Sentencia Social 3199/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 449/2021 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO: La sentencia recurrida declara probado que el actor venía prestando sus servicios para Lamaignere Aeroservice S.L., en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado con la categoría de auxiliar administrativo y el último de ellos como contrato en prácticas y categoría de ingeniero, en el servicio que dicha empresa venía realizando para Airbus Defence And Space S.A. de gestión/seguimiento de pedidos de reparaciones, el cual fue adjudicado por ésta a Altran Innovación S.L. a partir del 1 de abril de 2017, lo que motivó que la empleadora del actor extinguiese el contrato de trabajo de este el 31 de marzo de 2017, para que fuera subrogado por Altran Innovación S.L., lo que ésta no hizo y considerando que no había tenido lugar cesión ilegal de trabajadores a la propietaria del servicio ni sucesión empresarial entre las ejecutoras del mismo, condenaba a la empleadora del actor, Lamaignere Aeroservice S.L., por despido improcedente, por falta de justificación y de requisitos formales en la extinción de su relación laboral, absolviendo al resto de demandadas.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandada condenada, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la existencia de subrogación empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con responsabilidad exclusiva por la extinción del contrato de trabajo del actor a cargo de Altran Innovación S.L.

Asimismo recurre la sentencia el actor, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la existencia de subrogación empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores entre Lamaignere Aeroservice S.L. y Altran Innovación S.L., con responsabilidad solidaria de ambas, que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores por dichas empresas a Airbus Defence And Space S.A. y en consecuencia que se otorgue al actor la opción de incorporarse a cualquiera de estas tres empresas, siéndole de aplicación el convenio colectivo de Airbus Defence And Space S.A. y con abono de las diferencias salariales correspondientes como resultado de la aplicación de dicho convenio. Subsidiariamente, de estimarse únicamente la responsabilidad de Lamaignere Aeroservice S.L., solicita también diferencias salariales como consecuencia del carácter fraudulento del contrato en prácticas que últimamente se había suscrito, correspondiéndole la retribución integra de la categoría de ingeniero correspondiente al convenio colectivo de la provincia de Sevilla de la siderometalurgia.

SEGUNDO: Examinaremos en primer lugar los motivos referentes a la fijación definitiva de los hechos probados que hayan de tenerse en cuenta para la resolución de los recursos, empezando por la propuesta por Lamaignere Aeroservice S.L. y siguiendo con la del actor.

I.- Solicita la empresa recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, interesando la adición de dos párrafos al hecho probado cuarto que expresen:

"En el acta de la reunión entre Airbus Defence And Space y Altran celebrada el 1 de febrero de 2017 se especifican los objetivos de integrar la operativa de reparables con repuestos, transferir y asegurar el know-how de forma ordenada, que está concentrado fundamentalmente en el personal de Lamaignere, y mejorar la eficacia respecto al nivel actual.

En correo electrónico de 23 de marzo de 2017 la entidad Lamaignere le comunica a Altran la necesidad de asegurar el proceso de desvinculación- vinculación del personal entre empresas, con el objeto de asegurar una correcta y suave transición."

Lo ampara en los folios 354 a 356 respecto al primer párrafo y en los folios 156 a 158 respecto al segundo. Aun cuando lo pretendido, preordenado a la apreciación de la existencia de sucesión empresarial, no consta en dichos documentos (quizá ha sufrido la recurrente error en la designación de los números de los folios), sin embargo la empresa Altran, a la que en su caso perjudicaría la revisión propuesta, da por cierto el contenido que pretende incluirse en la impugnación del recurso, por lo que procede admitir la revisión, si bien deben tenerse por íntegramente reproducidos los documentos, a fin de evitar una interpretación sesgada o parcial de los mismos y sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda extraerse de los mismos en orden a la alteración del sentido del fallo.

II.- La empresa recurrente solicita también la revisión del hecho probado sexto, para que quede redactado como sigue: "Lamaignere Aeroservice contaba en el centro de trabajo de AIRBUS a fecha 31 de marzo de 2017 con las siguientes personas: Carlos Antonio, Nicolasa (contrato de interinidad para suplir la baja maternal de Amanda), Florencio, Jacobo, Mariola, Marcos, Lucía, Elisenda, Isidoro, Amanda (baja maternal desde el 28 de febrero de 2017), Camino, Olga, Basilio, Martina e Mercedes (folios 146 y 227).

Altran contrató a partir de 1 de abril de 2017 a los trabajadores Camino, Olga, Basilio, Martina e Mercedes, Mariola, Lucía, Nicolasa y Jacobo.

Igualmente, a los folios 500 y 501, constan facturas de material de oficina y equipos informáticos adquiridos por Altran a Lamaignere, por las cuantías de 672,97 euros y 782,23 euros, respectivamente."

Lo ampara en los folios 146, 227 y 240, que resultan ser documentos redactados en inglés y que al no estar traducidos carecen de valor probatorio, no obstante lo cual de su contenido se deduce sin mayor dificultad que no se refieren a lo que se pretende introducir en el hecho probado, pareciendo una vez más que la recurrente ha sufrido error material en la designación de los folios en los que constan los documentos. Asimismo cita los documentos de los folios 150 y 157, que resultan ser respectivamente la primera página de uno de los contratos suscritos por Lamaignere con el actor y la tercera página de otro, de donde obviamente no resulta lo pretendido, abundándose en el citado error. Sin embargo, nuevamente la empresa Altran, a la que en su caso perjudicaría la revisión propuesta, da por cierto el contenido que pretende incluirse en la impugnación del recurso, aunque le otorgue una diferente valoración jurídica, por lo que se admite la revisión propuesta.

III.- El actor pretende la revisión del hecho probado primero, párrafo tercero, para que se sustituya por la expresión de que el convenio colectivo de aplicación en los distintos contratos firmados entre el actor y Lamaignere es el de la empresa Airbus Defence And Space.

Tampoco se acepta dicha revisión porque en los hechos probados de la sentencia no debe consignarse la identificación de las normas jurídicas de aplicación al supuesto de hecho litigioso, al constituir ello una inadmisible valoración jurídica que tiene su adecuado cauce en los fundamentos de derecho de la sentencia. Se trata de un puro elemento jurídico que es predeterminante del fallo y no tiene acceso a los hechos probados. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". En atención a tal criterio el contenido del hecho probado discutido predetermina el fallo ya que se trata de expresión técnica jurídica de matiz sustantivo, que coincide con una disposición normativa concreta y que además presupone la existencia de la sin embargo discutida cesión ilegal.

IV.- Interesa el actor la modificación del hecho probado segundo para que se añada al mismo que el salario del actor debía ascender a la cantidad de 160,90 €.

Nuevamente parte para ello de la aplicación a la relación laboral del convenio colectivo de Airbus Defence And Space, por concurrir la pretendida cesión ilegal de trabajadores, por lo que una vez más es predeterminante del fallo, por lo que no se acepta la revisión. Será en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que, una vez apreciada la concurrencia de dicha cesión ilegal, se determine el salario devengado conforme a la norma convencional que resulte de aplicación.

V.- Como subsidiaria del motivo anterior, solicita el actor que se exprese que su salario debió ascender a 90 € según el convenio colectivo de siderometalurgia aplicable.

Lo ampara en el carácter fraudulento de su último contrato de trabajo, según el cual le correspondería el salario íntegro de su categoría laboral, sin la reducción propia de un contrato en prácticas, por lo que se trata una vez más de una cuestión jurídica que no corresponde al contenido propio de los hechos probados, sino a una conclusión que deberá extraerse en la fundamentación jurídica de la sentencia.

VI.- En nuevo motivo de revisión fáctica solicita el actor que se incluya un nuevo hecho probado que exprese que "El actor realizaba su prestación de servicio bajo la supervisión directa de los superiores designados por AIRBUS todos ellos personal de la misma, con quienes mantenía relación directa y diaria, siendo dichos supervisores quienes daban al actor las instrucciones precisas de trabajo y controlaban sus funciones. Directamente el superior jerárquico del actor era D. Anibal".

Como ya resolvió esta Sala respecto a idéntico motivo de recurso (en el formulado por otro trabajador en similares condiciones) en sentencia de 7 de junio de 2021, recurso 3478/19, no procede acceder a lo que solicita, pues invoca en apoyo a su pretensión los correos electrónicos que menciona, que ya han sido valorados por el juzgador, al que corresponde en exclusiva, en el proceso social, la valoración conjunta de la prueba practicada ( art. 97.2 de la LRJS), incluida la prueba testifical igualmente valorada en la sentencia, sin que pueda esta Sala corregir esa valoración si no se deduce que ha incurrido en error manifiesto, que se desprenda de prueba documental fehaciente y no contradicha, lo que no es el caso, pues la redacción que propone no es sino el producto de la valoración subjetiva que hace el actor de la prueba que cita, debiendo acudirse para confirmar la certeza de lo que expone a deducciones y conjeturas, lo que le está vedado a esta Sala, por lo que también desestimamos esta adición.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193 alegan ambos recurrentes la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que citan, pretendiendo la existencia de una sucesión de plantillas que genera la obligación de subrogación en la relación laboral de la actora por parte de Altran, con responsabilidad exclusiva de esta ante la inexistencia de un despido previo a la sucesión empresarial que en cambio determinaría responsabilidad solidaria, entiende la recurrente Lamaignere y con responsabilidad solidaria entre ambas empresas según entiende el actor (sin argumentación o explicación alguna de dicha solidaridad). Añade el actor la infracción del art. 59 del convenio colectivo de Airbus.

Dicha cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 14 de abril, 2 y 7 de junio y 9 de julio de 2021 y 27 de enero de 2022, recursos 3159, 3699, 3478 y 4014/19 y 1364/20, respectivamente, en asuntos referentes a otros trabajadores en la misma situación que la parte actora, a cuyo criterio debemos atenernos por tanto por elementales razones de seguridad jurídica, el cual exponemos a continuación, siguiendo lo expresado en la última de las sentencias dictadas.

Para resolver esta cuestión lo primero que hemos de recordar es que según una ya muy reiterada jurisprudencia, resumida en la sentencia del T.S. de 7 de diciembre de 2011, la interpretación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, "ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", de manera que, resumiendo lo allí dicho en lo que ahora interesa, afirma que "A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.". Y respecto a la denominada "sucesión de plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesión de empresa, ha indicado que "De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad."

En el mismo sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2015 (RJ 2015714) que:

"a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( sentencia del Tribunal Supremo 27 de junio de 2008, RJ 2008, 4557), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.".

En relación con la sucesión de contratas, cuando el convenio no impone la obligación de subrogarse en la relación laboral de los trabajadores de la empresa saliente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 873/2018 de 27 septiembre (RJ 2018619), dictada por el Pleno, ha establecido que las previsiones del convenio, no pueden evitar la aplicación del régimen de responsabilidades previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Como declara esta sentencia: "Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina."

En este supuesto lo que se deduce de los hechos declarados probados es que la actora venía prestando sus servicios para Lamaignere en el servicio que esta había contratado con Airbus de gestión/seguimiento de pedidos de reparaciones. Tanto Lamaignere Aeroservice S.L. como Altran Innovación S.L. prestaban servicios para Airbus Defence and Space S.A., asumiendo Lamaignere Aeroservice S.L. en el servicio post venta las funciones referidas a las reparaciones (también denominadas los reparables) y Altran Innovación S.L. el servicio de repuestos. Después Airbus Defence and Space S.A. decide unificar ambos servicios, unificación que no significa que cada servicio pierda su identidad, sino que ambos son desempeñados por una única empresa Altran Innovación S.L. Este servicio en efecto fue adjudicado a Altran desde el 1 de abril de 2017. Lamaignere comunicó a la parte actora el 31 de marzo de 2017 la finalización de la prestación de servicios para Airbus y que correspondía a Altran subrogarse en su relación laboral. Esta realizó un proceso de selección tras el que contrató a 8 ó 9 trabajadores de los que venían prestando sus servicios para la empresa saliente. El servicio lo comenzó a prestar con esos ocho trabajadores y dos más, de nueva contratación. Por su parte, Altran compró a Lamaignere 10 mesas de oficina, 10 cajoneras y 10 sillas, así como ocho ordenadores y seis monitores adicionales. No consta que se emplearan en la prestación de servicios más que ese mobiliario, con los correspondientes ordenadores.

Con los referidos antecedentes parece claro que Altran, para la prestación de servicios, contrató a la mayor parte de la plantilla que venía prestándolos para Lamaignere, sin que conste que aportara material relevante para esa prestación. Es más, el material de oficina y la mayor parte de los ordenadores a utilizar se los adquirió a la empresa saliente. Y ese material no era de un valor relevante en relación con la importancia que la prestación personal de los trabajadores tenía en la ejecución del servicio contratado, aunque incluso la adquisición de dicho material pone de manifiesto que adquirió los elementos patrimoniales necesarios para que se desempeñara el servicio que había asumido, que si bien no fue a través de la suscripción de una nueva contrata, sí lo integró en el contrato de prestación de servicios vigente con Airbus Defence and Space S.A. Y el carácter esencial de la plantilla se corrobora, igualmente, por el contenido del Acta de la reunión entre Airbus Defence And Space y Altran celebrada el 1 de febrero de 2017, en la que se especifican "los objetivos de integrar la operativa de reparables con repuestos, transferir y asegurar el know-how de forma ordenada, que está concentrado fundamentalmente en el personal de Lamaignere, y mejorar la eficiencia respecto al nivel actual", de lo que se deduce sin género de dudas la relevancia en la ejecución de la nueva contrata del personal que prestaba servicios en Lamaignere y del propósito de la empresa principal de que continuaran prestando servicios en el objeto de la contrata, lo que fue asumido por la nueva contratista, que contrató a ocho o nueve de los trabajadores de la saliente, de los diez o catorce que estaban adscritos a ese servicio (discrepancia entre el número de trabajadores contemplados en las diferentes sentencias de esta Sala antes citadas y en la sentencia del juzgado aquí recurrida, sin trascendencia para la estimación de la existencia de una sucesión en la plantilla, pues en cualquier caso resulta la asunción de un número significativo de trabajadores).

En consecuencia, asumiendo el personal necesario e incluso los medios materiales de la anterior empresa Lamaignere Aeroservice S.L. para desempeñar el servicio contratado en reparables desde el 1 de abril de 2.017, servicio que gozaba de autonomía dentro del departamento de postventa, debemos afirmar la existencia de una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la obligación de la empresa Altran Innovación S.L. de subrogarse en la relación con la actora y no habiéndolo hecho, debe ser declarada responsable de su despido improcedente, condenándola a sus consecuencias, con absolución de la empresa saliente, por lo que estimamos este motivo de censura jurídica. Esa es la razón de la sucesión empresarial, y no lo dispuesto en el art. 59 del convenio colectivo de Airbus, que se remite a lo dispuesto en los convenios colectivos que sean de aplicación a la actividad subcontratada, pues no se contempla en este supuesto la sucesión convencional, que no está prevista en el Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Sevilla.

CUARTO: La recurrente demandante plantea otro motivo de recurso en el que denuncia como infringido el artículo 43 ET, según interpretación dada por el TS en sentencia de 12/12/18. Alega que existe cesión ilegal de mano de obra, siendo dicha cesión el fundamento principal del contrato suscrito, con independencia de que quisiera revestirse con otros condicionamientos.

También las sentencias antes mencionadas de 2 y 7 de junio y 9 de julio de 2021, recursos 3699, 3478 y 4014/19 dieron respuesta a esta cuestión, pronunciándose la última de ellas en los siguientes términos: Para resolver esta cuestión es procedente recordar la jurisprudencia del T.S. sobre la interpretación y aplicación del art. 43 del E.T., resumida en sentencia de 20 de octubre de 2014, en la que ha indicado que "El artículo 43.1 ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Y en el número 2. Se dice que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". La interpretación del precepto ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial y porque mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal. Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET. Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ... y para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas. En parecidos términos se pronuncia el T.S., más recientemente, en sentencia de 9 de enero de 2019, en la cual se pone de manifiesto que el elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora. Lo que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden y resolviendo supuesto de una contrata para facilitar información tributaria a los contribuyentes, realiza un balance de nuestra doctrina en los siguientes términos: Ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como en el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario"

A la vista de tal doctrina, de los hechos declarados probados no se puede deducir que existiera, a tenor del art. 43.1 ET en relación con tal doctrina, la existencia de cesión ilegal. Los servicios objeto de la contrata, de gestión de raparables, tenían cierta autonomía respecto a la actividad propia de la empresa principal. Los materiales de trabajo, en concreto el mobiliario de oficina utilizado y los ordenadores empleados, se aportaban por la empleadora, sin que conste, como afirma el recurrente, que los programas fueran los propios de Airbus, con independencia de que, si el objeto de la contrata era la dicha, hubiera conexión entre sistemas. Y con independencia de que hubiera cierta coordinación y contacto con personal de Airbus, se declara probado que esa coordinación fundamental se realizaba a través de un superior de Lamaignere, que era al que competía la organización del trabajo de los trabajadores adscritos al servicio, por tanto, el que organizaba vacaciones, permisos, y ejercía la dirección y control de ese personal. De otro lado, no existe hecho probado alguno que permita afirmar que Lamaignere se limitara a prestar mano de obra a Airbus, que aquella coordinación supusiera un control directo, continuado e inmediato de la prestación de servicios, y la acreditación de esos hechos relevantes incumbía al actor, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello comporta que desestimemos este motivo y, respecto a la inexistencia de cesión ilegal, ratifiquemos la solución adoptada en la sentencia recurrida, lo que comporta, igualmente, que no sea de aplicación a la relación laboral del actor el Convenio colectivo de Airbus Defence and Space.

QUINTO: Finalmente el actor formula un último motivo de censura jurídica de carácter subsidiario, en el que para el caso de la aplicación a su relación laboral con Lamaignere Aeroservice S.L. del convenio colectivo provincial de la siderometalurgia, considera infringido dicho convenio, así como el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores. Se basa en que no procede aplicar, como hace la sentencia recurrida, el salario correspondiente a la categoría de ingeniero en prácticas del último de sus contratos de trabajo suscritos, dado el carácter fraudulento de dicho contrato por cuanto no respondió a su contenido formativo, sino que continuó realizando las mismas funciones que venía llevando a cabo con anterioridad en virtud de los precedentes contratos para obra o servicio determinado, concluyendo de todo ello que le corresponde el salario íntegro establecido en el convenio colectivo para la categoría de ingeniero de 90 € diarios, con el desglose que expresa en el recurso.

Aunque el actor considera que se debe entrar en el examen de este motivo de recurso en base al principio de que "quien pide lo más pide lo menos", habiéndose alegado en el hecho primero de la demanda el carácter fraudulento de su contrato en prácticas porque las funciones que realizaba venían desempeñándose también con anterioridad, debemos apreciar que no obstante la alegación de tal hecho en la demanda, no se expresó en la misma pretensión alguna respecto al devengo del pretendido salario de 90 € diarios como correspondiente al de la categoría de ingeniero, no en prácticas, a tenor del convenio colectivo de la provincia de Sevilla de la siderometalurgia. Así, en todo momento, a lo largo de la demanda no se contemplan otros salarios que el que venía percibiendo por su contrato en prácticas, que es el que ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida y el que le correspondería de ser aplicable el convenio colectivo de Airbus de haberse apreciado la existencia de la cesión ilegal, formulando expresamente en la demanda sus pretensiones pecuniarias, tanto de indemnización por despido como de devengo de diferencias salariales, exclusivamente en base a dichos salarios. Ello explica el silencio de la sentencia respecto a esta pretensión, que ahora se plantea por primera vez.

En efecto se trata de una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, en la que se razona que "es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal", lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia." Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa al devengo de un salario superior al percibido en base al convenio colectivo que le venía siendo aplicado al actor, no lo fue previamente en la demanda, en la que pudo y debió introducir esta pretensión, no habiéndolo hecho, por lo que le queda vedado introducirla intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

Procede por consiguiente la estimación parcial del recurso de la parte actora y la estimación del recurso de Lamaignere.

Asimismo procede devolver a la empresa recurrente las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir, según el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación