Sentencia Social 392/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3081/2022 de 22 de febrero del 2024

Primero.- Se alza el empresario contra la sentencia del juzgado de lo social que desestimó su demanda y confirmó la resolución administrativa que le impuso una sanción de 8.195 euros, por la comisión de una infracción en materia de seguridad y salud, en grado mínimo, pero apreciando una agravante. El precepto que amparaba su imposición es el art 12, 8º del TRLISOS, infracción grave por incumplimiento de las obligaciones de formación e información en los riesgos del puesto de trabajo. En pie de recurso, la magistrada no otorgó el de suplicación manifestando que la sentencia era firme, ex art 191, 3 g de la LRJS.

No obstante, por la empresa se anunció recurso de suplicación, amparado exclusivamente en motivos de letra b y c del art 193 de la LRJS, suplicando sentencia revocatoria, para que se rebaje el importe de la sanción a 2.046 euros por no ser apreciable la agravación y deje sin efecto la propuesta de imposición de recargo de prestaciones de prestaciones que solicitaba la Inspección de Trabajo, en un porcentaje del 30 %.

Por auto de esta Sala de 7/9/2022 , se estimó el recurso de queja empresarial 2082/22, pues aparte de la impugnación de la sanción impuesta, se solicitaba dejar sin efecto un posible recargo de prestaciones, materia esta que tiene abierto el acceso al recurso de suplicación.

Hay que tener en cuenta que el trabajador codemandado, ayudante de camarero, sufrió accidente de trabajo el 1/5/2015, manifestando que ante la Inspección de trabajo "me mandaron a por un barril de cerveza dado que se había terminado el que había puesto, diciéndome que fuese rápido a por uno de ellos. Los barriles están fuera del bar, en dos almacenes que tienen cerca, los acumulan de tres en tres, en vertical. Cogí el tercero, el que esta más arriba y al estar un poco mojado por el relente de la mañana se me resbaló y me cayó encima. Tenía que ponerme de puntillas para cogerlo. El barril me dio en el muslo e hizo que el músculo de la parte de atrás ("el isquio") se rompiera produciéndome una hernia" (Acta de infracción).

Ante la Inspección de Trabajo el empresario actor manifestó que el trabajador le dijo en su momento que se había dado un golpe en la rodilla tal y como se explicó en el parte de accidente (Acta de infracción).

En la sentencia, la juzgadora entiende que el empresario no ha acreditado que la resolución dictada no fuera ajustada a derecho, pues no ha acreditado haber proporcionado al trabajador la debida información y formación en materia de prevención de riesgos laborales. No se aporta la documental debidamente firmada por el trabajador acreditativa de haber recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales y decaen las alegaciones relativas a que el trabajador ya había prestado servicios en el año 2014, pues lo relevante no es la prestación de servicios sino que se acredite haber impartido la debida formación en materia de prevención, y sin perjuicio de que ni siquiera se aporta el contrato de trabajo correspondiente al año 2014, lo esencial y fundamental es que no se aporta ningún documento acreditativo de haber recibido el trabajador la citada formación aunque hubiera sido en el año 2014. La ausencia total de actividad probatoria al respecto conduce sin más trámite a la desestimación de la demanda en cuanto a su pretensión principal.

Respecto de la pretensión subsidiaria de la demanda, en que se interesaba que, sin apreciar circunstancias agravantes, se fije la cuantía de la sanción en 2.046 euros. Por su parte las demandadas alegaban que la sanción se impuso con independencia de la existencia o no de un accidente de trabajo, pero lo cierto es que se apreció la circunstancia agravante del art. 39.1 y 3.c) del TRLISOS para proponer y finalmente sancionar en 8.195 euros.

En concreto la letra c) del apartado 3 del citado precepto establece que, en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios (....): "La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias".

Estimaba la Inspección en el acta que dado que le fue reconocida al trabajador la incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de la Dirección Provincial del INSS, debía apreciarse la agravante citada. Por tanto sí debe ser objeto de análisis en el presente procedimiento si los daños producidos fueron consecuencia de la ausencia o deficiencia sancionada, esto es, de la falta de formación en materia de prevención de riesgos laborales, pues de lo contrario no cabría apreciar la agravante.

En este sentido consta acreditado que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 1 de mayo de 2015 y que se produjo al ir a coger el trabajador un barril de cerveza. Según expuso ante la Inspección, "me mandaron a por un barril de cerveza dado que se había terminado el que había puesto, diciéndome que fuese rápido a por uno de ellos. Los barriles están fuera del bar, en dos almacenes que tienen cerca, los acumulan de tres en tres, en vertical. Cogí el tercero, el que esta más arriba y al estar un poco mojado por el relente de la mañana se me resbaló y me cayó encima. Tenía que ponerme de puntilla para cogerlo. El barril me dio en el muslo e hizo que el músculo de la parte de atrás ("el isquio") se rompiera produciéndome una hernia". Versión que coincidió plenamente con el relato del trabajador en el acto del juicio y con las manifestaciones ante los servicios médicos, siendo igualmente congruente con las lesiones sufridas.

Por tanto debe concluirse, sin perjuicio de las cuestiones que han de ser analizadas en el procedimiento de Recargo de Prestaciones y a los fines exclusivos de precisar si procedía la apreciación de la agravante, que el accidente se produjo en la forma descrita y que podría haberse evitado o al menos minimizado el daño finalmente producido si se hubiera proporcionado al trabajador la debida formación en materia de prevención de riesgos laborales. Por lo que la demanda ha de ser íntegramente desestimada y confirmada la resolución impugnada.

Segundo.- Con amparo en motivo de letra b, se interesa la revisión de determinados extremos fácticos de la sentencia. En cuanto a la solicitud de revisión fáctica, con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada: interesa la del ordinal 1º de la sentencia, postulado la siguiente redacción alternativa: Eugenio, mayor de edad, con DNI NUM000 prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario Eladio, dedicado al sector de hostelería y propietario de un restaurante sito en paseo Marítimo nº 31 de Carboneras (Armería) con la categoría profesional de ayudante de camarero en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial, cuando en fecha 1 de mayo de 2o15 sufrió un accidente de trabajo.

Invoca el doc nº 15 del expediente digital de prueba relacionada, folios 2,3 4 a 12, 13 y 14, pues a diferencia de lo manifestado ante la Inspección de trabajo a la que se intenta confundir, la jornada real era de 20 horas y no completa, lo que restaría también verosimilitud a su versión sobre el accidente de trabajo, sobre falta de formación y gravedad de los daños producidos.

No puede accederse a la revisión interesada, pues la actora recurrente aventura sólo una conjetura, y para nada incide la versión sobre el accidente de trabajo con que el contrato formalmente consagre una jornada a tiempo parcial, por lo que resulta intrascendente la revisión propuesta.

En segundo lugar, auspicia la revisión del ordinal 6º, cuyo texto es: 6.- Eugenio inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 08/05/2015, constando como fecha del accidente el 01/05/2015.

En la asistencia por los servicios médicos de FREMAP manifiesta en cuanto a la forma de ocurrir el accidente: "al coger un barril de cerveza se le vino encima golpeando la rodilla D, ha seguido trabajando acudiendo en 2 ocasiones al médico y lo derivan a la mutua"

(más documental del trabajador).

Ante la Inspección de Trabajo el trabajador manifestó: "me mandaron a por un barril de cerveza dado que se había terminado el que había puesto, diciéndome que fuese rápido a por uno de ellos. Los barriles están fuera del bar, en dos almacenes que tienen cerca, los acumulan de tres en tres, en vertical. Cogí el tercero, el que esta más arriba y al estar un poco mojado por el relente de la mañana se me resbaló y me cayó encima. Tenía que ponerme de puntillas para cogerlo. El barril me dió en el muslo e hizo que el músculo de la parte de atrás ("el isquio") se rompiera produciéndome una hernia" (Acta de infracción).

Ante la Inspección de Trabajo el empresario actor manifestó que el trabajador le dijo en su momento que se había dado un golpe en la rodilla tal y como se explicó en el parte de accidente (Acta de infracción)", proponiendo como redacción alternativa:

Eugenio inició proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 08/05/205, constando como fecha del accidente el l/05/2015. Habiendo causado baja por incapacidad temporal el día 15/5/2015 cuando recibió asistencia del médico de atención primaria, causando baja posteriormente por accidente de trabajo en fecha 1/5/2O15, pero siendo expedida tal- baja médica el día 18/5/2015 por los servicios médicos de FremaP.

En la asistencia por los servicios médicos de FREMAP manifiesta el trabajador en cuanto a la forma de ocurrir el accidente: "al coger un barril de cerveza se le vino encima golpeando la rodilla D, ha seguido trabajando acudiendo en 2 ocasiones al médico y lo derivan a la mutua" (más documental del trabajador). El resto del ordinal continúa igual que el reflejado por la sentencia.

Cita el documento nº 15 del Expte. digital, folios 2, 3 y 6.

Se pretende con ello combatir que el diagnostico de tendinitis patelar sea de aparición repentina por la lesión, y más puede haberse originado por la reiteración de movimiento que tensionen los tendones, habiendo manifestado la primera versión del siniestro ante al facultativa que se tropezó con el barril y se lesiona la rodilla derecha, insistiendo que el trabajador es futbolista federado, por lo que el deporte ha incidido de manera relevante en la agravación del daño.

Resolución. No puede acogerse tal revisión en los términos interesados, pues o bien los documentos esgrimidos no son literosuficientes, o bien las conjeturas apuntadas se basan en otros que han sido elaborados por el empresario, manifestado una versión distinta del siniestro, más acorde a su versión del accidente laboral, habiéndose apreciado los mismos por la juzgadora a quo conforme a las normas de la sana crítica y en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- Presuponiendo el éxito del motivo precedente, con amparo en motivo de letra c del art 193 de la LRJS, para que por la Sala se examine el derecho aplicado en la Sentencia de instancia, por estimar infringido, por interpretación errónea del Artículo 39.1 y 3.c del Real Decreto Legislativo 5/2OOO, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El objeto de debate del presente recurso se centra en determinar si existe ese plus de gravedad impuesto por la inspección de Trabajo en su acta de infracción, a resultas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador.

No negamos, que efectivamente no ha quedado acreditado que la empresa haya impartido formación preventiva al trabajador en el momento de su contratación, por eso el recurso no combate esta infracción, independientemente de que existan circunstancias atenuantes y no agravantes tales como la ausencia de la peligrosidad de la actividad desarrollada en el centro de trabajo pues se trata de un restaurante, el trabajador presta sus servicios como ayudante y los riesgos pueden considerarse mínimos, y solo se establecen las causas del accidente a raíz de las manifestaciones del trabajador.

En el supuesto que se somete a consideración de la Sala, los hechos relatados en el acta de infracción solo establecen como agravante, los señalados en el apartado 3.c. del artículo 39.1 de la LISOS, c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias, es decir solo señala la gravedad de los daños, pero no podemos estar conformes con esta apreciación, por cuanto que a esta parte se le entrego por la inspección de trabajo la resolución por la que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente, y si bien lo es por la contingencia de accidente de trabajo, desconocemos si existen otras patologías coadyuvantes que determinen la situación de incapacidad del trabajador.

La gravedad de la sanción debe venir determinada, tal como determina la doctrina y la jurisprudencia, por la peligrosidad de la actividad desarrollada en el centro de trabajo, la habitualidad, la exposición a riesgos químicos, actividades peligrosas, y carácter permanente de los riesgos, como por ejemplo la construcción que registra elevados índices de siniestralidad y por la gravedad de los daños que hubieran podido producirse (caídas muy superiores a los dos metros de altura, porque, al lado de la valoración agravatoria, que supone el daño causado al trabajador, cabe tener en cuenta como circunstancias atenuatatorias del grado, como el que se desconoce el mecanismo lesional del accidente, siendo la única versión aceptada la del trabajador y existiendo otras contradictorias, declaraciones de compañeros de trabajo, informe de investigación del accidente elaborado por el servicio de prevención ajeno, la denuncia no admitida de la jornada realizada por el trabajador, o la practica deportiva que pueda ser considerada concurrente con la declaración de invalidez. Es importante destacar que el recargo por falta de medidas de seguridad en el trabajo, exige dado su carácter sancionador, una interpretación restrictiva, por lo que su procedencia impone que en las circunstancias productoras del siniestro se hubiere incumplido, y así se acredite claramente, una medida de seguridad general o particular, y que esa vulneración revista carácter causal respecto del accidente, es decir, que concurra una relación de causa-efecto entre el hecho lesivo y la omisión de la medida reglamentaria ( STSJ Cataluña de 5 febrero 1993).

En sentencias, como las dictadas el 31 de octubre de 2005 en el recurso de suplicación número 1906/2005 ( AS 2005, 3055) o el 11 de septiembre de 2006 en el recurso de suplicación 138212006 ( AS 2006, 2894), esta Sala ha dicho que a partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 ( RCL 1966, 734, 997) el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 500/0, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 300/0 y el 500/0. A dicha fijación se le ha dado con ello un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 3Oo/o significaría hacerlo en un grado leve. Ahora bien, el silencio de la norma legal sobre los criterios de fijación del porcentaje de recargo no deben interpretarse como la apertura de un espacio de discrecionalidad administrativa, puesto que en ese caso se incurriría en una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución ( RCL t978,2836). Por el contrario, al situarnos en un terreno punitivo, han de aplicarse los criterios propios del Derecho Punitivo, si bien a este respecto nos encontramos con dos opciones. La primera de ellas sería la de acudir analógicamente a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal ( RCL 1995, 3L7O y RCL L996, 777), así como a los artículos 21 y 22 del mismo en los que se relacionan las circunstancias atenuantes y agravantes. Sin embargo, buscando la misma ratio legal que inspira el procedimiento de recargo de prestaciones, no ha de ser esa la referencia, sino aquélla que presenta una mayor analogía, que es la contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 512000, de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804, 2136) , el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. Son estos mismos criterios los que, debidamente acreditados en la relación de hechos probados, deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo aplicado y, en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación. Uno de los principales problemas que se suscita en torno a la fijación del recargo económico es determinar si el empresario cumplió o no sus obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo y los supuestos en que el mismo quedaría exonerado de esa responsabilidad. En este sentido, la normativa laboral, y especialmente la nueva LPRL (art. 14.2) establece un nivel de vigilancia a los empleadores para prevenir los riesgos que afecten a la integridad física de los trabajadores, valorándose éste con <

Si partíamos de nuestra conformidad con la falta de acreditación de haber impartido la formación y considerando correcta, la calificación de la infracción, entendemos que procede, sin embargo su alteración en la calificación de la gradación que, dentro de la consideración de infracción grave, hizo la resolución administrativa, porque, al lado de la valoración agravatoria, que supone el daño causado al trabajador, cabe tener en cuenta como circunstancias atenuatorias del grado, todas las expuestas, y que entendemos deben ser valoradas, por lo que, dentro de ser infracción grave, la graduación de esta debe quedar reducida al grado mínimo, con la consecuencia de que la sanción final a abonar sea por importe de 2.046 euros, y se declare no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones fijado por la inspección.

Por cuanto antecede SUPLICA sentencia, por la que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia, dictando otra más ajustada a Derecho por la que se declare la no concurrencia de circunstancias agravantes para la imposición de ta sanción, acuerde rebajarla a su grado mínimo, fijando la cuantía económica de la misma en el importe de 2.046 euros, y deje sin efecto la imposición del recargo de prestaciones.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.-

Hemos de tener en cuenta que ha fracasado la revisión fáctica interesada en el motivo anterior, y que en este proceso no se dirime la potencial imposición por una resolución del INSS que imponga el recargo de prestaciones - de hecho, no ha sido siquiera demandado y tampoco consta que se haya impuesto aquel- sino lo que se impugna es la propuesta de la inspección de que se inicie un expediente para la imposición de recargo de prestaciones, lo cual no constituye resolución administrativa en sí que genere efectivo perjuicio a la empresa recurrente, como se infiere del último párrafo del ordinal 3º de la sentencia. Es más, la Consejería demandada no acuerda nada al respecto, por lo que el debate debe de ceñirse a si calificada la infracción grave en grado mínimo, a efectos de fijación de la cuantía de la sanción, se puede cuantificar la multa en 8.195 euros o en 2.046 euros como se postula por el recurrente.

Establece el art 39 de la LISOS:

Artículo 39. Criterios de graduación de las sanciones.

1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trate de infracciones tipificadas en los artículos 22.3 y 23.1.b), la sanción se impondrá en grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre 10.001 y 25.000 euros, y en su grado máximo cuando sea superior a los 25.000 euros.

En todo caso, se impondrá la sanción en su grado máximo, cualquiera que fuera la cantidad no ingresada, cuando el sujeto responsable hubiera cotizado en cuantía inferior a la debida mediante la ocultación o falsedad de las declaraciones o datos que tenga obligación de facilitar a la Seguridad Social.

No obstante lo previsto en el artículo 41 de esta ley, en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 15.3, la sanción se impondrá en su grado máximo cuando, en los dos años anteriores a la fecha de la comisión de la infracción, el sujeto responsable ya hubiere sido sancionado en firme por incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional.

3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

4. Las infracciones en materia de sociedades cooperativas se graduarán, a efectos de su correspondiente sanción, atendiendo al número de socios afectados, repercusión social, malicia o falsedad y capacidad económica de la cooperativa.

5. Los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo.

6. El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que inicie el expediente sancionador y la resolución administrativa que recaiga, deberán explicitar los criterios de graduación de la sanción tenidos en cuenta, de entre los señalados en los anteriores apartados de este artículo. Cuando no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en dichos apartados, la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior.

7. Se sancionará en el máximo de la calificación que corresponda toda infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión.

Si bien se otorga a la Administración cierta discrecionalidad para graduar la sanción, ésta no es absoluta sino que se halla sometida a los límites impuestos legalmente y a los que se derivan de los principios generales del derecho, entre los que cobra especial relevancia el de proporcionalidad entre medios y fines (TS 15-3-88, EDJ 2182). La proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida (TS 30-4-96, EDJ 2870; 24-9-96, EDJ 52262; 15-10-96, EDJ 6997; 24-11-87, EDJ 8648). Por otra parte, no existe ninguna relación aritmética entre la utilización de uno o más criterios legales y la graduación de la sanción, ya que ésta también depende de la importancia que se le otorgue en el caso concreto a cada uno de los criterios empleados (TS 27-10-04, EDJ 159863).

Ante la falta de regulación expresa específica del proceso de graduación en el procedimiento administrativo sancionador, pueden contemplarse como criterios orientadores los del Código Penal (hoy CP art.66), aceptándose su aplicación supletoria por diversas sentencias del Tribunal Supremo (TS 15-3-88, EDJ 2182; 26-7-96, EDJ 6629). Siguiendo los criterios del Código Penal, una sola circunstancia agravante permitiría graduar en grado mínimo en la mitad del tramo de ese grado (TS 26-7-96, EDJ 6629); con tres criterios de agravación se admite el grado máximo (TS 15-6-98, EDJ 16469). En todo caso, de la ausencia de alguno de los criterios cuya concurrencia puede servir para agravar la sanción, no debe extraerse la conclusión de que concurre una circunstancia de atenuación de la responsabilidad (TS 12-11-01, EDJ 52040).

En este sentido, como se indica en el escrito de impugnación de la Consejería, la gravedad de la lesión provocada por la falta de formación dada al trabajador (desde luego favorecida por esa ausencia de formación), como señala la Sentencia de instancia, es el elemento agravante que permite a la Inspección de Trabajo proponer la imposición de la sanción en la cuantía finalmente impuesta.

La demandante funda ahora su recurso en que no se han tenido en cuenta circunstancias atenuatorias del grado (sic), existiendo otras contradictorias declaraciones de compañeros de trabajo, informe de investigación del accidente elaborado por el servicio de prevención ajeno, la denuncia no admitida de la jornada realizada por el trabajador, o la practica deportiva que pueda ser considerada concurrente con la declaración de invalidez.

Estas aseveraciones no se corresponden a la realidad de la actividad probatoria realizada en el juicio, donde la única realizada, además de la documental, es la declaración del propio trabajador accidentado. La parte actora podría haber intentado hacer valer estas supuestos atenuantes en fase probatoria (tanto ante la Administración sancionadora como ante el Juzgado) y no lo hizo. Por ello, en base al principio de apreciación conjunta de la prueba y a la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo, no puede sino concluirse que la versión del trabajador, que coincide con la obrante en los documentos del presente procedimiento, es la correcta. Nótese que no se ha realizado siquiera actividad probatoria de contrario para contradecir la existencia de este relato de hechos probados que justifique su pretensión de que no se aprecie la circunstancia agravante de la gravedad de los daños. Así, en el fundamentos de derecho tercero de la Sentencia se señala:

En este sentido consta acreditado que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 1 de mayo de 2015 y que se produjo al ir a coger el trabajador un barril de cerveza.

Según expuso ante la Inspección, "me mandaron a por un barril de cerveza dado que se había terminado el que había puesto, diciéndome que fuese rápido a por uno de ellos. Los barriles están fuera del bar, en dos almacenes que tienen cerca, los acumulan de tres en tres, en vertical. Cogí el tercero, el que esta más arriba y al estar un poco mojado por el relente de la mañana se me resbaló y me cayó encima. Tenía que ponerme de puntilla para cogerlo. El barril me dio en el muslo e hizo que el músculo de la parte de atrás ("el isquio") se rompiera produciéndome una hernia". Versión que coincidió plenamente con el relato del trabajador en el acto del juicio y con las manifestaciones ante los servicios médicos, siendo igualmente congruente con las lesiones sufridas.

Este relato fáctico, unido a la ausencia de formación en prevención de riesgos laborales (que no se discute siquiera), justifica la actuación administrativa a la hora de fijar la cuantía de la sanción; al existir las circunstancias agravantes puestas de manifiesto en el procedimiento, y no concurrir ninguna de las supuestas atenuantes que alega la parte demandante. Con independencia de la posterior decisión que se adopte en el procedimiento de recargo de prestaciones, la conducta de la parte actora manifiesta un desprecio evidente (de hecho reconocido) ante el derecho a la salud y seguridad del trabajador en su puesto, privándole de la más esencial información de los riesgos asociados a su puesto. A pesar de ello, le expuso a situaciones de riesgo como la acaecida en el accidente, con las graves consecuencias para el mismo, que ha provocado su prematura pérdida de salud a tan joven edad, 22 años y a la postre ha desembocado en la IPT reconocida.

La falta de conciencia de los riesgos asociados a la actividad de sus trabajadores, la indiferencia ante las consecuencias que sufren y, en fin, la falta de voluntad de formarlos adecuadamente para prevenir los graves daños producidos justifican, no sólo la existencia de infracción, sino la agravante apreciada por la Inspección. Todo ello para evitar la conculcación de un principio esencial de la potestad sancionadora de la Administración: que no sea más rentable para el infractor infringir la normativa que cumplirla.

Por ello, establecida en el art 40 las sanciones en caso de incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales para las infracciones graves como es el caso en su grado mínimo en una horquilla de multa de entre 2.046 y 8195 euros, y teniendo clara incidencia en esa graduación los efectos en al salud del trabajador accidentado y la nula formación impartida, amén de la peligrosidad por el modo en que se apilaban los barriles de cerveza, la humedad existente en el lugar que favoreció que se escurriera aquel, estimamos que la cuantía impuesta como multa es correcta.

En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos al empresario recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios de los letrados impugnantes del recurso en cuantía de 300 euros para cada uno de ellos.