Sentencia Social 406/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3047/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por parte la representación procesal de DIRECCION000 la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Granada de fecha 20 de septiembre de 2022, autos 110/ 2022 reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS , y suplicando a la Sala dicte Sentencia en la que se decrete la nulidad de la sentencia en los términos interesados en los dos primeros motivos de recurso o, alternativamente, estime nuestro recurso, desestime la demanda deducida de contrario, y absuelva a mi representada de las pretensiones deducidas en su contra.

El recurso de suplicación ha sido objeto de impugnación por la Abogacía del Estado que interesa la inadmisión por defectos formales, y subsidiariamente la confirmación de la sentencia.

Resolviendo previamente la alegación relativa a la inadmisión del recurso de suplicación, hemos de indicar que el recurso de suplicación tiene tres objetos básicos ( art. 193 LRJS ):a) anular la sentencia y, en su caso, actuaciones anteriores, por haberse obtenido los pronunciamientos con indefensión y vulnerando normas o garantías del procedimiento; b) revocar alguno de sus pronunciamientos por discreparse de sus bases fácticas b) o jurídicas c)

Los recursos deben ser claros y precisos (art. 196.2 ), lo cual aconseja que se formulen separadamente las denuncias relativas a cada uno de los tres tipos de motivos, y dentro de ellos, se separen en función de cada error alegado. Se trata de un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos. Es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario,debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales claramente impuestos por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

En el presente caso, el recurso de suplicación planteado por DIRECCION000 frente a la sentencia de instancia se ajusta las referidas previsiones por lo que la petición de inadmisión que realiza la Abogacía del Estado ha de ser rechazada.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra a) del art 193 de la LRJS se alega por la recurrente infracción de lo establecido en el art 24.1 de la Constitución Española en relación con los arts 218.1 de la LEC y 97,2 de la LRJS, y jurisprudencia que se cita en desarrollo del motivo.

Entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva por haber omitido pronunciamiento sobre una cuestión planteada por la recurrente y demandada en el acto del juicio, cual es la falta de firmeza de la resolución que impone la sanción al DIRECCION000 al haber sido recurrida en alzada, entendiendo que concurre una falta de acción para iniciar el procedimiento de oficio debiendo esperarse a la firmeza de la mencionada resolución administrativa.

Como segundo motivo de nulidad al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS se invoca infracción de lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 148 y 149 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, viniendo a reiterar la necesidad de firmeza de la resolución administrativa derivada del acta de infracción de la Inspección de Trabajo para que pueda iniciarse el procedimiento de oficio por lo que se insiste en la falta de acción de la Administración para interponer el procedimiento de oficio, debiendo esperarse a la resolución del recurso de alzada y permitir, caso de ser desestimatoria, su impugnación judicial frente al sanción impuesta.

Ambos motivos de nulidad alegados al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS han de resolverse de forma conjunta al existir una clara conexión entre ellos.

Pues bien, como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

A su vez, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, precepto según el cual "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate."

Y en orden al indicado tema de la incongruencia, el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000 (RJ 2000, 5900), viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial de la cual se pueden extraer cuatro tipos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 (RTC 1994, 22), 117/96 y 68/97).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 (RTC 1986, 86), 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98 (RTC 1998, 9)).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada". b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso. c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones. d) Ha de justificarse la infracción denunciada. e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante. f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones. g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Por otro lado, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: "... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )"".

Sentado ello, en el presente caso no podemos hablar de incongruencia omisiva en cuanto la demanda de oficio pide que se estimen los perjuicios de la trabajadora afectada Dña Aurora en la cuantía de 11.064,86 euros desde marzo de 2020 a abril de 2021 tras la practica discriminatoria llevada a cabo por el DIRECCION000 al exigir a las trabajadoras el compromiso de no disfrutar, en los doce meses naturales del ejercicio de referencia , de ningún tipo de excedencia, licencia o permiso retribuido de una duración superior a 15 días, y la posible reducción del importe en supuestos de bajas por incapacidad temporal, sin excluir la excedencia por cuidados de hijos, el permiso por nacimiento de menor, el permiso por riesgo de embarazo y por riesgo durante lactancia natural, o bajas médicas por parto para poder acceder los complementos voluntarios de desempeño del puesto, retribución variable por numero de pacientes atendidos, y plus de permanencia. Tal pretensión es estimada en su integridad por la sentencia de instancia al dar por probada dicha practica discriminatoria que entiende ha perjudicado a la citada trabajadora la cual, por sus circunstancias personales, se negó a suscribir el citado compromiso viéndose mermadas sus retribuciones frente a sus compañeros/as que si lo suscribieron. La sentencia acoge plenamente lo recogido en el Informe de la Inspección de Trabajo.

A la vista de ello, entendemos que la sentencia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas, y que la misma no incurre en incongruencia omisiva determinante de la nulidad pretendida , al no haberse pronunciado de forma expresa sobre la alegada falta de acción de la Administración por ausencia de firmeza de la resolución que confirma la sanción impuesta a la recurrente y propuesta en el acta de infracción,toda vez que al entrar en el fondo se puede interpretar razonablemente que el silencio judicial sobre tal cuestión lleva implícita una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada de dicha cuestión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con que al entrar en el fondo del asunto la Magistrada de instancia no aprecia óbice para ello derivado de la falta de firmeza de la citada resolución, y aun cuando omite pronunciarse expresamente sobre ello ha de entenderse que se trata de una cuestión no sustancial a la vista de la clase de procedimiento en el que nos encontramos y su objeto , pero es que en todo caso la no resolución expresa de tal cuestión no causa indefensión alguna a la parte.

Adentrándonos en la alegada falta de acción de la Administración para iniciar el procedimiento de oficio, precisamente, por falta de firmeza de la resolución administrativa que impone la sanción,en primer lugar hay que indicar que desde una perspectiva procesal hemos de dejar sentado que nos encontramos ante el denominado procedimiento de oficio previsto como modalidad procesal (procedimiento especial) en la LRJS (ARTS 148 A 150 ) y, más concretamente, la subespecie del mismo recogida en el artículo 151 de la referida Ley, la administración puede entrar en concurrencia en determinados supuestos con la jurisdicción social y en tales casos no se trata de limitar a una sola sanción la comisión de unos mismos hechos, sino de supeditar la efectividad de la sanción administrativa al conocimiento previo del fondo de la cuestión por parte del orden social de la jurisdicción. Cuando se producen estos supuestos la Autoridad Laboral debe dirigirse al Juzgado de lo Social iniciando lo que se denomina "procedimiento de oficio".

Ahora bien , el artículo 148 apartado c) establece que también se podrá iniciar

"De las actas de infracción o comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo y en las que se recojan las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a los efectos de la determinación de la indemnización correspondiente.

Igualmente se iniciará el procedimiento como consecuencia de las correspondientes comunicaciones y a los mismos efectos en los supuestos de discriminación por razón de origen racial o étnico, religión y convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual u otros legalmente previsto".

Al amparo de este precepto, en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento de oficio que tiene por objeto obtener la reparación de perjuicios a una trabajadora como consecuencia de una actuación llevada a cabo por la empresa que se entiende discriminatoria, siendo la Inspección de trabajo quien de forma directa comunica al juzgado la situación, a diferencia de otros procedimientos de oficio iniciados por la Autoridad Laboral, a fin de que se restaure el perjuicio causado una vez constatada la situación discriminatoria, por lo que en el presente caso nos encontramos ante una comunicación directa iniciada por la Inspección de trabajo, con independencia de que exista o no un acta de infracción y con independencia de la firmeza de la resolución sancionatoria que pueda existir derivada de la situación discriminatoria, de todo lo cual se deriva la desestimación de la falta acción invocada ya que ha de entenderse que no existe óbice alguno para que la Inspección de trabajo de forma directa inicie el procedimiento de oficio que nos ocupa aun cuando la resolución sancionadora que se ha impuesto a la empresa no haya adquirido firmeza

El procedimiento de oficio iniciado directamente por la Inspección de Trabajo fue introducido por la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres al incluir a través de la letra d) del art. 146 LPL un nuevo supuesto de proceso de oficio iniciado directamente por la Inspección de Trabajo (y no por la autoridad laboral), correspondiéndose con el actual art 148 c ) de la LRJS, cuando se constatara la existencia de discriminación por razón de sexo. En este caso, no será necesario esperar a obtener una resolución sancionadora firme -a pesar de que la discriminación constituye una infracción administrativa-, sino que la Inspección de Trabajo podrá iniciar por sí misma un proceso, a través de una comunicación al órgano judicial competente, que tendrá por objeto la reclamación al empresario de la indemnización económica que automáticamente se devenga de todo acto de discriminación

Los anteriores razonamientos determinan la desestimación de los motivos de nulidad de la sentencia invocados al amparo del apartado a ) de la LRJS.

TERCERO.- Con amparo en la letra b) del art 193 de la LRJS se interesa revisión de hechos probados.

Con carácter previo se ha exponer la doctrina jurisprudencial establecida en orden a la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), así como el art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo".

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir "documento" en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión instada por la recurrente se concreta en los siguientes extremos:

1º Modificación del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción:

"PRIMERO.- A consecuencia de actuación inspectora llevada a cabo en el DIRECCION000, y tal y como consta en el acta de infracción, que se da íntegramente por reproducida, se comprueba por la inspectora actuante que existe un grupo de facultativos adscritos al servicio de urgencias que fueron dados de alta en virtud de requerimiento de la Inspección de Trabajo de Granada de 10-5-2018, habiendo suscrito todos, a excepción (en el momento de la actuación inspectora) de Dña. Aurora y Dña. Gregoria, el denominado acuerdo de novación contractual. En el momento de la actuación inspectora se constata que Dña. Gregoria estuvo en excedencia voluntaria desde el 1-1-2020 a 31-12-2020 y actualmente en suspensión de contrato por riesgo de embarazo desde el 25-2-2021, razón por la que no ha suscrito el acuerdo de novación, si bien tampoco ha rehusado de manera expresa su suscripción, si bien consta en autos que con posterioridad, y fecha de efectos de 1 de enero de 2021 la Dra. Gregoria ha firmado el acuerdo de novación. Página 6 de 14 Con fecha 14 de junio de 2021 se presenta por la demandada escrito de alegaciones al acta de infracción, recayendo resolución confirmatoria del acta de 21 de octubre de 2021, que es recurrida en alzada el 15 de noviembre de 2021".

La modificación postulada se fundamenta en el Documento nº 1, Documentos nº 9 y 10, Documentos nº 2, 3 y 4 del remo de prueba de la parte actora.

2º Adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

"La Doctora Clara (que en el acta de infracción -página 36 de 41- es una de las afectadas por la infracción), ha suscrito el acuerdo de novación contractual con fecha 13 de marzo de 2020 (Documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada). Obran como documento nº 8 del mismo ramo recibos de salario, en los que se acredita la percepción de las condiciones salariales, fijas y variables, derivadas del acuerdo (complemento voluntario de desempeño x12, plus de actividad, plus de permanencia). La Doctora Gregoria, (que en el acta de infracción -página 36 de 41- es una de las afectadas por la infracción), ha suscrito el acuerdo de novación contractual con fecha de efectividad de 1 de enero de 2021 (Documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada), tras solicitar y obtener aclaraciones sobre las condiciones de aplicación del acuerdo (Documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa). Obran como documento nº 8 del mismo ramo recibos de salario, en los que se acredita la percepción de las condiciones salariales, fijas y variables, derivadas del acuerdo (complemento voluntario de desempeño x12, plus de actividad, plus de permanencia). La Dra. Gregoria ha estado en situación de baja por riesgo de embarazo desde el 25 de febrero de 2021 y de baja por maternidad entre el 4 de agosto y el 23 de noviembre de 2021(Documentos nº 11 y 12). Obran como documento nº 13 de la prueba de la demandada los recibos de salario en los que puede comprobarse que la trabajadora ha percibido los conceptos retributivos reculados en el acuerdo, y, específicamente, el plus de permanencia en la nómina del mes de enero de 2022, en cuantía íntegra de 8.000 euros brutos. La Doctora Eugenia, (que en el acta de infracción -página 36 de 41- es una de las afectadas por la infracción), ha suscrito contrato de trabajo indefinido (Documento nº 14 del ramo de prueba de esta parte) en cuyas cláusulas adicionales se recogen condiciones idénticas a las establecidas en el acuerdo de novación contractual. La Dra. Eugenia estado en situación de baja por riesgo de embarazo desde el 1 de abril de 2021 y de baja por maternidad entre el 5 de julio y el 24 de octubre de 2021 (Documentos nº 15 y 16). Obran como documento nº 17 de la prueba de la demandada los recibos de salario en los que puede comprobarse que la trabajadora ha percibido los conceptos retributivos reculados en el acuerdo, y, específicamente, el plus de permanencia en la nómina del mes de enero de 2022, en cuantía íntegra de 8.000 euros brutos.La Doctora Isidora, (que en el acta de infracción -página 36 de 41- es una de las afectadas por la infracción), ha suscrito contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales, es decir, el 50% de la jornada (Documento nº 18 del ramo de prueba de esta parte) en cuyas cláusulas adicionales se recogen condiciones idénticas a las establecidas en el acuerdo de novación contractual. La Dra. Eugenia estado en situación de baja por riesgo de embarazo desde el 1 de abril de 2021 y de baja por maternidad entre el 5 de julio y el 24 de octubre de 2021(Documentos nº 15 y 16). Obran como documento nº 17 de la prueba de la demandada los recibos de salario en los que puede comprobarse que la trabajadora ha percibido los conceptos retributivos reculados en el acuerdo, y, específicamente, el plus de permanencia en la nómina del mes de enero de 2022, en cuantía proporcional a su jornada de 4.000 euros brutos. La Doctora María, (que en el acta de infracción -página 36 de 41- es una de las afectadas por la infracción), ha suscrito el acuerdo de novación contractual con fecha de efectividad de 20 de mayo de 2021 (Documento nº 20 del ramo de prueba de la demandada), tras expresar inicialmente sus reservas a dicho acuerdo junto a la Dra. Aurora (Documento nº 22). Obran como documento nº 21 del mismo ramo recibos de salario, en los que se acredita la percepción de las condiciones salariales, fijas y variables, derivadas del acuerdo (complemento voluntario de desempeño x12, plus de actividad, plus de permanencia) "

Los dos anteriores motivos de revisión fáctica han de ser aceptados, constatado que el contenido de la documental aportada por la empresa y en la que se fundamentan las mencionadas revisiones fáctica , coincide con las adición pretendida al hecho probado primero y con los datos que se incluyen en el hecho probado nuevo que se solicita, entendiendo necesario que tales extremos consten en el relato de hechos probados a fin de tener conocimiento de la actuación de la empresa en relación con la aplicación del acuerdo de novación contractual respecto a quienes suscriben el mismo, especialmente a las trabajadoras femeninas , y del uso que las mismas hayan hecho de los distintos permisos y excedencias por cuidados de hijos o relacionados con la maternidad y el parto, apreciándose que la Magistrada quo ha omitido toda mención a tales extremos aportados en la documental de la empresa. En definitiva, la propuesta modificativa realizada ha de aceptarse al ser trascendente que consten tales extremos para la resolución de litigio, ya que la demanda de oficio esté centrada en las consecuencias o perjuicios que la posible práctica discriminatoria que, de existir, ha ocasionado a la Sr Aurora.

3º Adición de un nuevo hecho probado fundamentado en el Plan de Igualdad que se acompaña a la demanda de oficio del siguiente tenor literal:

"Obra en autos, con la documentación adjuntada a la demanda por la autoridad laboral, el plan de igualdad vigente en la empresa en el momento de la actuación inspectora,, en el que, entre otros extremos, interesa resaltar: Que entre sus principios básicos (Punto 2) se hallan promover la defensa y aplicación efectiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres, garantizando las mismas oportunidades en el empleo, elección, retribución (...) así como garantizar la ausencia de discriminación por razón de sexo, en especial las materias derivadas de maternidad, paternidad.... y ello, referido de manera expresa tanto a posibles situaciones de discriminación directa como indirecta. Página 9 de 14 Que en el apartado D (retribución) se establecen, entre otros los siguientes objetivos: a. Garantizar la igualdad de oportunidades y promover la no discriminación (...) así como garantizar que el sistema retributivo tenga un aplicación igualitaria para las personas que utilicen medidas de conciliación... b. Hacer un seguimiento periódico de las diferencias en la retribución, si existieran, entre hombres y mujeres, para garantizar el cumplimiento de criterios equitativos. c. Informar a la Comisión de Igualdad de los supuestos en que se han utilizado medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, en aras a garantizar que el sistema retributivo tiene un aplicación igualitaria. "

Se accede a la adición interesada al tratarse de un documento que contiene un conjunto de medidas adoptadas en el seno de la empresa como consecuencia de la negociación llevada por una comisión negociadora y debidamente registradas y publicadas y cuya inclusión en los hechos probados es conveniente al contener medidas relacionadas con la disctriminación por razón de sexo.

CUARTO.- Con amparo en el apartado c) del art 193 de la Lrjs se alega por la parte recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y la jurisprudencia que se cita en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

En cuanto al principio de igualdad retributiva y la discriminación hay que tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26.4.2004 ( RJ 2004, 4707) :

"...No cabe identificar el principio constitucional de igualdad, con la proscripción de la discriminación, aunque uno y otra tengan su sede en el artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836). Así lo recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000, 5513), donde en síntesis, se afirma que:

A) Cuando se identifican igualdad y no discriminación "se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7929) y 23 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 7032) señalan que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado'.

B) "No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997). La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

(....) Como recuerda la STS de fecha 19 de junio de 2000: "La doctrina constitucional acerca de este problema aparece sintetizada en el fundamento segundo de la Sentencia 2/1998, de 12 de enero ( RTC 1998, 2), según la cual, " este Tribunal declaró en la STC 34/1984 ( RTC 1984, 34) que el artículo 14 de la CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (fundamento jurídico 2). Y también hemos declarado, que el Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988 [ RTC 1988, 177], 171/1989 [ RTC 1989, 171] y 28/1992 [ RTC 1992, 28], entre otras)".

Esta Sala, en la sentencia que el recurrente invoca de 22 de enero de 1996, señalaba que: 1) la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales, y 2) para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido "superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos". Igualmente ha dicho la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la igualdad es violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable (sentencias de 11 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6322] y 28 de septiembre de 1993 [RJ 1993, 7085] )."

Sentada la anterior doctrina jurispruedencial sobre el principio de igualdad en las relaciones laborales, procede ahora destacar el criterio jurisprudencial existente en torno a la discriminación por razón de sexo en la que se centra la demanda de oficio interpuesta por la Inspección de Trabajo, tras analizar detalladamente las circunstancias en las que el DIRECCION000 insta a los facultativos de urgencias que prestan servicios en el mismo a suscribir el compromiso determinante para el cobro de determinados emolumentos económicos.

Sobre este tipo de discriminación es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que "cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato basado en el sexo y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación -en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ", Sentencia de 27-10-1994, núm. 286/1994 (RTC 1994, 286), que lleva a la sala a entender que también debe realizarse tal actividad cuando quien alega el trato presuntamente discriminatorio es un tercero legitimado, aquí la representación sindical, pero referido a ese colectivo, el femenino, tradicionalmente castigado por actitudes discriminatorias"

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional también ha señalado como "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 de la CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991 [RTC 1991, 145] y 147/1995 [RTC 1995, 147] ). A su vez, dentro de la primera puede distinguirse entre discriminaciones abiertas y encubiertas. En estas últimas el sexo, pese a no ser la causa explícitamente alegada para establecer la diferencia de trato, constituye el móvil que realmente guió la actuación o el comportamiento empresarial, aunque aparezca formalmente revestida bajo una causa distinta. En las discriminaciones indirectas vedadas por el art. 14 CE la medida que produce el efecto adverso ha de carecer de justificación, no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para el cumplimiento del trabajo o no ser idónea para el logro de tal fin (sentencia del TJCE 13 mayo 1986 [ TJCE 1986, 83], asunto Bilka)", señalado en Sentencia de 3-12-96, núm. 198/1996 (RTC 1996, 198)."

En cuanto al concepto de discriminación indirecta, debe entenderse que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo, concepto este recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 1-7- 91, núm. 145/1991 ( RTC 1991, 145).

Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (LCEur 1998, 123) relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, y que viene a reproducir casi literalmente la Directiva 76/207 (LCEur 1976, 44), plenamente vigentes ambas en nuestro ordenamiento jurídico, señalan que "a efectos de la presente Directiva se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta", y también que "a efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1 (anterior), existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo".

Se viene coincidiendo por la doctrina, que es válido, de cara a constatar la existencia de discriminación, el uso de estadísticas y referentes sociales, que puedan poner de manifiesto el hecho de que determinadas actitudes, subjetivamente respetuosas con el ordenamiento y aparentemente razonables, tienden a producir el retraimiento de los colectivos discriminados a ocupar determinados puestos de trabajo o a ejercitar determinados derechos que puedan corresponderles, por el impacto negativo que dicho concurso o ejercicio tienen en su persona o en su patrimonio.

Partiendo de lo anterior, hemos de destacar que tanto la Inspección de Trabajo como la sentencia de instancia constatan que el acuerdo de novacion contractual que la empresa pone a la firma al colectivo de facultativos de urgencias encierra una situación de discriminación indirecta por razón de sexo al no excluir la excedencia por cuidado de hijos y el permiso por nacimiento de menor y una discriminación directa por razón de sexo en los supuestos de permisoS por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, o las bajas médicas preparto.

Analizando los requisitos exigidos en el acuerdo de novacion contractual para tener derechos a los emolumentos salariales que mejoran el Convenio, se observa que los términos del mismo son aparentemente neutros al reseñar que : " En los doce meses naturales del ejercicio de referencia, no deberá haber disfrutado de ningún tipo de excedencia, licencia o permiso retribuido de una duración superior a 15 días. En el caso de que concurran bajas por IT, el importe podrá verse reducido en proporción a los días efectivamente trabajados ", sin embargo lo cierto es que ha de tenerse en cuenta que el mismo no excluye las excedencia por cuidado de hijos y el permiso por nacimiento de menor, el permiso por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, o las bajas médicas preparto, siendo así constatado que tales excedencias puede ser ejercido por trabajadores de cualquiera de ambos sexos, es en la mayor parte de los casos ejercido por mujeres, y en cuanto a los citados permisos, ejercidos exclusivamente por estas últimas.

Sentado ello, es importante constatar que el concepto de plus de permanencia en cuantía de 8000 euros anuales que se ofrecen a cambio de suscribir el mencionado compromiso no retribuye directamente trabajo efectivamente prestado, sino que sin negar su carácter salarial, viene a retribuir una especial actitud de diligencia en el cumplimiento de la obligación de por parte de los trabajadores, con la finalidad de combatir el absentismo durante largos periodos de tiempo relacionados con las referidas situaciones de excedencia y permisos , y si bien es cierto que las referidas condiciones aparecen reseñadas en el apartado relativo al plus de permanencia, no se puede olvidar que el acuerdo incluye una vinculación a la totalidad.

Expuesto lo anterior, debe entenderse que la practica empresarial, origen del presente proceso relativa al percibo de los mencionados conceptos económicos a quienes suscriban el compromiso referido encierra -objetivamente- una discriminación indirecta por cuanto podría desincentivar el uso de tal derecho entre el colectivo de femenino de trabajadoras a solicitar las referidas excedencias por nacimiento y cuidado de menor, y por tanto contraria al ordenamiento jurídico y una discriminación directa en los demás permisos y licencias, afectando principalmente unos y otros en su mayoría mujeres.

En el caso concreto de la trabajadora Dña. Aurora, se ha probado que la misma no suscribe el mencionado compromiso por las acreditadas razones personales que le impiden renunciar a las referidas excedencias y permisos, al ser madre de una menor con un grado de discapacidad superior al 33 %, de modo que se trata de una trabajadora directamente afectada y perjudicada por dicha practica discriminatoria indirecta y como tal ha de ser indemnizada, de lo cual se deriva la procedencia de dicha indemnización en cuanto ello no queda obstaculizado por la previsión del artículo 37.5 que habla de "disminución proporcional del salario", pues dicha norma legal, que es valida con carácter general para el salario que retribuye directamente la cantidad de trabajo o la cantidad de tiempo dedicada al trabajo, no lo es para aquellos conceptos salariales que retribuyen aspectos no directamente relacionados con los antedichos por lo que no es de aplicación la reducción proporcional, sin que tampoco la Sala en este supuesto concreto pueda admitir los argumentos de la recurrente en orden a que no existe termino legal de comparación entre la citada trabajadora perjudicada y el resto de compañeros al existir la diferencia de que la misma no percibe tales conceptos retributivos por no haber suscrito el compromiso que la empresa le propone, toda vez que al encontrarnos ante un supuesto de discriminación indirecta no basta con valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable que en este caso puede tenerla al no haber suscrito la citada trabajadora el mencionado compromiso, sino que se debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 de la CE, discriminación que, como ya se ha indicado, es evidente que concurre como así lo entendió la Inspección de Trabajo tras analizar detalladamente la actuación de la empresa, y ello pese a que se haya constatado , y así ha quedado integrado en el relato de hechos probados por vía de revisisón fáctica que la empresa cuenta con un Plan de Igualdad que recoge medidas de protección de toda discriminación por razón de sexo , y aun cuando la empresa no haya puesto obstáculo a las trabajadoras que se relacionan en la adición del hecho probado integrado a, asimismo , por vía de revisión fáctica para disfrutar de excedencias por cuidados de hijos y cobrar los conceptos que se incluyen en el acuerdo de novación contractual , pues ello además podría dar a entender que además implica un elemento discriminatorio más añadir, siendo así que en el caso de la Sr Aurora ha de valorarse que ciertamente no ha cobrado tales conceptos por la no suscripción del acuerdo, si bien tal dato objetivo y razonable no ha de prevalecer para negar la existencia de discriminación, acreditado que la suscripción del acuerdo encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14, como así lo ha entendido la Inspección de trabajo y ha de aceptarse a la vista de lo anteriormente argumentado, lo que determina la confirmación de la sentencia de instancia que así lo entendió, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

QUINTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goza del beneficio de justicia gratuita, costas que incluyen la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios del Letrado del Estado impugnante del mismo.