Sentencia Social 403/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 922/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- El trabajador recurrente al haber recaído sentencia desestimatoria de despido, por no haberse acreditado el despido verbal frente al que se acciona, se alza contra la misma en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

A través del motivo destinado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, pretende que se revisen los hechos probados cuarto y quinto .Así para el cuarto propone la siguiente redacción alternativa :

"Por escrito fechado el 7 de noviembre de 2022 la empresa envió comunicación al despacho de abogados sito en calle Altamira nº 2 ,1º A ,CP 04005 Almeria de rescisión del contrato de trabajo con efectos del mismo día ,alegando la concurrencia de causas disciplinarias ,tal y como resulta de la carta de despido que adjunta la empresa en el acto del juicio como documento nº 1, sin que se notificara en el lugar indicado en la comunicación de fecha 21 de septiembre de 2022 donde se pone en conocimiento de la empresa que el trabajador se encontraba en Prisión El Acebuche sita en la Carretera de Cuevas de Almanzora, km 25, CP, 04030 Almeria con el número de preso NUM001".

Y para el quinto solicita que quede con la siguiente redacción alternativa :

"Hemos de entender extinguida la relación laboral a fecha 26 de septiembre de 2022 en la que se produjo el despido verbal del trabajador, no obstante ,el trabajador causa baja en la empresa el día 7 de novimebre de 2022, sin que haya quedado acreditado que se le abonaran las nominas devengadas en los meses de septiembre a noviembre en cuanto que dichas nóminas aportadas en el acto de juicio por la demandada como documento nº 7 no figura cuantiá de devengo ni reducciones así como tampoco consta el montante total liquido a percibir por el trabajador, no aportando la demandada justificante de abono de las mismas ".

La revisión del hecho probado cuarto la funda en que a la vista de la prueba documental que se adjunto con la demanda y que figura a los folios 6 a 13 de las actuaciones no es cierto que con la demanda se aportara carta de despido disciplinario, así como que a la vista del folio 11 de los autos en el que consta el burofax de 21 de septiembre de 2022 remitido por el Letrado del trabajador a la empresa comunicando que se encontraba ingresado en prisión, en el que se indica a la empresa la prisión en la que se encuentra, la dirección de la misma y el numero de preso, no puede sostenerse como se hace en dicho hecho probado cuarto que comunicara al demandante el despido disciplinario mediante carta producido con efectos del 7 de noviembre de 2022, sino que dicha carta es enviada al despacho del abogado que remitió la comunicación de que el trabajador se encontraba en prisión como resulta del documento nº 1 adjuntado por la empresa demandada el día del juicio. Y en cuanto la revisión del hecho probado quinto la basa en la misma documental y en el documento nº 7 aportado por la empresa el día del juicio .

Y para la resolución de este motivo, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.-); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12) , como se encarga de recordar la STS de 18 de junio de 2013.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso. se hace preciso decir que cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina la revisión solo puede prosperar muy parcialmente ,esto es haciendo constar en el hecho probado cuarto ,puesto es lo que resulta de los folios 30 a 32 del ramo de la empresa , que la demandada remitió el 7 de noviembre de 2022 burofax adjuntado carta de despido disciplinario con efectos del 7 de noviembre de 2022 al despacho de abogados sito en Calle Altamira nº 2 1 A , donde fue entregado el 8 de noviembre de 2022 , pero no el extremo de que no fue notificado en el lugar indicado en la comunicación de fecha 21 de septiembre de 2022 , pues no se hizo dicha indicación en la comunicación, aparte de con este dato se pretende cuestionar el despido producido con posterioridad a la presente reclamación,y no se puede obviar que la existencia de la acción la funda en la demanda que encabeza las presentes actuaciones la parte actora única y exclusivamente en la existencia de un despido verbal producido el 26 de septiembre de 2022.

Y respecto del hecho probado quinto por cuanto la expresión "Hemos de entender extinguida la relación laboral a fecha 26 de septiembre de 2022", por cuanto se trata de una consecuencia jurídica que no puede formar parte del relato de hechos probados, relativa a que el demandante fue despedido verbalmente el 26 de septiembre de 2022, lo que en absoluto resulta de la documental que se invoca ,siendo irrelevante el resto de propuesta que se hace en relación con la acción ejercitada en la demanda de la que trae causa el presente recurso.

Segundo.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la CE, 6.4 del C.c , 217.7 de la LEC y 49 del ET, así como de la STS de 19 de diciembre de 2011.

Y la vulneración se entiende producida porque del relato de los hechos a juicio de la parte recurrente se deduce la manifiesta intención de la empresa de llevar a cabo el despido disciplinario del trabajador con el objeto de no abonarle indemnización alguna en cuanto que ya tuvo conocimiento en fecha 26 de septiembre de 2022 a través de la comunicación letrada del recurrente de que el trabajador había ingresado en prisión y, por tanto, la relación laboral quedaba suspendida.

Teniendo conocimiento de que el trabajador se encontraba en prisión y que, evidentemente, no podía llevar a cabo la prestación de sus servicios la empresa supuestamente continúa abonando los salarios al mismo. Hecho que a juicio de la empresa carece de sentido ya que el trabajador había comunicado correctamente a la empresa que ya no podría desempeñar su trabajo de manera efectiva. Es, por tanto, evidente la intención de la empresa de dejar transcurrir el tiempo con objeto de justificar un despido disciplinario ya que la empresa obviamente no podía requerir al trabajador para que procediera a reincorporarse en su puesto de trabajo porque se encontraba en prisión.

Por otro lado, se insiste en el hecho de que la decisión extintiva de la relación laboral mediante carta de despido disciplinario es notificada en la dirección del letrado del trabajador y no en la dirección indicada por el recurrente en la comunicación de fecha 21 de septiembre de 2022 donde se pone en conocimiento de la empresa que el trabajador se encontraba en Prisión de El Acebuche sita en la Carretera de Cuevas de Almanzora, km 25, C.P. 04030 Almería con el número de preso NUM001, careciendo por ello dicha comunicación extintiva de la correspondiente validez y eficacia según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y conforme a la doctrina de nuestros tribunales.

Que la realidad de lo ocurrido es que el mismo día en que la empresa recibe la referida comunicación de fecha 26 de septiembre de 2022 y tiene conocimiento de que el trabajador se encontraba en prisión y que, por tanto, no podría prestar sus servicios se pone en contacto con él de forma telefónica y le comunica que está despedido.

El dejar transcurrir el tiempo,prosigue la empresas sin solicitar la reincorporación al trabajador en su puesto de trabajo, seguir abonando los salarios y mantener al trabajador en situación de alta en la empresa para posteriormente justificar un despido disciplinario en fecha 7 de noviembre de 2022 no es más que ejecutar un despido en fraude de ley vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil así como lo dispuesto en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores que recoge las causas de extinción del contrato, dando con ello lugar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y la vulneración del criterio de mayor disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la LEC.

Y también considera entender infringida la doctrina referida la cual asienta claramente que en aplicación de dicho criterio de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria hemos de poner la carga de la prueba por cuenta del empresario, el cual debió haber desvirtuado los hechos afirmados por el trabajador en relación a la existencia del despido verbal efectuado en fecha 26 de septiembre de 2022. Ya que de la prueba aportada así como de la relación de hechos sucedidos se deduce la manifiesta intención de la empresa de efectuar un despido disciplinario al trabajador en fraude de ley tras su ingreso en prisión, no habiendo quedado desacreditada la existencia del despido verbal efectuado.

En virtud de lo anterior, solicita la recurrente que, estimando el recurso planteado, se dicte resolución por la que se revoque la Sentencia dictada, estimando igualmente la demanda planteada conforme al Suplico de la misma al entender que efectivamente al demandada llevó a cabo el despido verbal del trabajador en fecha 26 de septiembre de 2022 en cuanto tuvo conocimiento de que se encontraba en prisión y que dicha afirmación de hechos no fue desvirtuada por la prueba aportada por la parte demandada sino que de dicha prueba hemos de deducir que la mercantil efectuó el despido disciplinario en fraude de ley.

Pues bien en el presente caso la parte actora aducía en su demanda ratificada en el acto del juicio, que el mismo día (26 de septiembre de 2022) de entrega del burofax a la empresa en la que través de letrado le indicaba que estaba ingresado en prisión, la empresa le comunico verbalmente que la relación laboral llegaba a su término. Es decir la existencia de despido nulo por discriminatorio en virtud de lo dispuesto en el art 55.1 del ET y el art 108.2 de la LRJS o subsidiariamente improcedente por falta de forma, lo basaba única y exclusivamente en que había sido despedido verbalmente el día 26 de septiembre de 2022, desestimando la demanda el Magistrado de instancia al entender que no había quedado acreditado la existencia del despido en la forma verbal en la fecha indicada, y si solo que el despido se le comunico el 7 de noviembre de 2017 al entregarle la carta de despido, despido por escrito que no puede ser objeto de esta procedimiento ,razón por la que no podemos entrar en la argumentación que se hace en el motivo acerca de que el despido disciplinario producido con efectos del 7 de noviembre de 2022 se realizó en fraude de ley. Es evidente por ello, que al no lograse la modificación del relato de hechos probados , al no haberse acreditado la existencia del despido verbal del 26 de septiembre de 2022 que era el hecho constitutivo de la pretensión y que resultaba absolutamente decisivo para decidir sobre la existencia del despido previo a su calificación que se reclamaba en la demanda, ello determina la inviabilidad de la acción, pues no puede obviarse que la carga de la prueba del hecho del despido aunque sea verbal, corresponde al trabajador ( art 217.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero) y que el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Enero de 1987 afirma que "la demanda de despido, con su papeleta de conciliación previa, lo que hace es abrir el proceso, pero no acredita sin más la realidad del despido que en ella se alega. La carga de la prueba del despido corresponde al trabajador que lo invoca en la demanda interpuesta en ejercicio de su derecho de revisión judicial contra el acto unilateral del empresario". En este sentido sobre el despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011, que se invoca por la parte recurrente que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC) ; sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

Por otro lado, y aunque esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en la Sentencia que se cita de 28 de junio de 2012 ha afirmado que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el caso de autos, el día del supuesto despido verbal, que se situa en el 26 de septiembre de 2022 lo único que ha quedado probado es en esa fecha el letrado del trabajador demandante comunica a la empresa vía burofax que el actor se encuentra en prisión en el centro penitenciario de El Acebuche de Almeria ,manifestando su voluntad de reserva del puesto de trabajo, pero no la existencia de ningún despido verbal, no siendo dada la baja en la Seguridad Social sino hasta el 7 de noviembre de 2022 con motivo de carta despido disciplinario que se remitió a la misma dirección letrada, pues así se desprende de la valoración que ha efectuado el Magistrado de instancia conforme a los elementos de convicción que cita, debiendo estar esta Sala a la hora de analizar la censura jurídica a esta situación, al haberla obtenido el Magistrado de instancia, tras valorar las pruebas en conjunto por lo que esta Sala no puede sino compartir el criterio de la instancia pues en el caso de autos, la sentencia recurrida en una valoración conjunta y razonable de la prueba, concluye que no existen indicios suficientes para aseverar que existió despido verbal. no siendo óbice a esta conclusión la cita de las STS de 19 de diciembre de 2011 ya que los presupuestos de hecho son radicalmente diferentes a los que aquí se han contemplado, al versar sobre supuestos de despido verbal versus abandono y dimisión, mientras que aquí la causa de la desestimación es la falta de acreditación del despido verbal y no la existencia de abandono, razones por las que procede desestimar la censura de derecho que se hace en el recurso y por ende confirmar la Sentencia de instancia.