Sentencia Social 510/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1209/2021 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO: La actora interpuso el 24 de junio de 2015 demanda, turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, por despido nulo o subsidiariamente improcedente y reclamación de cantidad, contra Colegio DIRECCION002 de Sevilla S.A., DIRECCION000., DIRECCION001. y la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, exponiendo en los hechos de dicha demanda que había iniciado relación laboral con DIRECCION000, para acudir como intérprete-profesora a clase y actividades extraescolares con una determinada niña desde su ingreso en el Colegio DIRECCION002, enseñando el lenguaje de signos tanto a dicha niña como a sus compañeros, siendo contratada durante los períodos del curso escolar, si bien a partir del 15 de septiembre de 2014 es contratada por la DIRECCION001. Consideraba de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de enseñanza privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos, por lo que reclamaba la diferencia salarial correspondiente respecto a la inferior cantidad percibida (devengando un salario diario de 63,61 €). Afirmaba que al tener conocimiento de que la Junta de Andalucía desde hacía años venía ingresando en el colegio cantidades suficientes para abonar las nóminas de la actora como intérprete-profesora y al ponerlo de manifiesto en el colegio, éste reaccionó impidiendo su entrada en el colegio, el 4 de noviembre de 2014, lo que consideraba un despido tácito, del que era responsable el Colegio DIRECCION002. En los dos últimos hechos de su demanda, 9 ºy 10º, manifestó que por indicación de la Junta de Andalucía, la niña fue reubicada en un nuevo centro escolar en mayo de 2015, "sin que me dejaran pasar a ayudar a la niña", por lo que la DIRECCION001, con fecha 30 de abril de 2015 le notifica su despido por causas objetivas con efectos de 15 de mayo de 2015, al no poderle dar trabajo efectivo, "sufriendo, por decirlo de alguna manera un segundo despido", el cual consideraba nulo o subsidiariamente improcedente, "porque no se dan ni los motivos ni los requisitos exigidos por la normativa de aplicación como ya se expondrán en el momento procesal oportuno, entendiendo que primero debe resolverse el primer despido antes de entrar al análisis de este otro".

En el suplico de la demanda solicita que se declare la existencia de relación laboral con el Colegio DIRECCION002, por cesión ilegal de trabajadores de la empresa contratante a dicho centro y condena a éste al abono de los salarios en la diferencia existente, con cargo a las cantidades que desde la Junta de Andalucía se están asignando al centro a tales fines y que se avenga a reconocer que impedirle la entrada al Centro para continuar con su trabajo desde el 4 de noviembre de 2014 constituye un despido tácito y nulo que conculca su derecho al trabajo efectivo y a la indemnidad, constituyendo por su parte una agresión o subsidiariamente la improcedencia del despido.

La actora había interpuesto con anterioridad demanda contra las mismas partes, alegando los mismos hechos (salvo los antes citados 9º y 10º) y con el mismo suplico que la posterior demanda objeto de los presentes autos. Esta primera demanda fue objeto de los autos 1238/2014 del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla. Con fecha 18 de enero de 2017 dicho Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda, al apreciar la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores al Colegio DIRECCION002.

La actora desistió de su demanda interpuesta en los presentes autos frente a Colegio DIRECCION002. y la Junta de Andalucía en comparecencia de 18 de abril de 2017.

Llegado el 21 de diciembre de 2020, día del juicio de los presentes autos, la actora ratifica su demanda frente a DIRECCION000. y DIRECCION001. y desiste de su pretensión de despido nulo, manifestando su voluntad de seguir con las actuaciones por despido improcedente y reclamación de cantidad, solicitando que se declarase la improcedencia del despido de la actora de 15 de mayo de 2015, condenando a las demandadas a las diferencias salariales devengadas según el convenio colectivo estatal de enseñanza y formación no reglada, por el período de noviembre de 2013 a mayo de 2015, en cuantía de 5.466,99 € más el interés del 10% de demora, en base a un salario diario de 28,99 € y la categoría profesional de auxiliar/ayudante de profesor, considerando que su relación laboral iniciada con DIRECCION000. había devenido en indefinida, al no haberse formalizado inicialmente conforme a derecho, relación en la que se había subrogado DIRECCION001.

La sentencia recaída en la instancia ha desestimado la demanda, por indebida variación sustancial de la misma en el acto del juicio, pérdida sobrevenida de objeto y cosa juzgada material respecto a la sentencia del anterior proceso de despido antes citado. Entiende que la pretensión ejercitada es la contenida en la demanda, la cual ha quedado previamente desestimada en un anterior proceso con el mismo objeto, mientras que la pretensión formulada en el acto del juicio constituye una prohibida variación sustancial de la demanda.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: Solicita la actora recurrente la modificación del hecho probado sexto, primer párrafo para que la expresión final "3.425,80 € brutos, que le ha sido abonada" sea sustituida por "3.425,801 € brutos en nómina que no le ha sido abonada o subsidiariamente, que le ha sido abonada en la cuantía de 3.425,801 € brutos".

Considera la actora que la indemnización por despido reflejada en la nómina de mayo de 2015 no le fue abonada, lo que acredita con el documento en el que consta dicha nómina, en el que la actora añadió nota manuscrita de que no recibía la indemnización, como igualmente hizo en el documento de finiquito. Entiende que, en otro caso, sólo debería considerarse abonado el importe expresado en la nómina, supuesto en el que entendemos que en realidad no interesa modificación fáctica alguna pues es precisamente dicho importe el que el hecho probado de la sentencia considera abonado.

No se acepta la revisión propuesta pues la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defectos de los que adolece el motivo de recurso, pues además de que el fallo recurrido no contiene pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, respecto al que resultase relevante el abono o no de la indemnización por despido objetivo reconocida a la actora en la carta de despido (en cuyo contenido, que se da por reproducido en el hecho probado, se expresa que la situación económica de la empresa no permite poner a su disposición la indemnización por despido), apreciamos que en el recurso no se formula ningún motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, en el que se solicite el efecto jurídico resultante del hecho pretendido. El motivo de revisión fáctica no tiene un fin en sí mismo, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que la actuación del motivo requiere ineludiblemente que vaya acompañada del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, lo que aquí no acontece.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado séptimo para que el mismo se haga constar una antigüedad de 5 de noviembre de 2007 y un salario diario a efectos de despido de 41,98 euros, lo que no se acepta por las mismas razones antes expresadas.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014, ataca la actora el fallo de la sentencia negando que se haya causado indefensión, al no haber tenido lugar la prohibida modificación sustancial de la demanda apreciada por la sentencia, porque en la demanda expresó lo contenido en los hechos 9º y 10º de la misma, referente al despido objetivo que había tenido lugar el 15 de mayo de 2015 por la DIRECCION001., formulando demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente contra los empleadores demandados, por lo que solicita que se estime la demanda y se declare despido improcedente la decisión extintiva de 15 de mayo de 2015, con derecho a una indemnización a razón de un salario diario de 41,98 euros (el reconocido por las demandadas en el acto del juicio).

Tal cuestión debió ser planteada al amparo del apartado a) del citado artículo 193, con petición de nulidad de la sentencia, por lo que como tal motivo será tomado en consideración.

Ya se ha expresado con anterioridad el contenido y objeto de la demanda de los presentes autos, así como el de la anterior interpuesta por la actora, de la que conoció otro juzgado, el cual dictó sentencia desestimatoria, así como el sentido y fundamento del fallo de la sentencia aquí recurrida.

La cuestión que se plantea versa por tanto sobre la aplicación del precepto legal que impide la variación sustancial de la demanda en el acto del juicio oral. Este precepto legal es el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde dice: "A continuación [de iniciarse el juicio tras constatar la falta de avenencia de las partes en el trámite de conciliación judicial], el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". En concordancia con la disposición reproducida, el artículo 80.1.c) incluye dentro del contenido necesario de la demanda "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas."

De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de noviembre 2012) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes).

La variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" (lo que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014, dictada por la recurrente). Debe tenerse en cuenta además, que la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.3)" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3)".

De modo que el límite para considerar sustancial una modificación se coloca en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta, insertando elementos susceptibles de generar una situación de indefensión, y así la producción o no de indefensión se convierte en el criterio diferenciador de la variación sustancial, prohibida por la norma legal, respecto de la que no lo es, y que, por consiguiente, debe aceptarse sin dificultad alguna, como consideró el Tribunal Supremo Sala VI en sentencia de 17 marzo 1988.

Añade el Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, que las previsiones legales citadas constituyen la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( STC 280/1993), siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( STC 122/1994). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio "iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994). Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Por tanto para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( STS de 9 de noviembre de 1989, RJ 1989, 8029).

En el supuesto que nos ocupa y en aplicación de la doctrina expuesta, se ha de apreciar que en el acto del juicio se produjo una modificación sustancial de la demanda contraria a lo dispuesto en los artículos antes citados, que dejó indefensa a la parte demandada. La modificación fue sustancial porque vino a alterar los términos del debate previo, ya que en la demanda se impugnó el despido de 4 de noviembre de 2014, consistente en despido tácito al haberse negado la entrada a la actora en tal fecha al colegio DIRECCION002, limitándose los términos de la pretensión, deducida en el suplico de la demanda, a dicho despido, del que se hace únicamente responsable al citado colegio, en virtud de una pretendida cesión ilegal de la actora a dicho colegio por parte de su formal empleadora. En cambio, en el acto del juicio la actora modifica radicalmente su pretensión, al considerar que lo que impugna es el despido objetivo que tuvo lugar el 15 de mayo de 2015 por su formal empleadora, la DIRECCION001. Esta alegación sorpresiva en el acto del juicio dejó indefensa a dicha empresa, que no pudo preparar adecuadamente su defensa frente a tal alegación, que no esperaba, dado que el "petitum" de la demanda era exclusivamente la nulidad o improcedencia del despido tácito operado por Colegio DIRECCION002. el 4 de noviembre de 2014.

Ello infringe asimismo el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que pone de manifiesto que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. El actor dejó de solicitar, al formular su pretensión, la impugnación del despido realizado el 15 de mayo de 2015 por DIRECCION001., por lo que la introducción de tal pretensión en el acto del juicio constituyó una prohibida modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Y al respecto debemos tener en cuenta que la pretensión ejercitada se contiene en el suplico de la demanda, siendo dicha pretensión la que ha de enjuiciar la sentencia y no cualquier mención que se contenga en los hechos de la demanda respecto a cuestiones que no obstante no llegan a ser objeto de reclamación de modo efectivo en la demanda, expresando el artículo 80.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, respecto a la forma y contenido de la demanda, que la misma contendrá "la súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada". Por consiguiente, la circunstancia de que en los hechos 9º y 10º de la demanda se hiciese escueta referencia a la existencia de ese posterior despido objetivo de 15 de mayo de 2015 llevado a cabo por su empleadora, sin expresar además los motivos aducidos por la empleadora para tal despido, no puede ser considerado parte integrante de la pretensión cuando no se formula alusión alguna al respecto en el suplico de la demanda, máxime cuando se ofrece cierta explicación de tal ausencia al expresar en el propio hecho 10º que la actora entiende que "primero debe resolverse el primer despido antes de entrar al análisis de este otro", añadiendo que sería nulo o subsidiariamente improcedente porque no se dan ni los motivos ni los requisitos exigidos por la normativa de aplicación "como ya se expondrán en el momento procesal oportuno", poniendo de manifiesto que la actora entendía que tal momento no era el de la demanda interpuesta en los presentes autos, cuyo objeto se limitaba al primer despido, sin perjuicio de la posterior demanda que interpusiese respecto al segundo.

Pero a mayor abundamiento, aún si aceptásemos que lo expresado en los citados hechos 9º y 10º de la demanda, aunque sin reflejo alguno en el suplico de la misma, suponen el ejercicio de una pretensión de despido respecto al realizado el 15 de mayo de 2015 por DIRECCION001., igualmente habríamos de apreciar la existencia de una prohibida variación sustancial de la demanda. En efecto, lo que en dichos hechos se expresa es que ha tenido lugar un despido objetivo, que se tacha de nulo o improcedente porque no se dan ni los motivos ni los requisitos exigidos por la normativa de aplicación. Tal explicación de las razones por las que se impugna dicho despido, sólo hace referencia a la naturaleza del mismo que se expone en dichos hechos, cual es la de un despido objetivo. Es decir, lo que los citados hechos de la demanda expresan es que el despido de 15 de mayo de 2015 sería nulo o improcedente porque no se dan los motivos ni los requisitos exigidos por la normativa para un despido objetivo. En cambio, en el acto del juicio manifiesta la actora que impugna el despido de 15 de mayo de 2015 porque la relación laboral inicialmente formalizada con DIRECCION000. (en la que se habría subrogado DIRECCION001.) no se había formalizado conforme a derecho y por ello habría devenido en indefinida, sin referencia alguna a los requisitos del despido objetivo. Es decir, en el acto del juicio alega como fundamento de su pretensión de que el despido de 15 de mayo de 2015 es improcedente una razón distinta a la expresada para ello en el hecho 10º de su demanda, expresando en la demanda que se trataba de un despido objetivo en el que no concurrían los requisitos legales y en el acto del juicio que se trataba de un despido que recaía sobre una relación laboral que ya había devenido en indefinida antes del acto de despido, como consecuencia de que la inicial contratación de la actora era ilícita, alterando de este modo una vez más en el acto del juicio la causa de pedir expresada en la demanda, lo que conforme a lo ya indicado constituye nuevamente una prohibida alteración sustancial de la demanda.

Por todo lo expuesto, fue acertada la sentencia de instancia al apreciar que la pretensión deducida por la actora en el acto del juicio no debía ser admitida a enjuiciamiento en el mismo, limitándose a pronunciarse sobre la pretensión deducida en la demanda, que ciertamente había quedado sin objeto al haber sido ya desestimada en un previo proceso, por el efecto negativo de la cosa juzgada material, lo que conduce a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación