA, que fue acordado por Decreto de 10-6-2019, siendo recurrido el mismo en revisión por INDRA y que en resolución de 9-10-2019 se estimó tal revisión, dejando sin efecto el desistimiento. Recurrido el mismo por CAIXABANK,SA, se dictó Auto de 16-9-2019, desestimando el mismo, sin haber lugar al desistimiento parcial promovido por el hoy recurrente respecto de CAIXABANK,SA.

SEGUNDO.- Solicitada la nulidad de la sentencia por incongruencia de la sentencia por según el recurrente no haberse pronunciado sobre la existencia de otra relación laboral con INDRA, que fracasa, en cuanto el recurrente obvia todos y cada uno de los hechos procesales reseñados en el fundamento precedente, amen de sostenerse tal motivo en la ficción de la existencia de dos relaciones laborales, una con el empleador real y otra con el empleador formal, lo que no se sostiene por ser un acto contrario a sus propios actos como fue el accionar por fijeza electiva y estimada tal pretensión haber optado por el empleador real: CAIXABANK.

Es más, el recurrente obvia los propios enunciados fácticos contenidos en su demanda donde se nos refiere que vino prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (Cajasol), desde el 31 de julio de 1995 aunque contratado formalmente por diversas empresas: ADECCO, ETT, SA, posteriormente COMPAÑIA DE MEDIOS Y SERVICIOS, SA (CMS), después GESTEL GESTIÓN TELEFÓNICA, SA, a continuación, TRANSCOM WORLDWIDE, SL, más tarde SERVINFORM, SA, pasando posteriormente a CAYMASA EL SENDERO SA, y finalmente la empresa CAYMASA, y sin embargo ahora el recurrente defiende y postula una antigüedad para "su nueva relación con INDRA" desde 31-7-1995 para concluir suplicando: " SUPLICA AL JUZGADO DE LO SOCIAL que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por presentada demanda de DESPIDO contra las empresas CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, SA U y CAIXABANK, SA, para que, tras los trámites de ley, incluido el recibimiento del pleito aprueba, que desde ahora se deja interesado, dicte sentencia estimando la demanda en la que se declare la nulidad del despido del actor, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a que se readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha reclamación de la que responderán solidariamente, así como a que se opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de la indemnización que legalmente corresponda y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, todo ello junto a los demás pronunciamientos legales que procedan." (SIC).

La respuesta absolutoria a tal pretensión en modo alguno es incongruente dada la pretensión y la causa de pedir que consta en la demanda pues no hay un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998; 29/1999) pues no hay ni un solo enunciado fáctico que nos permita concluir que lo que se pretendía en realidad por el recurrente no era la responsabilidad de CAIXABANK,SA, sino la de INDRA BPO SERVICIOS, SLU como empleadora formal del recurrente y sin que de una simple frase en el enunciado 15º de la demanda -" En todo caso, no es causa de extinción del contrato laboral la que se alega en la carta de despido, que no está contemplada en ninguno de los supuestos previstos en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores . Cabe considerar que, con independencia de la relación laboral mantenida con CAIXABANK, existe otra con CAYMASA, por lo que no es cierto, como se afirma en la carta de despido, que carezca de virtualidad su situación de alta en CAYMASA"-, que es una conjetura por ayuna de todo enunciado fáctico en la propia demanda, tanto como que en el suplico nada se concreta; ni quepa inferir nada pues es un imposible lógico el que de una causa de pedir que no existe, algo se deduzca.

Tras este motivo del recurso yace una pretensión de enriquecimiento injusto pretendiendo doblar las indemnizaciones como si en una situación de prestamismo laboral pudiera haber dos relaciones reales, un oximorón y una contradicción con la acción de fijeza electiva ejercida con anterioridad por el recurrente justo para eliminar el fenómeno interpositorio.

Además nos encontramos ante una cuestión nueva que aparece tras haber pactado con la entidad financiera la patrimonialización de la reclamación de la cesión ilegal en el acta de conciliación celebrada en 2019 ante el Juzgado de lo Social n° 9 en la ejecución de su sentencia de cesión ilegal y tan es así que carecemos del recurrente de una explicación del porqué demanda aquí a INDRA BPO SERVICIOS, SLU y también a CAIXABANK SA .

En fin, mientras no fuere declarada nula, revocada o casada la sentencia que declaró la existencia de una cesión ilícita entre las partes hoy litigantes estas están vinculadas por aquella declaración, que origina una litispendencia, careciendo por tanto la codemandada INDRA de legitimación para despedir al actor por ser imposible (vid. STSJA Sevilla 8-11-2012, rec 231/12 ) por la simple razón de que conforme a aquella sentencia la empleadora del actor es CAIXABANK SA y no la codemandada INDRA.

TERCERO.- El recurrente pretende que el HP 1º quede redactado exactamente igual que el enunciado primero de su demanda -" el demandante vino prestando sus servicios por mi cuenta y bajo la dependencia de Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (Cajasol), desde el 31 de julio de 1.995 aunque contratado formalmente por diversas empresas. Así, inicialmente la empresa que aparentaba mantener relación laboral con el demandante fue ADECCO, ETT, SA, posteriormente COMPAÑIA DE MEDIOS Y SERVICIOS, SA (CMS), después GESTEL GESTIÓN TELEFÓNICA, SA, a continuación, TRANSCOM WORLDWIDE, SL, más tarde SERVINFORM, SA, pasando posteriormente a CAYMASA EL SENDERO, SA, para finalmente aparecer como empresa CAYMASA"- sin que lo apoye en medio de prueba alguno válido para revisar, y no lo es un hecho procesal además de ser de carácter dispositivo su contenido como lo es una transacción, con lo que fracasa por vulneración del art. 196.3 LRJS, amen de ser un motivo contradictorio con lo que de modo novedoso, respecto de la demanda, se quiere ahora en el recurso pues ahí ahora INDRA no aparece, lo que es una razón más para ya ir adelantando el fracaso del recurso.

El recurrente pretende que en el HP 2º figure como salario a efectos de despido la suma de 56,72€/día a lo que no se accede al ser erróneo el cálculo del que parte el recurrente y así es de recordar que existiendo conceptos salariales de vencimiento superior al mes, ello obliga por su irregularidad en el momento de devengo así como en su cuantía a realizar el cálculo anual de retribución del trabajador a fin de fijar con la debida exactitud el nivel retributivo que haya de ser computado aplicando la reiterada jurisprudencia expresada entere muchas en la STS 30-6-08, rec. 2639/2007, a cuya lectura nos remitimos.

En suma, no cabe el cálculo artificioso de dividir cada retribución mensual por 30 días para hallar así cada concepto diario.

CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 26 ET que fracasa por lo en el precedente fundamento decimos: la fórmula de cálculo del salario módulo que hace el recurrente está proscrita por artificial, dado que se utiliza la medida de 30 días sobre la mensualidad.

QUINTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 49 ET y del art.24 CE motivo que fracasa por lo ya dicho: mientras no fuere declarada nula, revocada o casada la sentencia que declaró la existencia de una cesión ilícita entre las partes hoy litigantes estas están vinculadas por aquella declaración, que origina una litispendencia, careciendo por tanto la codemandada INDRA de legitimación para despedir al actor por ser imposible, por la simple razón de que conforme a aquella sentencia la empleadora del actor es CAIXABANK SA y no la codemandada INDRA.

En la acción de fijeza electiva ex art. 43 ET las consecuencias que establece la Ley con respecto a los trabajadores van en orden a restituir aquellos derechos vulnerados por la cesión ilegal. De este modo se prevé que, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, adquieran la condición de fijos, así como los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria, caso de optar por ella.

Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido pueden adquirir la condición de fijos a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria (TS 27-1-11, EDJ 8563).

La opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en una empresa eliminado el efecto de la cesión pues para eso se ejercita la opción, por la relación laboral real, para que despliegue los efectos que le son propios y que son los naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido, una opción en esos términos no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge, no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición ( SSTS 5-12-06, EDJ 345877; 17-4-07, EDJ 25388; 9-12-09, EDJ 300338; 25-5-10, EDJ 133563; 24-11-10, EDJ 285036) y tan es así que es aplicable el efecto positivo de la cosa juzgada si existe una sentencia anterior firme que estima la existencia de cesión ilegal y más si la cesionaria ha asumido su responsabilidad indemnizatoria al haber ejercido la opción en ese sentido, como aquí ocurre que CAIXABANK ha indemnizado, y todo ello por la simple razón que la relación es una ya que con la acción de fijeza electiva se trata de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal ( STS 12-7-17, EDJ 150802).

En fin, tampoco cabe inferir el que haya dos relaciones laborales de la consideración de ilegal de esta relación triangular, y de la consecuencia legal derivada de la infracción de los empresarios, cedente y cesionario, y que por ello la norma los hace responder solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.

SEXTO.- Alega el recurrente la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad motivo que fracasa pues de un despido imposible no puede derivar nada: INDRA no puede resolver contrato alguno en cuanto este no existe y serlo solo con CAIXABANK por lo dicho antes.

La baja en TGSS del 17-2-2016 es una consecuencia ex art. 43 ET y 1145 CC al ser INDRA un obligado solidario que no un empleador en virtud de la sentencia firme que declaró la existencia de una cesión ilegal.

Sólo el empresario real CAIXABANK puede disponer efectivamente de la relación laboral real, se haga esto por vía de pacto, por vía de ejecución, o por vía de monetizar su no reincorporación como ocurre en el acta de conciliación de 7-3-2019 entre el recurrente y CAIXABANK.

SÉPTIMO.- Alega la impugnante CAIXABANK una causa de oposición subsidiaria de falta de legitimación pasiva motivo que rechazamos pues nos encontramos ante un supuesto de litisconsorcio cuasi necesario ex art.1144 CC, categoría intermedia del litisconsorcio cuasi necesario, que se caracteriza por su eventualidad. En estos casos, la legitimación activa o pasiva se concede a varias personas de forma separada, de tal manera que la ley permite que la demanda sea presentada por una sola o frente a una sola de las personas legitimadas activa o pasivamente, pero impone que, en caso de ser varias, han de demandar o ser demandadas conjuntamente. Dentro de esta categoría se incluyen los supuestos, entre otros, de las subcontratas, de la cesión de trabajadores y de la sucesión de empresas - art.42, 43 y 44 ET- en los que se impone la responsabilidad solidaria de las empresas, incluso reclamaciones por despido, cantidad o responsabilidades en orden a las prestaciones de Seguridad Social, en los que el trabajador debe dirigir la demanda frente a las dos empresas.

Dada la pretensión, en el modo articulado en la demanda, CAIXABANK está legitimada pasivamente en los términos precedentes, siendo la consecuencia de lo hasta aquí argumentado su absolución, como efectivamente hace la sentencia de forma equívoca al mencionar falta de acción, cuando nos encontramos enjuiciando los efectos de una declaración de ilegalidad de un fenómeno interpositorio en el que uno de los vértices del triangulo lo ocupa la hoy impugnante.

La confirmación de la sentencia, es la consecuencia del fracaso de los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.