Sentencia Social 1398/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1528/2023 de 20 de junio del 2024

Primero.- Como antecedentes reseñables, dada la prolija actuación ejecutiva y reacción procesal de las partes , reseñaremos que por el juzgado de lo social nº 2 de los de Almería se dictó Sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 (aclarada posteriormente) por la que estimando la demanda se declaró la nulidad del despido de la trabajadora con efectos de 05/05/2013, condenando a la demandada Angustia a readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir.

Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada dictó sentencia en fecha 27/04/2017, posteriormente anulada por la Sala de lo Social del TS que devolvió las actuaciones para el dictado de nueva sentencia.

Finalmente la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada, dictó nueva sentencia en fecha 14 de septiembre de 2020 confirmando la sentencia de instancia y posteriormente el Tribunal Supremo dictó auto en fecha 27 de abril de 2022 inadmitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto por la empresa.

Iniciada la ejecución a instancias de la actora solicitada por esta parte para proceder a la ejecución definitiva de la Sentencia, que ante la readmisión de la trabajadora, se centró en exclusiva en la determinación de los salarios de tramitación a percibir por la misma, derivados de la declaración de nulidad de sus despido, entre la fecha del despido el 5/11/2013 y la fecha de su readmisión el 18/04/2016.

Tras la celebración de un incidente se dictó Auto de 26 de enero de 2023 por el que se acordó que la cantidad a abonar en concepto de salarios de tramitación para dar cumplimiento íntegro a la sentencia dictada en este procedimiento ascendía al final 9.803,08 euros, condenando a la ejecutada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora tal importe.

En dicha resolución se había fijado el importe inicial de los salarios de tramitación en la cantidad de 41.338,56 €. De dicha cantidad se consideró que debían ser detraídas las siguientes cantidades: 1.- 5.667,04 € en concepto de indemnización y preaviso percibida en el momento del despido por la trabajadora. 2.- 17.886,28 €, como consecuencia de percepción de prestaciones por desempleo. 3.- 5.328,96 €, como consecuencia de percepción de prestaciones por maternidad. 4.- 2.653,20 €, como consecuencia de cotización al RETA.

Dicho Auto fue recurrido por ambas partes .

Con fecha de 26 de abril de 2023 se dictó Auto resolviendo ambos recursos de reposición y elevó la cantidad a 12.456,28€, estimando en parte el recurso de la trabajadora,en el que se consideró que no debía descontarse la cotización de la trabajadora en el RETA, puesto que no se acreditaron ingresos en dicho período, y se sufrió error por el Juzgado en la determinación de las fechas de dicha cotización al RETA, contra el que ambas partes anunciaron la interposición de recurso de suplicación.

Por su parte, por la representación de la actora en desacuerdo con la decisión judicial, en lo que se refiere al descuento de los salarios de tramitación del importe correspondiente a la prestación de maternidad, ya que el mismo está incluido en el importe de la prestación por desempleo percibida (por lo que se está descontando doblemente), se procedió a anunciar en su día recurso de suplicación frente al Auto de 26 de abril de 2023, que luego formaliza. El recurso es impugnado de contrario.

Paralelamente la empresa formaliza a su vez recurso de suplicación contra el auto de fecha 26/4/2023, en que auspicia la revocación del Auto recurrido la no procedencia del pago de salarios de tramitación en ejecución de Sentencia por concurrir falta de acción. En segundo lugar y subsidiariamente, declare que los salarios de tramitación ascienden a 9.803,08 € de conformidad con lo que se deja interesado en el cuerpo del presente escrito . Este recurso es impugnado de contrario.

Segundo.- Por lógica de planteamiento, debemos abordar ambos recursos de suplicación entrecruzados por las partes y contra el primitivo auto de fecha 26/4/2023, que es el decisivo en esta alzada.

A fin de resolver el prioritario recurso empresarial, que debe ser analizado previamente, hemos de partir de que la juzgadora en aquel auto de fecha 26/4/2023 exponía como antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos y parte dispositiva los siguientes:

"....En este Juzgado se siguieron los Autos de Despido nº 37/2014 entre las partes citadas en el encabezamiento, dictándose sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 (aclarada posteriormente) por la que estimando la demanda se declaró la nulidad del despido de la trabajadora con efectos de 05/05/2013, condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en idénticas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia establecía que la antigüedad de la trabajadora era de 20/07/2004, categoría profesional de técnico de farmacia y salario mensual de 1.406,25 euros brutos incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias. Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada dictó sentencia en fecha 27/04/2017, posteriormente anulada por la Sala de lo Social del TS que devolvió las actuaciones para el dictado de nueva sentencia con libertad de criterio. Por ello la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada, recibidos los autos, dictó nueva sentencia en fecha 14 de septiembre de 2020 confirmando la sentencia de instancia y finalmente el Tribunal Supremo dictó auto en fecha 27 de abril de 2022 inadmitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

Firme la sentencia la parte actora presentó escrito solicitando la ejecución de la sentencia dictada y en fecha 4 de octubre de 2022 se dictó Auto acordando el despacho de la ejecución y a fin de determinar la cuantía de los salarios de trámite, se acordó convocar a las partes a comparecencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 238 de la LRJS. En la fecha acordada tuvo lugar la comparecencia acordada en la que la actora concretó la cantidad pendiente de abono por salarios de tramitación en 18.472,28 euros una vez deducida la cantidad 5.000 euros que percibió la actora como indemnización por despido objetivo, así como 17.866,28 euros percibidos por prestaciones. Por su parte la ejecutante opuso en primer lugar la prescripción y en relación al fondo, manifestó que debía descontarse lo percibido en concepto de indemnización por despido objetivo, las prestaciones de maternidad, la prestación de desempleo y también la cantidad de 4.218,3 euros, correspondiente a las bases de cotización de los meses que permaneció en alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Tras la celebración de la comparecencia se dictó Auto de fecha veintiséis de enero de dos mil veintitrés cuyo contenido íntegro se da por reproducido y cuya Parte Dispositiva era del siguiente tenor: "1.- Debo desestimar y desestimo las excepciones de prescripción de la acción y carencia sobrevenida de objeto planteadas por la ejecutada Angustia, así como la solicitud de declaración de nulidad del procedimiento. 2.- Y estimando parcialmente la pretensión de la ejecutante Araceli, debo declarar y declaro que la cantidad a abonar en concepto de salarios de tramitación para dar cumplimiento íntegro a la sentencia que se ejecuta asciende a 9.803,08 euros, condenando a la ejecutada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora tal importe. "

Notificada la anterior resolución a las partes, ambas partes interpusieron recurso de reposición; 1) La parte ejecutante impugnó el auto en relación a la cantidad concreta fijada en concepto de salarios de tramitación. - En relación a la cantidad descontada como indemnización por despido objetivo, se expuso que en el Auto se concretó en 5.667,04 euros cuando lo cierto es que la actora percibió 5.000,04 euros, pues los 667 euros restantes fueron abonados en concepto de preaviso.

- En cuanto a la prestación de desempleo, según el certificado del SEPE la actora permaneció en situación de desempleo del 9/11/2013 al 17/04/2016, resultando una cantidad neta percibida por la trabajadora de 16.345,32 € y en el auto se descontó la cantidad de 17.886,28 €.

- En relación a la prestación de maternidad, no es que la trabajadora percibiera 17.886,28 € como prestación por desempleo del SEPE y otros 5.328 € como prestación por maternidad del INSS, sino que tan solo percibió la cantidad inicial por ambos conceptos, que fue abonada en su totalidad por el SEPE, tal y acredita el certificado expedido por dicho organismo indicando que entre el 9/11/2013 y el 17/04/2016, abonó a la trabajadora la cantidad total de 17.886,28 €. En consecuencia si se detrajera del importe de los salarios de tramitación la cantidad de 5.328 €, se estaría descontando doblemente, al haber descontado ya el importe percibido del SEPE que ascendió durante todo el período coincidente con el de devengo de los salarios de tramitación a la cantidad de 17.886,28 €. -Finalmente se expone que el auto adolece de error al considerar que la trabajadora permaneció de alta en RETA los meses de junio, julio y agosto de 2016, pues fue en el año 2015 cuando estuvo de alta en RETA y en todo caso durante dicho periodo no existieron ingresos por lo que no había cantidad que descontar.

En definitiva se interesaba la reposición del auto y corrección de la cantidad fijada como salarios de tramitación, y en su lugar, ascendiendo el importe de los salarios tramitación a 41.338,56 €, descontando la indemnización por despido (5.000,04 €) y las prestaciones abonadas por el SEPE (17.886,28 €), determinar que la cantidad pendiente de abono ascendería a 18.452,24 €.

2) La parte ejecutada, sin hacer alegación alguna en relación a la cantidad concreta determinada en el auto recurrido como importe a abonar en concepto de salarios de tramitación, impugnó el auto dictado alegando: 1.- La prescripción de la acción ejecutiva, reiterando lo ya resuelto en el auto impugnado y sosteniendo que si en fecha 23 de septiembre de 2021 la actora desistió de su acción, apartándose del procedimiento, y fue en octubre de 2022 cuando instó la ejecución de la sentencia, la acción estaba prescrita. Todo ello añadiendo que por parte del Juzgado no se les dio traslado de los escritos presentados por la parte ejecutante en el procedimiento principal de despido, pero que atendiendo al contenido de las Diligencias de Ordenación que sí le fueron notificadas, quedaba claro que la actora no había instado en forma la ejecución.

2.- Igualmente se impugnó el razonamiento del auto recurrido en el párrafo quinto del razonamiento quinto por considerar que no la parte ejecutada no renunció a la interposición de recursos.

3.- Se añadió que el auto que acordó el despacho de la ejecución no acordó despachar por ninguna cantidad en concreto, lo que se reconoce en el auto impugnado y que sería la admisión explícita de la existencia del vicio procesal pues a tenor del art. 575.1, 2 y 3 de la LEC, el auto de ejecución, como requisito constitutivo, debe contener, párrafo 1, la cantidad exacta por la que se despacha ejecución.

4.- Se insistió en la carencia sobrevenida de objeto, argumentando la parte que al desistir la actora de la relación laboral, puso fin al procedimiento sin existir ninguna resolución firme y definitiva, y por tanto no tenía derecho a salarios.

Y atendiendo a los argumentos finales que expone en su recurso y se dan por reproducidos, solicitó la parte la anulación del auto o subsidiariamente su revocación con absolución a la parte de todos los pedimentos efectuados de contrario.

Admitidos a trámite los recursos, evacuado traslado a las partes para impugnación y presentados los respectivos escritos de impugnación, quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en el Auto de veintiséis de enero de dos mil veintitrés dictado por este Juzgado y objeto de los recursos interpuestos.

Durante los meses de junio, julio y agosto de 2015 la actora permaneció en alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos. Durante dicho periodo declaró a la Agencia Tributaria (modelo 303 y 130) 0,00 euros de ingresos (documentos 4 y 5 de la parte ejecutante aportada en el acto de la comparecencia).

Razonamientos JURÍDICOS

Establece el art. 187 de la LRJS que "1. El recurso de reposición deberá interponerse en el plazo de tres días contra las resoluciones dictadas en procedimientos seguidos ante un órgano unipersonal y de cinco días contra las resoluciones dictadas en procedimientos seguidos ante un órgano colegiado, expresándose la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente. 2. Si no se cumplieran los requisitos establecidos en el apartado anterior, se inadmitirá, mediante providencia no susceptible de recurso, la reposición interpuesta frente a providencias y autos, y mediante decreto, directamente recurrible en revisión, la formulada contra diligencias de ordenación y decretos no definitivos. (...)."

En el caso de autos y teniendo en cuenta que ambas partes han impugnado el Auto dictado en fecha 26 de enero de 2023, conviene hacer un análisis separados de los motivos de impugnación para dar adecuada respuesta a los mismos. Así y comenzando por la impugnación que efectúa la parte ejecutada, ésta mostró conformidad con los importes concretos fijados en la resolución sin bien interesó la declaración de nulidad o reposición del auto y la completa absolución de la demandada por los motivos ya expuestos.

1.- Insiste la parte en la prescripción de la acción ejecutiva, reiterando que si en fecha 23 de septiembre de 2021 la actora desistió de su acción, apartándose del procedimiento, y fue en octubre de 2022 cuando instó la ejecución de la sentencia, la acción estaba prescrita. Como ya se expuso en el auto ahora recurrido, el título ejecutivo es la sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 14 de septiembre de 2020 que confirmó la sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería y en consecuencia declaró la nulidad del despido de la trabajadora condenando a la parte demandada a la readmisión. Ahora bien, durante el curso del procedimiento y una vez dictada la sentencia de instancia, la demandada procedió a dar cumplimiento a la condena y readmitió a la trabajadora en fecha 18 de abril de 2016. Siendo pues una obligación de entregar suma de dinero la única subsistente, la actora disponía del plazo de un año para solicitar la ejecución, por lo que al tiempo de la interposición de la demanda ejecutiva la acción no estaba prescrita. Y desde luego no consta en el procedimiento, ni en los Autos de despido ni en los presentes autos de ejecución, ningún escrito de desistimiento del procedimiento ni renuncia de la acción, más allá de que la parte actora pudiera desistir de recursos interpuestos frente a las sentencias que, en todo caso, ya habían estimado la pretensión de nulidad del despido. Por tanto la excepción ha de ser nuevamente desestimada, sin que durante el curso del procedimiento se hubiera causado indefensión a la parte ejecutada que tuvo puntual acceso al procedimiento y a la que le fueron notificadas todas las resoluciones.

2.- En segundo lugar y de forma un tanto confusa, se impugna el razonamiento del auto recurrido en el párrafo quinto del razonamiento quinto por considerar que la parte ejecutada no renunció a la interposición de recursos y que el auto que acordó el despacho de la ejecución no acordó despachar por ninguna cantidad en concreto, lo que expresamente se reconoce y que sería la admisión explícita de la existencia del vicio procesal pues a tenor del art. 575.1, 2 y 3 de la LEC el auto de ejecución, como requisito constitutivo, debe contener la cantidad exacta por la que se despacha ejecución. También los indicados motivos han de ser desestimados de plano, pues ya se indicaba en el auto recurrido que la parte ejecutada no reiteró en la comparecencia su solicitud de declaración de nulidad, pero que en todo caso el auto que acordó el despacho de la ejecución no incurrió en nulidad alguna. Y en efecto se reitera que dicho auto no despachó la ejecución por ninguna cantidad concreta, lo que sí habría supuesto una extra limitación y vulneración del tenor literal del título ejecutivo, pues lo que restaba por ejecutar era la condena al abono de salarios de tramitación y éstos no fueron concretados por las sentencias dictadas. Es por ello que procedía despachar ejecución (pues el título habilitaba a la parte ejecutante en tal sentido) pero al mismo tiempo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 238 de la LRJS, 281, 282 y 283 de la LRJS, citar a las partes a comparecencia para que pudiendo alegar y probar lo que a su derecho conviniera, finalmente se dictara resolución (susceptible de recurso) concretando el importe a abonar por salarios de trámite. Por tanto no se aprecia infracción alguna ni durante el curso del procedimiento ni en relación al auto impugnado.

3.- Finalmente y en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto, como ya se indicó en el auto recurrido, que la actora decidiera con posterioridad a la readmisión en trámite de ejecución provisional de sentencia abandonar voluntariamente su puesto de trabajo no supone renuncia alguna a la acción previamente entablada, pues la renuncia de derechos ha de ser expresa y la trabajadora tan solo manifestó su voluntad de dar por finalizada la relación laboral de forma definitiva. Pero ello no implica la renuncia a los salarios de trámite que habían sido reconocidos en las sentencias dictadas, por más que no hubieran adquirido aún firmeza. Por tanto y en conclusión ha de ser íntegramente desestimado el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada frente al Auto dictado por este Juzgado de fecha 26 de enero de 2023, no apreciándose ninguna de las supuestas infracciones alegadas.

Como ya se indicó, procede ahora analizar los motivos de impugnación alegados por la parte ejecutante y que se centran en los cálculos efectuados por el auto recurrido, pues estima la parte que los descuento realizados no fueron ajustados a derecho.

El auto recurrido establece los siguientes datos acreditados: - Salario de la trabajadora: 1.406,25 euros mensuales equivalentes a 46,24 euros diarios por todos los conceptos. - Fecha del despido: 05/11/2013. - Fecha de la readmisión de la trabajadora: 18/04/2016. - Periodo a abonar: del 05/11/2013 al 17/04/2016: 894 días. - Total sin descuentos: 894 días a razón de 46,24 euros/día = 41.338,56 euros.

Descuentos: - En primer lugar y en cuanto a la indemnización por despido, el Auto recurrido declaró probado que la demandada/ejecutada abonó a la trabajadora la cantidad de 5.667,04 euros en concepto de indemnización por despido objetivo; y estima la actora que 667 euros fueron abonados por incumplimiento del preaviso, por lo que no procedía su descuento.

Sin embargo el descuento resulta ajustado a derecho, pues procede descontar todas las cantidades abonadas a la trabajadora como consecuencia del despido ya que lo contrario implicaría un enriquecimiento injusto, no admitido en derecho.

Hemos de recordar que nos encontramos ante un despido declarado nulo por la sentencia que se ejecuta (que no improcedente), que por tanto obliga a reponer a la trabajadora a todas las condiciones anteriores como si el despido no hubiera tenido lugar, debiendo descontarse en consecuencia y como se ha dicho todas las cantidades percibidas y derivadas del despido. Procede en consecuencia mantener la decisión inicial en este punto.

- En relación al desempleo y a la prestación de maternidad, estima la actora que la cantidad percibida durante el periodo del 9/11/2013 al 17/04/2016 ascendía, en su importe neto, a 16.345,32 € y en el auto se descontó la cantidad de 17.886,28 €. Y en efecto se descontó la cantidad bruta pues el descuento lo fue por deducción a la Seguridad Social, debiendo descontarse toda la cantidad reconocida por el SEPE.

Tampoco en relación a la maternidad puede acogerse la impugnación efectuada por la ejecutante, pues durante el periodo de maternidad corresponde al INSS abonar la prestación; de hecho el certificado remitido por el INSS recoge el importe abonado, que por lo que interesa al procedimiento en atención al periodo asciende a 5.328,96 euros, y que fue la cantidad descontada de forma efectiva en el auto recurrido.

- Ahora bien; impugna la ejecutante el descuento realizado y relativo al periodo durante el cual permaneció en alta en el RETA. Al respecto ha de estimarse que el auto incurre en error, pues declara que el periodo de RETA abarcó desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 2016, cuando debió decir que "Desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 2015 la trabajadora permaneció en situación de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de Seguridad Social, con una base de cotización mensual de 884,40 euros. (informe de la TGG)". Y ello dado que revisada la prueba practicada, en efecto resulta del informe de TGSS y del informe de vida laboral aportado como documento 1 por la actora que fue éste periodo correspondiente al año 2015 y no en cambio el correspondiente al año 2016, el que permaneció la actora en alta en RETA. Y siendo ésto así no solo procede estimar el recurso de reposición en el sentido de rectificar el error, dejando redactado el Hecho Probado Noveno en los términos expuestos, sino que igualmente procede estimar el recurso en el sentido de no efectuar descuentos por el periodo indicado, pues la prueba aportada por la ejecutante acredita que a pesar de estar en alta en RETA no existieron ingresos reales durante dicho periodo, pues pudo permanecer de alta sin actividad, y han de ser los ingresos reales los que deban deducirse del importe que por salarios de tramitación debe abonar la demandada.

En definitiva procede desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada y estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutante, reponiendo parcialmente el auto dictado en los siguientes aspectos:

- En relación al Hechos Probado Noveno, queda redactado en los siguientes términos: "Desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 2015 la trabajadora permaneció en situación de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de Seguridad Social, con una base de cotización mensual de 884,40 euros. (informe de la TGG)".

- La Parte Dispositiva queda redactada como sigue: "1.- Debo desestimar y desestimo las excepciones de prescripción de la acción y carencia sobrevenida de objeto planteadas por la ejecutada Angustia, así como la solicitud de declaración de nulidad del procedimiento.

2.- Y estimando parcialmente la pretensión de la ejecutante Araceli, debo declarar y declaro que la cantidad a abonar en concepto de salarios de tramitación para dar cumplimiento íntegro a la sentencia que se ejecuta asciende a 12.456,28 euros, condenando a la ejecutada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora tal importe. "

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA Que desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al Auto de fecha 26 de enero de 2023 por la representación procesal de la ejecutada Angustia y estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de la ejecutante Araceli, debo reponer y repongo parcialmente el auto dictado en los siguientes aspectos: - En relación al Hecho Probado Noveno, queda redactado en los siguientes términos: "Desde el 1 de junio hasta el 31 de agosto de 2015 la trabajadora permaneció en situación de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de Seguridad Social, con una base de cotización mensual de 884,40 euros. (informe de la TGG)". - La Parte Dispositiva queda redactada como sigue: "1.- Debo desestimar y desestimo las excepciones de prescripción de la acción y carencia sobrevenida de objeto planteadas por la ejecutada Angustia, así como la solicitud de declaración de nulidad del procedimiento. 2.- Y estimando parcialmente la pretensión de la ejecutante Araceli, debo declarar y declaro que la cantidad a abonar en concepto de salarios de tramitación para dar cumplimiento íntegro a la sentencia que se ejecuta asciende a 12.456,28 euros, condenando a la ejecutada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora tal importe. "

Tercero.- Planteamiento del recurso por la empresa .

*Al amparo de lo dispuesto en la letra b del Art. 193 de la LRJS solicitamos la adición de un hecho probado nuevo sexto para que consten todos los datos inherentes al procedimiento.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada:

En concreto y a pesar de todas nuestras peticiones de completar el expediente, que han demorado el presente trámite de recurso, no consta en las actuaciones entregadas por el juzgado para la formalización de la suplicación, el documento presentado por esta parte en el procedimiento principal a la vista de la Dior de 8 de julio de 2022 donde nos requería el Juzgado para que manifestásemos lo pertinente en cuanto al destino del aval.

Ya desde un primer momento se formularon unas alegaciones el día 19 de julio de 2022 donde se aportó tanto la baja voluntaria de la trabajadora solicitada por escrito apartándose por tanto de la relación laboral y nuestra aceptación con fecha de 21 de septiembre de 2021, documentos los dos fundamentales a la hora del planteamiento y prueba de la falta de acción de la trabajadora ejecutante. Acompaño copia de los escritos presentados, pues no constan en los Autos remitidos a esta parte, aunque si figuran en las actuaciones principales, haciendo la aportación cautelarmente. Consta en ambas procedimientos, la trabajadora se apartó del procedimiento comunicando su baja voluntaria en la empresa y más de un año después solicitó la ejecución de la Sentencia.

Por otra parte, figura en las actuaciones, que la sentencia que ponía fin al proceso fue dictada el día 27 de abril de 2022, siéndole notificada a ésta parte el siguiente 22 de mayo, por lo tanto muy posteriormente al desistimiento del derecho de la actora, lo que es crucial, a nuestro parecer para determinar la posible vigencia de la acción cuando presentó la ejecución, que fue el 20 de septiembre de 2023.

Por ello propone esta parte la adición de un nuevo hecho probado sexto para incluir dicho extremo: " < Con fecha de 21 de septiembre de 2021 la trabajadora solicitó la baja voluntaria en la empresa siendo aceptada con efectos del 23 del mismo mes abonándosele su liquidación. La sentencia que ponía fin a las actuaciones dictada por la Sala de lo Social lo fue el día 27 de abril de 2022, siendo notificada a esta parte el 22 de mayo siguiente > .

Resolución.- No puede aceptarse tal revisión, pues los escritos de parte incorporados al proceso no son documentos probatorios revisores los efectos del art 193, 2º de la LRJS, pudiendo la Sala apreciar en su extensión los avatares procesales surgidos en el curso del proceso, en el expediente digitalizado. Por otra parte, lo que se han ventilado en ejecutoria es el importe de los salarios de tramitación devengados entre el 5/5/2013 y el 18/4/2016, pues después fue readmitida, cobrando su salario, por lo que los avatares ulteriores resultan intrascendentes, como se verá mas adelante.

* Prosigue al amparo de lo dispuesto en el Art. 193.c de la LRJS denunciamos la infracción de lo dispuesto en los Art. 19 y 20 de la LEC en cuanto a los efectos de la renuncia y el desistimiento de la relación laboral estando vigente el procedimiento judicial.

En el presente procedimiento se discute el devengo o no de los salarios de tramitación pero dentro del contexto de la eficacia de la propia sentencia, es decir, suponiendo que la relación laboral estuviera viva y no lo está pues la trabajadora desde septiembre de 2021 está fuera de la empresa por propia voluntad, sin esperar a la finalización del procedimiento en marcha ante el Tribunal Supremo donde se dilucidaba la eficacia o no del despido realizado en 2013.

El presente procedimiento lo zanjó la propia actora con su decisión de dimitir siendo aceptada expresamente tal decisión por esta parte, lo que implica el fin del procedimiento desde el momento de la dimisión pero con retroacción a su inicio, pues obviamente la renuncia supuso el apartamiento del proceso sobre el que, en aquel momento, no había resolución alguna firme y definitiva.

Estas circunstancias implican que no habría derecho a salario alguno, pues al apartarse de la acción renunció a todo el derecho en ella contemplado. El Juzgado rechaza nuestra petición en cuanto a la carencia sobrevenida de objeto en el presente procedimiento derivada de la finalización voluntaria por la trabajadora de la relación laboral. En el Razonamiento jurídico segundo, punto tercero considera el Juzgado que la baja voluntaria en la empresa no puede entenderse como dejación de su derecho, diferenciando de un lado el abandono voluntario y de otro la necesidad de una renuncia expresa a la acción entablada, pero olvida respetuosamente dicho, que en el momento de la finalización voluntaria, su baja, desistimiento o abandono expreso, la actora no tenía ningún derecho consolidado, sino solo una expectativa que extinguió con su propia acción.

Y además tenemos que insistir en que la sentencia final del T.S.J. fue por completo extemporánea e incapaz de resucitar la acción perdida, pues se dictó con posterioridad, cuando la actora ya se había apartado del procedimiento y había abandonado voluntariamente la relación laboral y por ende el objeto del procedimiento principal y la acción consiguiente.

Apoya nuestra pretensión el art. 20 de la LEC cuando dice en su párrafo primero,..."Cuando el actor manifestare su renuncia....al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictara sentencia absolviendo al demandado. En tal sentido es igualmente aplicable el art. 22 de la L.E.C. cuando dice "cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecha, fuera del proceso, las pretensiones del actor ...o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiera acuerdo de las partes, se decretará por el secretario judicial la terminación del proceso...." Y, en nuestro caso, que hubo dejación del interés o de la acción, se manifiesta con el desistimiento expreso y que hubo acuerdo se evidencia con nuestra aceptación pública presentada en el juzgado.

El desistimiento tiene los mismos efectos que la cosa juzgada del art. 222 LEC y la transacción del art. 1816 del Código Civil por lo que vincula a las partes y al tribunal, como tiene resuelto la jurisprudencia de manera pacífica y antigua lo que hace que no debamos insistir en la cita concreta a la Sala.

Y finalmente existe un argumento que, a esta parte, respetuosamente le parece incontrastable: a) Se dilucidan salarios de tramitación en base a un despido, cuyo resultado final estaba en litigio a la fecha del desistimiento y por lo tanto de resultado incierto. b) Como el despido no estaba decidido, su consecuencia, los salarios de tramitación, no habían podido ser entregados a la parte actora. c) Respetuosamente entiende esta parte inadmisible legalmente que con solo el desistimiento de la ejecutante se resuelva el litigio, y obtenga el cobro del litigio que es justamente su objeto, pues el procedimiento entonces hubiera podido ser ejecutado en cualquier momento, sin mas requisito que desistir y es evidente que tal circunstancia es de nuevo inadmisible pues no se puede resolver un proceso por la decisión unipersonal de una de las partes y, menos, si podría ser la parte perjudicada.

d)Evidentemente nada de esto fue así: el litigio tuvo que continuar hasta que se supo si la trabajadora tenía derecho a ser readmitida definitivamente ya que la primera readmisión fue provisional y en tanto se dilucidaba el despido y la empresa venía obligada a readmitirla de manera definitiva.

Con igual amparo procesal denunciamos la inaplicación del Art. 56.1.b del ET en relación con el Art. 217 de la LEC. El Auto impugnado acuerda no proceder a descontar el importe de las cotizaciones de la ejecutante durante el periodo que la trabajadora estuvo en situación de alta en el régimen de autónomos, al considerar acreditado que no obtuvo ingreso alguno. La naturaleza de los salarios de tramitación está concebida como aquella cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios.

No hay razón, pues, dada la finalidad de los salarios de tramitación, para seguir una interpretación literal del precepto citado y debe extenderse su contenido, a los supuestos en que el actor consigue durante el período de tramitación unas retribuciones debidas, como ocurre en el presente caso, a su actividad como trabajador por cuenta propia.

Es cierto que en las declaraciones de IRPF de 2015 y los modelos 130 y 303 del 2º y 3º trimestre aparecen negativas, pero son declaraciones que son efectuadas por la propia actora quien decide declarar o no.

Es curioso que aparezca en alta en el IAE en el epígrafe 644.4 del IAE que corresponde al comercio al por menor de helados de todas clases, incluso tartas heladas y bebidas frías, tales como horchatas, granizados, periodo en el que estuvo tan solo en los meses estivales, y no se declare ingreso alguno.

No podemos dar por ciertas dichas declaraciones, siendo ilusorio pensar que un trabajador que no percibe ingresos, pues consta la baja en desempleo, se dé de alta en el periodo de verano en una actividad cuya demanda principal lo es en dicho periodo y no obtenga beneficio alguno. Nada. Las propias declaraciones de la trabajadora, absolutamente interesada en facilitar cualquier prueba que facilite su derecho, no pueden considerarse como prueba suficiente para desvirtuar la ausencia de ingresos. Y habida cuenta de que no se ha practicado prueba alguna respecto de la cantidad obtenida como consecuencia de su actividad como trabajadora autónoma, prueba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.6 de la Ley de enjuiciamiento Civil, le correspondía al obrar en su poder, hemos de considerar como indicó el Juzgado en su momento que como mínimo debiera ser la base de cotización que como con buen criterio indicó el Juzgado en el Auto de 26 de enero de 2023 se descontó. A mayor abundamiento decimos que cuando una trabajadora en alta voluntaria en autónomos pretenda que mi representada le pague sus salarios por no haber cobrado nada en esa actividad es tan inadmisible como si lo pretendiera por haber trabajado en una empresa que le debiera los salarios. Por tanto en el hipotético caso de determinarse que existe obligación de abono de los salarios de tramitación, el importe sería el de 9.803,08 €, una vez descontada la cantidad de 2.653,20€ resultado de multiplicar la base de cotización de 884,40 € por los tres meses que estuvo en situación de alta en el régimen de autónomos.

En consecuencia y por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que Acuerde con revocación del Auto recurrido la no procedencia del pago de salarios de tramitación en ejecución de Sentencia por concurrir falta de acción. En segundo lugar y subsidiariamente, declare que los salarios de tramitación ascienden a 9.803,08 € de conformidad con lo que se deja interesado en el cuerpo del presente escrito.

Quinto.- Resolución de la censura jurídica de la empresa.

El recurso no puede prosperar, respecto del primer planteamiento efectuado, pues confunde el recurrente distintas instituciones jurídicas que despliegan diversificados efectos, como el desistimiento al litigio, renuncia a la acción y el desistimiento de un contrato de trabajo posterior, extintivo del vínculo laboral, pero ello no enerva el derecho de la actora a la posterior ejecución definitiva del contenido económico del fallo de la sentencia firme a su favor, y que consiste en el percibo de los salarios de trámite devengados entre el 5/5/2013 y el 18/4/2016, que resarcen el daño y perjuicio provocado por una anterior decisión extintiva de la relación laboral ilegal, pues después fue readmitida, cobrando su salario a partir de esa segunda fecha. Los créditos reconocidos en sentencia firme a un trabajador son en principio irrenunciables, en los términos del art 246, 1º de la LRJS. Por otra parte, en modo alguno la actora en todos los trámites a lo largo de este proceso ha manifestado una inequívoca voluntad de renunciar a los aspectos económicos de la sentencia que le favorecía, sino todo lo contrario. La renuncia de derechos no se presume, ha de ser expresa e inequívoca, y en este caso eso no sucede. Por otra parte, la petición de ejecución definitiva de la sentencia puede ser parcial de los distintos aspectos contenidos en su fallo condenatorio, por lo que la relación laboral no tiene necesariamente que permanecer activa o viva a la fecha del despacho de ejecución, que sería imprescindible para ejecutar la obligación de hacer, readmitir, derivada del despido nulo, pero no para la restante, pagar los salarios de trámite, ya que el crédito es ya de naturaleza estrictamente económica. La prescripción de la acción afecta tanto a salarios de tramitación cuanto a indemnización (TS 26-10-04, EDJ 229557). En cualquier caso, procede el abono de los salarios de tramitación desde la firmeza de la sentencia hasta la presentación de la ejecución (TSJ Madrid 26-2-08, EDJ 45703) y pueden ejecutarse por el procedimiento de ejecución dineraria (TSJ Sevilla 19-5-09, EDJ 140662; TSJ Castilla-La Mancha 13-2-14, EDJ 19464). La reclamación de los salarios de tramitación ya reconocidos prescribe al año y no se ve afectado por la prescripción de la ejecución de las sentencias firmes de despido (TS 24-1-12, EDJ 12210; TSJ Galicia 15-6-18, EDJ 552140).

El derecho a pedir la readmisión y las indemnizaciones derivadas del incumplimiento de ese deber en supuesto de despido nulo prescribe a los 3 meses de la sentencia firme. La acción ejecutiva para reclamar los salarios de trámite y las indemnizaciones por daños morales a cuyo pago condena la sentencia que se ejecuta prescribe al año de su firmeza (TS 15-9-16, EDJ 171532).

Por lo que concierne al descuento del importe de los salarios de tramitación de las bases de cotización como autónoma de las tres mensualidades de alta en el RETASS de la trabajadora, por importe cada una de ellas de 884, 40 euros, en total de 2653,20 euros, la cuestión ha sido resuelta por esta Sala y el TS en distintas sentencias, atendido el principio de facilidad de acceso a las fuentes de prueba, contemplada en el último párrafo del art 217 de la LRJS:

"...La STS de 5 de mayo de 2004, recordada en la de 2 de julio de 2013, con un título ejecutivo que se expresaba en los términos de condena a "salarios dejados de percibir" hasta la notificación de la sentencia, tras reseñar el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación, que permite indemnizar la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido ("estricta reparación del perjuicio causado" y "no enriquecer al perjudicado"), indicaba que esa naturaleza permite descontar lo percibido en otro empleo o los periodos en los que no existe obligación de trabajar, lo que puede comprobarse en vía ejecutoria. Doctrina que se expresaba de la forma siguiente: "naturaleza que permite descontar de su importe lo cobrado en otro empleo o lo devengado en periodos durante los que no existió obligación de trabajar por suspensión del contrato".

Pues bien, en materia de carga de la prueba de estos descuentos, el art 56, 2º del ET hace recaer en el empresario la carga de la prueba de esa prestación servicial para tercera empresa y de lo percibido durante aquella. Desde luego, resulta más fácil siempre al trabajador por la facilidad de acceso a las fuentes de prueba ex último párrafo del art 217 de la LEC evidenciar mejor las cuantías percibidas en caso de esos trabajos, pues percibe las nóminas, que al empresario, que es un tercero ajeno a esas relaciones laborales. En este sentido, no consta en las actuaciones los medios probatorios practicados en el incidente, tan sólo la vida laboral del periodo controvertido superpuesto, que es el que valora la juzgadora para descontar los 42 días. En defecto de esa prueba, lleva razón la parte recurrente de que se debería de descontar el importe del salario mínimo interprofesional bruto, con prorrata de pagas extras, de un trabajador a jornada completa, siendo el trabajador quien debe de acreditar menores percepciones a ese mínimo- STS de 10/10/2007-. La doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamentos jurídico 5 , cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2 ), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3 )". Ahora bien, es al empresario por dicción y disposición especial legal a quien corresponde en definitiva la carga de la prueba, y en el presente caso el auto no justifica las razones por las que reputa que en esos días se percibieron mayores retribuciones iguales a las de los salarios de tramitación o al menos iguales, por lo que se debe de acoger el recurso, en cuanto a que de esos 42 días de salario de trámite no se pueden descontar los 53, 51 euros al día, sino el del smi diario relativo a ese periodo, que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia de nuevo, al no fijarse en los antecedentes fácticos del auto el concreto periodo a que se contraen.

Pues bien, en materia de carga de la prueba de estos descuentos, el art 56, 2º del ET hace recaer en el empresario la carga de la prueba de esa prestación servicial para tercera empresa y de lo percibido durante aquella. Desde luego, resulta más fácil siempre al trabajador por la facilidad de acceso a las fuentes de prueba ex último párrafo del art 217 de la LEC evidenciar mejor las cuantías percibidas en caso de esos trabajos, pues percibe las nóminas, que al empresario, que es un tercero ajeno a esas relaciones laborales. En este sentido, no consta en las actuaciones los medios probatorios practicados en el incidente, tan sólo la vida laboral del periodo controvertido superpuesto, que es el que valora la juzgadora para descontar los 42 días. En defecto de esa prueba, lleva razón la parte recurrente de que se debería de descontar el importe del salario mínimo interprofesional bruto, con prorrata de pagas extras, de un trabajador a jornada completa, siendo el trabajador quien debe de acreditar menores percepciones a ese mínimo- STS de 10/10/2007-. La doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamentos jurídico 5 , cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2 ), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3 )". Ahora bien, es al empresario por dicción y disposición especial legal a quien corresponde en definitiva la carga de la prueba, y en el presente caso el auto no justifica las razones por las que reputa que en esos días se percibieron mayores retribuciones iguales a las de los salarios de tramitación o al menos iguales, por lo que se debe de acoger el recurso, en cuanto a que de esos 42 días de salario de trámite no se pueden descontar los 53, 51 euros al día, sino el del smi diario relativo a ese periodo, que deberá cuantificarse en ejecución de sentencia de nuevo, al no fijarse en los antecedentes fácticos del auto el concreto periodo a que se contraen...

En el caso de los trabajadores despedidos que después han realizado una actividad económica como autónomos, aun cuando la literalidad del artículo 56 1 b) ET (redacción anterior al nuevo artículo 56 ET introducido desde el R. D. Ley 3/2012, d 10 de febrero y después por la Ley 3/2012, de 6 de julio) se refiere la necesidad de abono de esos salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que el trabajador "hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido ..." . Expresión que ha de entenderse no de una forma literal, sino que ha de alcanzar su contenido también a los supuestos en que el actor consigue durante el período de tramitación ingresos correspondientes a la actividad como trabajador por cuenta propia ( STS 1 de marzo de 2.004, recurso 4846/2002 ). A favor de su descuento, para evitar enriquecimiento injusto del trabajador, el TS se había pronunciado a favor de su descuento en STS de 19/5/1994 y 13/5/1991.

Ahora bien una cosa es la forzosa cotización al régimen de autónomos, que determina la elección de una base de cotización por el principio de contibutividad del sistema, y otra muy distinta es que el trabajador que emprende obtenga realmente ingresos reales de la actividad económica que pretende realizar y que le permiten subvenir a sus necesidades de subsistencia. En este caso, en las declaraciones fiscales de 2015, realizadas mucho antes por tanto a que la sentencia de despido deviniera firme, no consta según el auto recurrido ingresos reales, por lo que hemos de presumir que se ajustaron a su real situación e ingresos, por lo que ningún descuento por tanto procede por este concepto, extremo que debió de acreditar la empleadora, lo que determina la desestimación del recurso empresarial, con la consiguiente pérdida del depósito especial para recurrir y abono de los honorarios del letrado de la actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Sexto.- Por lo que concierne al recurso de la trabajadora, se ciñe las razones del recurso a que no se deben de computar a efectos de descuento de los salarios de trámite, por suponer uno doble, las prestaciones por maternidad generadas con posterioridad al inicio de prestación por desempleo, por importe de 5.328, 96 euros, por el periodo 8/9/2014 al 28/12/2014 ya que la misma a ser cargo del SPEE está incluida en los 17,886, 28 euros ya descontados en la certificación administrativa, causando un evidente perjuicio para la actora, quien dio a luz un nuevo hijo, cantidad que se superponía a la de desempleo. Entiende vulnerados los arts 56, 2º del ET y 113 de la LRJS , y a la luz tanto de la certificación del SPEE como del oficio del INSS, por los mismos días no se puede percibir prestación de desempleo y prestación de maternidad, por lo que efectuar el doble descuento que asume la juzgadora no supone penalizar a la actora, en relación al importe de los mismos días de salarios de trámite, dado el carácter indemnizatorio que los mismos poseen, pero el recurso de la actora ha de ser desestimado, pues se aplicaría el art 284, 2º de la LGSS , al primar la prestación de maternidad sobre la de desempleo, que se suspende, y reanudándose al finalizar aquella, ex art 271 de la LGSS . En la certificación del SPEE se contestaba al requerimiento de lo abonado en total en el periodo, pero no se especificaban posibles suspensiones, por lo que en defecto de otra prueba, hemos de reputar que se obró por las entidades gestoras conforme a la legalidad. En consecuencia, el recurso de la actora ejecutante ha de ser desestimado.