Sentencia Social 641/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1718/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- El trabajador, operador periférico de profesión, interpuso demanda en solicitud de la declaración de su relación laboral como indefinida, de la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores en relación a "Fujitsu Technology Solutions,S.A", y del abono de diferencias retributivas desde noviembre de 2015 a octubre de 2016, con las consecuencias legalmente previstas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 28 de marzo de 2022 vino a desestimar las excepciones de falta de acción y de carencia sobrevenida de objeto, estimando la demanda interpuesta por D. Gervasio frente a "Pulsia Technology SL" (antes "Novasoft Servicios Tecnologicos"), frente a la UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al puesto SAS, frente a "Ingenieria e Integracion Avanzadas, S.A" y frente a "Fujitsu Technology Solutions, S.A", declarando la existencia de cesión ilegal del actor desde la cedente "Pulsia Technology SL" a la cesionaria "Fujitsu Technology Solutions, S.A", condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes, y condenando solidariamente a "Pulsia Technology SL" y a "Fujitsu Technology Solutions, S.A", a abonar al trabajador la cantidad de 10.158, euros brutos más el 10% de interés por mora en concepto de diferencias retributivas por el periodo noviembre de 2015 a octubre de 2016, ambos incluidos.

Se alzan frente a la misma en suplicación "UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS", "Fujitsu Technology Solutions S.A." "Ingeniería e Integración avanzadas SA" (Ingenia), aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición podrá ser alterado a fin de realizar un estudio sistemático de las cuestiones planteadas en el recurso.

SEGUNDO.- Se propone en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Consideran que se habría omitido el resultado de la prueba practicada de la que resultaría que el denominado coordinador de nodo de la empresa Sr. Pablo, habría causado baja en la UTE en septiembre de 2016, mientras que la papeleta de conciliación que dio lugar a al inicio del ejercicio de la acción dataría del 18 de noviembre de 2016. No concurrirían los requisitos para que pudiera estimarse por tanto la acción ejercitada, que implicaría la cesión ilegal de mano de obra, ya que desde la fecha indicada habrían perdido vigencia.

Debe considerarse a estos efectos que el trabajador desempeñó su actividad mediante sucesivos contratos por cuenta de "Pulsia Tecnology SLU" (antes "Novasoft Servicios Tecnológicos SL") desde el 16 de octubre de 2014. Dicha empresa fue inicialmente subcontratista de la UTE adjudicataria del servicio, "UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS", "Fujitsu Technology Solutions S.A." "Ingeniería e Integración avanzadas SA" (Ingenia) desde el año 2014; e luego integrante de la nueva "UTE IT Corporate Solutions Spain SLU y Pulsia Tecnology SLU", "Pulsia Tecnology SLU" (antes "Novasoft Servicios Tecnológicos SL"), "IT Corporate Solutions Spain SLU." que empezó a desarrollar la prestación de la contrata en el mes de marzo de 2019.

Por otra parte, la papeleta de conciliación en las presentes actuaciones fue interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2016, y la demanda jurisdiccional que dio origen a las actuaciones, el 18 de abril de 2017. Es consecuencia de ello que la pretensión ejercida resulta ser admisible al haber sido planteada dentro del periodo en el que habría tenido lugar la eventual cesión ilegal de trabajadores sobre la que se argumenta en las actuaciones, conforme al criterio Jurisprudencial, puesto de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018: "La doctrina jurisprudencial de esta Sala IV del Tribunal Supremo -a la que se refieren ambas sentencias comparadas- ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo) -por todas, STS/4ª de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014 -.".

Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso interpuesto al efecto.

TERCERO.- Se pone de relieve asimismo por las recurrentes en el mismo motivo de recurso, la omisión del contenido de gran parte de la prueba aportada por la empresa practicada que pondría de relieve que el poder de dirección habría sido ejercido directamente por la empresa "Novasoft Servicios Tecnológicos SL". También se omitiría la forma característica de prestación de servicios de la contrata a la que estaría adscrito el actor, a través de dos herramientas informáticas denominadas WebCCEGES de la titularidad del SAS y la denominada Fugestic, de diseño y titularidad de la "UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS", "Fujitsu Technology Solutions S.A." "Ingeniería e Integración avanzadas SA" (Ingenia). Ello pondría de relieve que los técnicos llevarían a cabo la organización del trabajo de forma autónoma y que las órdenes de trabajo derivarían de tales aplicaciones informáticas.

Se plantea un segundo supo motivo por la misma vía procesal relativo a la reclamación del trabajador al reconocimiento de un encuadramiento profesional en el grupo 4 nivel 15 por aplicación del convenio colectivo de "Fujitsu Technology Solutions, S.A". El trabajador por el contrario tendría reconocida la categoría profesional de operador periférico, pero la sentencia no haría referencia a las actividades o funciones desempeñadas por el mismo. La falta de mención a tales extremos determinaría la infracción de lo dispuesto del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Cabe un examen conjunto de los motivos de recurso planteados, dado que ambos aparecen orientados a la determinación de los efectos que habría de surtir en el proceso la ausencia de prueba o la no apreciación de la misma, en relación a determinados aspectos que se consideran relevantes en el proceso.

Pretenden en suma las recurrentes que la no incorporación a la redacción de hechos probados de los extremos que consideran adecuados, les causaría indefensión. No así en el caso contrario. El motivo debe ser rechazado evidentemente, ya que no puede establecerse como infracción de procedimiento la falta de éxito de un determinado medio probatorio en su finalidad de conseguir influir en la redacción de hechos probados de la resolución que se dicte. Ello supondría privar al juzgador de la facultad de realizar un examen del conjunto de las pruebas practicadas en autos para extraer su conclusión sobre un determinado extremo del debate. Queda patente con ello que este motivo de impugnación debería en realidad haberse planteado por la vía del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, como de hecho a continuación hacen las propias recurrentes, constituyendo la misma la vía adecuada para la subsanación del eventual error del juzgador en materia de apreciación de prueba.

CUARTO.- Se propone asimismo y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ello de manera que pueden sistematizarse del siguiente modo, recogiéndose en negrita las modificaciones que implican reforma o añadido que entrañen el mantenimiento parcial de la redacción vigente.

Modificación del hecho probado noveno que pasaría a tener la siguiente redacción: "El trabajo del actor era ordenado y supervisado por D. Pablo, trabajador de Fujitsu que ejercía las funciones de coordinador de servicios de Almería en la contrata con el SAS.

Igualmente, las cuestiones relativas al trabajo, horario, guardias, vacaciones, ausencias, turnos, asignación de lugares de trabajo, control de kilometraje del actor o supervisión de productividad eran realizadas y/o autorizadas por D. Pablo como coordinador de servicios. El Sr. Pablo dejó de prestar sus servicios en la UTE FUJITSU-INGENIA en septiembre de 2016 .".

Debe de admitirse la modificación propuesta, en cuanto que la parte la considera relevante para su derecho e independientemente de la valoración que haya de darse al mismo. La circunstancia mencionada en la nueva redacción no ha sido negada en el escrito de impugnación.

Modificación del hecho probado décimo que pasaría a tener la siguiente redacción: "La empresa NOVASOFT entregó al actor una tablet y teléfono móvil, le impartió formación, controlaba el desarrollo de su trabajo, le abonaba los gastos en los que incurriese en el desarrollo de su trabajo, controlaba y autorizaba sus periodos de vacaciones, vino abonando las nóminas al trabajador demandante mientras estuvo vigente la relación laboral, así como el coste de las facturas por uso del teléfono móvil de Novasoft. Igualmente, Novasoft asumió los reconocimientos médicos del actor, así como la cobertura de contingencias comunes y profesionales (documentos 10 y 26)".

No debe darse lugar a la reforma solicitada, que propone una redacción de contenido valorativo remitiéndose a las consecuencias que resultarían del examen de hasta trece documentos que menciona a estos efectos. Dicha nueva redacción no puede ser incluida en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, viniendo a resultar además de difícil conciliación con lo dispuesto en el hecho probado noveno, que recoge diversos hechos relativos a las circunstancias invocadas.

Añadido de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: "La actividad desarrollada por los técnicos informáticos adscritos a la contrata de soporte al puesto SAS era pautada, de resolución de las incidencias en las herramientas informáticas de la que disponía el personal del SAS para el desarrollo de su trabajo, que se llevaba a cabo a través de dos herramientas informáticas: la primera, de titularidad del SAS, identificada como CEGES, en la que el personal del SAS directamente introducía las incidencias que se producían en los medios informáticos que utilizaban para el desarrollo de su trabajo, que llegaban a una segunda herramienta, de creación y titularidad de la UTE FUJITSU- INGENIA, denominada FUGESTIC, instalada en el teléfono móvil de los técnicos, y/o en los ordenadores portátiles o en la tablet, a través de la que recibían directamente las incidencias, y el informe sobre características y resolución de las incidencias llevadas a cabo se trasladaban por los técnicos a los responsables de coordinación de la UTE, como se refleja en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la contrata y en el documento oferta presentado por la UTE FUJITSU- INGENIA, y adjudicado por el SAS. Por lo que se refiere a la herramienta WCGES, en el Pliego de Prescripciones Técnicas se establece:

"Es la herramienta del SAS destinada a la gestión de incidencias, peticiones y problemas, los cuales se registrarán en este sistema informático, cuyos datos se utilizarán como prueba documental para valorar el grado de cumplimiento del contrato.

El adjudicatario deberá conectarse a este sistema para la recepción de todos los avisos de incidencias, siendo por su cuenta la dotación de los medios técnicos necesarios (terminales, líneas de comunicaciones, etc.) para su integración en el referido sistema. El registro de incidencias y sus datos son confidenciales. El adjudicatario no divulgará su contenido a terceros sin la aprobación expresa del SAS" (Apartado 7.3. A. Herramientas a Emplear, pág. 31).

Por lo que se refiere a la herramienta FUGESTIC, en el documento oferta presentado por la UTE FUJITS_INGENIA, y adjudicado por el SAS, se establece que:

"Para una gestión eficiente del servicio, Fujitsu-Ingenia pone a disposición del proyecto la herramienta FUGESTIC V3.0.4 para la gestión tanto de las actividades no planificadas (incidencias, peticiones y consultas) como las actividades planificadas (tareas) que deben resolver los equipos de trabajo de Fujitsu-Ingenia durante la gestión del servicio de soporte al puesto de trabajo del SAS".

Debe darse lugar a la reforma solicitada, que se corresponde con el contenido de la documentación invocada a estos efectos, y que no ha sido sustancialmente negado en cuanto a su existencia por la representación legal del trabajador en su escrito de impugnación.

Añadido de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: "Los empleados, que dentro de la estructura organizativa de la UTE FUJITSU-INGENIA, ostentaban la posición de coordinadores de NODO, según se refleja en los contratos de trabajo que obran en autos, están encuadrados en el Grupo IV Nivel 15.".

No debe darse lugar a la reforma propuesta, al no corresponderse ninguno de los contratos de diversos trabajadores invocados a estos efectos con la provincia de Almería, donde el demandante vino a prestar sus servicios. En cualquier caso, se trataba de una circunstancia de fácil acreditación por parte de la empresa, que sin embargo no viene a justificarse mediante la aportación documental oportuna.

Se solicita asimismo por las empresas recurrentes, la supresión de los párrafos segundo y tercero del hecho probado duodécimo. Tales párrafos aparecen redactados en los términos siguientes: "Atendiendo a las tareas realizadas por el actor en el marco de la relación laboral y de ser aplicable el citado Convenio colectivo de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., el actor habría ostentado la categoría profesional Grupo 4 Nivel 15.

Las diferencias salariales entre las reales cantidades percibidas por el trabajador y las que habría percibido por aplicación del Convenio Colectivo de Fujitsu durante el periodo noviembre de 2015 a octubre de 2016 ascienden a 10.158,00 euros, conforme al desglose que consta en el hecho quinto de la demanda que se da por reproducido."

Debe darse lugar a la supresión del primero de los párrafos mencionados, que aparece redactado en términos puramente valorativos y no fácticos, que resultan además predeterminantes del fallo que haya de dictarse en el presente recurso. No así el segundo de los párrafos indicados, que integra un elemento objetivo derivado de unas operaciones aritméticas que podría haber sido corregido en caso de error por la empresa recurrente, de acuerdo con los elementos probatorios de los que dispone.

Añadido de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: "La mercantil FUJITSU se rige por el Convenio colectivo de FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A para los años 2014 y 2015 -BOE número 199, de 20 de agosto de 2015- (no controvertido)."

No debe admitirse la reforma propuesta, que aparece referida a una circunstancia ya recogida en el vigente relato de hechos probados.

QUINTO.- Se plantea un nuevo grupo de motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, que a continuación se resumen. Se aduce en primer término la infracción de los artículos 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, de la jurisprudencia interpretativa en relación con el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pone de relieve que la papeleta de conciliación iniciadora de las presentes actuaciones se habría presentado el 18 de noviembre de 2016, mientras que la documental aportada para justificar tal situación concluiría el 27 de julio de 2016, mientras que el trabajador al que la sentencia de instancia atribuiría la organización de la actividad del actor, D. Pablo, habría causado baja en la UTE Fujitsu Ingenia en septiembre de 2016.

La cuestión suscitada ha sido ya resuelta entre los motivos referidos a la nulidad de las actuaciones planteada en por el recurso, debiendo mantenerse la viabilidad de ejercicio de la acción por cesión ilegal de trabajadores al afirmarse la existencia inicial de la misma al tiempo de venir a iniciarse las actuaciones que determinaron el dictado de la sentencia que dio origen a las actuaciones en las que se plantea el recurso. Ello con independencia de la persona que viniera ejerciendo las funciones de coordinador que se menciona en las actuaciones, puesto que a pesar de que la indicada en el hecho probado de referencia hubiera cesado con anterioridad a dicha fecha, es de suponer que hubo de ser sustituido por persona distinta que ejerciese las mismas funciones, habiendo continuado desempeñando el trabajador su actividad. No resultaría trascendente el nombre de quien desempeñase las mismas, sino su mismo desarrollo, que no acreditándose cosa distinta, es de suponer que continuaron realizándose de la misma manera tras el cese producido en septiembre de 2016. Ello cualquiera que hubiera de ser la valoración y calificación jurídica que dicha circunstancia hubiera de merecer. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso interpuesto.

SEXTO.- Se plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción de los artículos 43.2 y 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como artículo 7 de la Ley 18/1982 de 26 de mayo sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, así como de la jurisprudencia interpretativa. Ello a efectos de lo que se considera incorrecta la identificación como cesionario de la empresa Fujitsu Technology Solutions SA. La misma formaría parte de la UTE Fujitsu-Ingenia soporte al puesto SAS", "Fujitsu Technology Solutions S.A." "Ingeniería e Integración avanzadas SA" (Ingenia). Consideran que la sentencia de instancia habría declarado sin fundamento legal alguno como cesionaria a la empresa Fujitsu Technology Solutions SA, ignorando a la UTE y en la segunda empresa integrante de la referida UTE. La propia sentencia recurrida no calificaría el protagonismo de dicha empresa en la dirección de desarrollo del objeto de la contrata, ni el fraude eventual en la utilización de la figura de la unión temporal de empresas. Al no haberse realizado pronunciamiento alguno la sentencia acerca del fraude en la figura de la unión temporal de empresas, la sentencia habría incurrido en manifiesta infracción legal.

Se plantea un nuevo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la infracción de los artículos 42.1 y 43.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se considera que la sentencia de instancia vendría a confundir en el marco de una relación de subcontrata, la existencia de medidas de control técnico que puede llevar a cabo la empresa principal a virtud del ejercicio de poder de dirección. La sentencia habría infravalorado así la existencia de dos herramientas informáticas. La primera sería WebCeges en la que el personal del SAS introducía la incidencia producida en alguno de los sistemas informáticos y utilizaba dicho personal, mientras que la segunda era Fugestic que administraría el propio técnico de microinformática en relación a todos los aspectos del desarrollo de su actividad. A través de dicha aplicación el técnico recibiría las órdenes de trabajo e introduciría el informe sobre el resultado de su intervención. Se ponen de relieve a continuación los elementos establecidos doctrinal y jurisprudencial para la apreciación de la cesión ilegal de trabajadores, considerando que no constaría en los autos medio de prueba alguno que sirviera de fundamento de lo afirmado la sentencia en relación a la intervención del coordinador del nodo de Almería hasta septiembre de 2016. En cualquier caso, éste habría llevado a cabo sus funciones de control técnico conforme lo previsto en las prescripciones técnicas. A lo que debería añadirse la circunstancia de que la empresa empleadora "Novasoft Servicios Tecnológicos SL" habría llevado el control de la administración de las incidencias del desarrollo de la relación laboral tales como gestión de vacaciones, permisos o bajas.

Cabe un examen conjunto de los motivos de recurso planteados, dado que ambos se encaminan a la determinación de la concurrencia de los elementos determinantes de la apreciación de una situación de cesión ilegal, apareciendo por lo tanto orientados a una misma finalidad.

La cuestión relativa a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en favor de "Fujitsu Technology Solutions S.A." ha sido ya objeto de resolución por esta Sala, respecto de un compañero del trabajador de la misma provincia con análoga categoría profesional. Establece efectivamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 24 de enero de 2024, que: "En el presente caso, como hemos señalado, el demandante-recurrente se limita a sostener que es la empresa FUJITSU la que en realidad "dirige, supervisa, controla, organiza y abona, todo lo que deriva de la contrata administrativa ...". Sin embargo, el demandante no deja constancia de la existencia de esa utilización fraudulenta de la figura de la UTE, limitándose a afirmar que la UTE FUJITSU-INGENIA carece de funcionalidad real, y que es la empresa FUJITSU la que ha mantenido la relación de subcontrata con la empleadora del actor, la codemandada NOVASOFT (en la actualidad, denominada PULSIA TECHNOLOGIE), relación que califica de cesión ilegal.

En sentido distinto a lo que sostiene el recurrente, la única situación de cesión que puede ser objeto de examen en el marco de este procedimiento es la relacionada con la prestación de los servicios del demandante en el marco de la contrata adjudicada a la UTE FUJITSU- INGENIA, en virtud de la relación de subcontrata mantenida con la empleadora del actor.

Al tratarse del mismo relato sobre las circunstancias de las que se hace derivar la afirmada situación de cesión ilegal de mano de obra, en la demanda, se viene a desconocer que los Tribunales han señalado que, dada la complejidad de poder establecer una separación entre la existencia de una verdadera contrata y un supuesto de cesión de mano de obra, es preciso valorarse la situación específica de cada trabajador, pues no es posible hacer una calificación global que afecte a toda la contrata, de tal manera que pueden concurrir en su seno trabajadores que estén cedidos ilegalmente y otros que no ( STSJ Cataluña de 9/11/2009 ; TSJ Valladolid 10/2 /).

Por lo que se refiere al objeto de la demanda sobre la alegada cesión ilegal de mano de obra, como resultado de la prueba practicada por las codemandadas, y, de manera específica, se ha acreditado que, estamos en presencia de una auténtica contrata, la suscrita por la UTE FUJITSU-INGENIA y el SAS.

La doctrina de los Tribunales ha destacado la dificultad de identificar la existencia de una verdadera relación de subcontrata frente a una cesión de mano de obra cuando se está en presencia de una verdadera empresa que asume la realización de una actividad que forma parte del proceso productivo de la empresa principal. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008 ha señalado que "cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva autónoma. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..." ( SSTS 17 de enero de 1991 , y 11 de octubre de 1993 ).

Si trasladamos los elementos caracterizadores a los que hemos hecho referencia conforme a la doctrina jurisprudencial, la UTE demandada y sus empresas integrantes, cumplen los requisitos de solvencia económica, y dispone de medios materiales y personales necesarios para la realización de los servicios que presta.

Como ha destacado la jurisprudencia, el presupuesto esencial para que pueda sostenerse que se está en presencia de una verdadera contrata reside en el ejercicio efectivo del poder de dirección por la empresa contratista.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición, se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 ), doctrina seguida por esta Sala en sus sentencias de 9 de mayo de 2008 , 19 noviembre de 2008 no 3802/2008 . Los datos en cuestión del caso (especialmente el desempeño de las facultades empresariales) no han de ponderarse de manera general sino en relación con cada concreto trabajador ( STS 19/01/1994 ).

La doctrina de los Tribunales viene señalando de manera reiterada que estamos en presencia de una verdadera contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. Mantenimiento del poder de organización que no se ve desvirtuado en aquellos casos en los casos en los que el empresario principal ejerce un sistema de control sobre el desarrollo de las actividades encomendadas a la empresa contratista. En este sentido, la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de julio de 2010 hace referencia a que la Jurisprudencia ha matizado este aspecto al permitir que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad, elemento éste que no es suficiente por sí solo para considerar que existe una cesión ilegal de trabajadores, o la del TSJ de Asturias de 17-2-2004 al recordar que "el hecho de que esporádicamente los trabajadores dependientes de la contratista puedan recibir alguna orden concreta de los mandos de la principal respecto de la labor que en ese momento están realizando, no implica una dependencia orgánica de esa empresa, ni mucho menos su derecho a integrarse en ella como personal fijo de plantilla".(Véase también la sentencia del TSJ de Cataluña de 10-7-2001 ).

En lo que se refiere al ejercicio del poder de dirección, como elemento determinante para identificar si se está en presencia de una verdadera contrata o de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra, como resultado de la prueba practicada, en el apartado dedicado al relato fáctico señala que: "Al demandante se le entregó teléfono móvil en el año 2014 a través del que accedía a WEBCEGES y FUJESTIC; y en 2019 se entrega tablet, y Epis".

Los trabajos que habían sido contratados con la UTE FUJITSU-INGENIA, y subcontratados con Novasoft, eran asignados mediante sistema informático a través del aplicativo WEBCEGES; en ese aplicativo los trabajadores del SAS y personal estatutario del SAS incorporan incidencias o problemas de los equipos informáticos; esas incidencias se escalan a los técnicos que deben resolverlas; y se hace a través de la aplicación FUJESTIC (aplicación de FUJITSU y en la que ha participado la empleadora PULSIA, testifical de Aureliano. También el doc. no 2 de UTE FUJITSU-INGENIA cláusula no 7.5.3 y documento no 3 de esa demandada (apartado 4.2.1.2.1) se relata el modelo de gestión de incidencias, peticiones y problemas (nos remitimos a dicha descripción en aras a la brevedad, y ha sido relatado en la testifical, además)." (H.P. Séptimo).

Se da la circunstancia que dicho hecho probado no ha sido impugnado por el recurrente. A partir del cual, la sentencia concluye su Fundamento de Derecho Cuarto, que, en aras de la brevedad, damos por reproducido, manifestando que "Por los motivos expuestos, tanto de forma como de fondo (éste último analizado) se debe desestimar la existencia de cesión ilegal que afirma el demandante respecto a la demandada FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A., ni respecto a la UTE FUJITSU-INGENIA; y con ello, ninguna condena cabe hacer respecto a las cantidades reclamadas.".

Criterio análogo deberá seguirse en el supuesto examinado, no constando sino la existencia de una subcontrata otorgada por "Pulsia Tecnology SLU" (antes "Novasoft Servicios Tecnológicos SL") con una UTE en orden a la prestación de unos servicios para la que se encuentra preparada con el carácter de empresa autónoma y funcional. Dicha cualidad habría posibilitado el que pasara a formar parte de la nueva UTE que se hizo cargo de la contrata otorgada por el Servicio Andaluz de Salud para la prestación de los servicios informáticos que se determinan en la sentencia recurrida. En la actualidad, el trabajador demandante viene prestando sus servicios por la dicha empresa, como se pone de relieve por la sentencia de instancia, no habiéndose podido apreciar los elementos que hubieran sido determinantes a efectos de determinar la existencia de cesión ilegal de trabajadores que se invoca en el recurso.

Deben estimarse por lo tanto los motivos del recurso interpuesto, determinando la inexistencia de la cesión ilegal apreciada en las actuaciones por la sentencia de instancia. Lo que determina la revocación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Se aduce un último motivo de recurso por la misma vía procesal considerando producida la infracción del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, de la jurisprudencia que se indica, en relación con el artículo 15 del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, así como del artículo 15 del Convenio colectivo de la empresa Fujitsu Technology Solutions SA. Correspondería en primer término el demandante la carga de la prueba sobre la acreditación de las funciones que desempeñase en el puesto de trabajo, no habiéndose recogido la sentencia de instancia dichas funciones. En cualquier caso las funciones propias de los técnicos de microinformática no se corresponderían con las del grupo IV nivel 15, habiéndose atribuido el mismo a los trabajadores que asumieron el puesto de coordinadores de nodo. Consideran las recurrentes que la titular de la contrata sería la UTE, lo que determinaría que el Convenio aplicable resultaría ser el estatal de empresas de consultoría informática, el mismo que se habría venido aplicando al trabajador. Además, tampoco se habría llevado a cabo una identificación de las funciones atribuidas al trabajador, prueba que habría correspondido al mismo.

La pretensión ejercitada sobre las diferencias retributivas por salario base, prorrata de pagas extraordinarias y complemento de turnos debe asimismo decaer en las presentes actuaciones tras la no apreciación de la situación de cesión ilegal mencionada. Ello por surgir dicha pretensión de la comparativa de las funciones y salarios desarrollados por el trabajador, en relación a los respectivos Convenios Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, con el artículo 15 del Convenio colectivo de la empresa Fujitsu Technology Solutions SA. Teniendo en cuenta que era el primero de los mencionados era el que venía aplicándose al trabajador, no existiría criterio jurídico que permitiera determinar la necesidad de aplicación del segundo de los mismos a un productor que no desempeñaba su actividad directamente para la misma. No se trataría por lo tanto de una pretensión derivada del diverso ejercicio por el interesado de sus tareas o funciones, sino de la posibilidad de aplicación al mismo de uno u otro Convenio de entre los mencionados. No habiendo prosperado sin embargo la petición de declaración sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, no podrá tampoco establecerse la aplicabilidad del Convenio de una empresa en la que nunca ha desarrollado su actividad el trabajador.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,