Sentencia Social 2195/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2531/2022 de 23 de noviembre del 2023

Primero.- Se alza la empresa Cetursa contra la sentencia en que estimando la demanda promovida declaró la condición de la actora como trabajadora indefinida no fija discontinua a tiempo completo de la mencionada empresa con una antigüedad de 26 de diciembre de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales de ello derivadas.

A tal efecto, argumentaba la juzgadora:

"...Ejercita el actor en la presente litis acción declarativa de derechos en la que pretende se le reconozca el carácter de trabajador indefinido no fijo discontinuo de la demandada con una antigüedad de 26 de diciembre de 2017.

El art 15.1º del Estatuto de los Trabajadores establece los concretos supuestos en que pueden celebrarse contratos de duración determinada, entre los que menciona los contratos eventuales por circunstancias de la producción. Puede acogerse el empresario a esta modalidad contractual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación.

Se ha de destacar a este respecto, la doctrina del Tribunal Supremo, St de 10 de diciembre de 1999, en la que se considera adecuado y conforme a derecho el contrato temporal de obra o servicio determinado para atender servicios de carácter fijo-discontinuo que se repiten cíclicamente todos los años. Como en ella se señala, el tema no se ha suscitado ahora por primera vez ante esa Sala, sino que ha sido ya motivo de casación, en las ST de 10 de junio de 1994 y 10 de abril de 1995 y en las que ya se declaró que la contratación realizada por la Administración pública, bajo la modalidad correspondiente de obra o servicios determinados, a fin de atender con los consecuentes débitos laborales al desarrollo de campañas organizadas con referencia a determinada anualidad, se ajusta a las exigencias que para tal modalidad contractual se establecen en las normas, sin que el hecho de haber mediado contratación similar para anteriores campañas haya de determinar fijeza discontinua. Para acabar razonando, que siguiendo esa misma línea de doctrina, la ST de 23 de septiembre de 1997, establece que " la suscripción sucesiva de contratos temporales para las temporadas veraniegas de los años 1990 a 1995, bien bajo la fórmula de contratos eventuales por circunstancias de la producción o para obra o servicio determinado, no implican el carácter permanente y discontinuo de la relación mantenida por la actora..., pues ésta en todo momento se ha ajustado tanto a la normativa general aplicable a estos casos como la autonómica y paccionada."

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004 (Sala Cuarta) tiene establecido que para distinguir entre el contrato temporal eventual y el discontinuo, fijo por lo general o indefinido cuando se trata de la Administración Pública lo que debe primar en la calificación del contrato es "la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado".

Sigue diciendo esta sentencia que la contratación temporal eventual solo es válida cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular; y que, por el contrario, cuando dicha necesidad es de carácter intermitente o cíclico o surge a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, el contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos ( art. 12.3 ET EDL 1995/13475, redacción del Releí 5/01 de 2 de marzo, luego Ley 12/2001 de 9 de julio) o de carácter discontinuo ( art. 15.8 ET EDL 1995/13475, redacción de la Ley 12/2001) según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas.

Sentado ello define el art 16 del ET el contrato de trabajo fijo -discontinuo según el cual: "El contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2.Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3.Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4.Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos."

Por su parte el art 31 del Convenio Colectivo de aplicación prevé reconocimiento de la condición de fijo discontinuo a todos aquellos trabajadores que tengan cotizados 450 días en la misma.

Sentado ello, es evidente que la modalidad contractual de fijo -discontinuo esta prevista para realizar trabajos de carácter discontinuo, es decir que no se llevan a cabo durante todos los días de forma permanente y propia de la actividad empresarial y que se utilizan para empresas que operan en ciclos continuos intermitentes de carácter homogéneo en el tiempo sea o no estacional.

A la vista de ello y teniendo en cuenta que el actor presta sus servicios para la demandada con la categoría profesional de Auxiliar de mantenimiento en el Parking de Pradollano de la Estación de Esquí de Sierra Nevada, no existiendo prueba de la empresa de la que se desprenda que los contratos temporales celebrados obedecen a una causa y a una necesidad imprevisible o temporal de trabajo, siendo evidente que todos ellos se celebran en periodos idénticos y cíclicos coincidentes con la temporada de Esquí y el objeto de los mismos es genérico y relacionado con una actividad de carácter permanente en la empresa durante la temporada de Esquí, razones por las que a la vista de la vida laboral del actor y de los periodos en que ha prestado servicios, ha de indicarse que la modalidad que se ajusta a la prestación de servicios realizados es la de fijo discontinuo al ser cíclica o intermitente como exige dicha modalidad contractual.

No obstante ello, la impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto la demanda ha de ser estimada de forma parcial ya que procede declarar que la condición del actor no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua la relación laboral existente entre las partes litigantes, tal y como ha declarado en en este sentido la St del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia de Granada de fecha 21 de noviembre de 2019.

En lo que respecta a la solicitud de imposición de costas no ha lugar dado que no concurren los presupuestos legales para ello previstos en el art 66, 3 de la LRJS dado que no se celebró el acto de conciliación ante el CEMAC por lo que no concurre el requisito de incomparecencia injustificada de la demandada dicho acto".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTAES Y PERICIALES PRACTICADAS".

Se interesa la modificación del hecho probado SEGUNDO de la sentencia, para que se incorpore un segundo párrafo al mismo, quedando el hecho probado del siguiente tenor literal:

HECHO PROBADO SEGUNDO.-"Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%).

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

La pretensión modificación está justificada en el documento número 2 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Público Andaluz y porcentajes)y documentos número 3, 4 y 5 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de los años 2017, 2018 y 2019 respectivamente, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además está justificada dicha inclusión al hecho probado porque respecto a la Conversión de Trabajadores Eventuales en Fijos Discontinuos, la Resolución de fecha 20.11.2017, de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a la cual está adscrita mi representada, Cetursa Sierra Nevada, S.A., la cual se aportó al Acto de Juicio, no discutida tampoco, según la cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo responsabilidad de Cetursa en cumplimiento de estos principios constitucionales (23.2 de la Constitución Española y 103.3 de la Constitución Española)."

Con dicho documento se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

De ahí que deba modificarse el hecho probado propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.- No ha de aceptarse la inclusión del párrafo segundo, pues no es propio de resultancia fáctica hacer valer esos elementos normativos aplicables, sin perjuicio de la aplicación de la normativa y jurisprudencia que sea correcta y que se analizará al abordar el resto de los motivos.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL; -"EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA".

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 10/2016, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2017 y sucesivas leyes de presupuestos con idéntica redacción, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 10/2016, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2017 de aplicación establece lo siguiente: Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2017 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2017, la contratación de personal con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Administración Pública.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, Como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores, a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

( b) Por los convenios colectivos.

( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... "En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales".

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento numero 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada asimismo la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral del actor frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores.

Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 3 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juez de lo Social sobre ellos, el iter temporal únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida.

Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019).

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador de lo Social, el trascurso del tiempo únicamente o la repetición de la contratación.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de la actora como indefinido no fijo - discontinuo.

Se considera infringido el artículos 49.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1255 y ss. del Código Civil, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos en relación con los efectos liberatorios del finiquito.

En el supuesto que nos ocupa, la actora, que venía estando ligada a la empresa a través de distintos contratos eventuales, interpone demanda reclamando la condición de fija discontinua en octubre del año 2020.

Pues bien, pese a este cuestionamiento, lo cierto es que el día 29 de abril del año 2022, cuando ya estaba interpuesta la demanda y antes de la celebración del juicio, la actora firma un documento de liquidación y finiquito (documento numero 20 y 21 de Cetursa) de su relación laboral de carácter eventual, en el que declara que:

"El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar."

Por tanto, la firma de ese finiquito incorpora, en primer lugar, una voluntad extintiva inequívoca del vinculo laboral "cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa" y, en segundo lugar, una declaración de conformidad con la liquidación efectuada y renuncia al ejercicio de acciones derivadas de la relación laboral.

Debe valorarse, insistimos, que la firma tiene lugar cuando ya se había planteado la demanda por lo que, evidentemente, la actora ya conocía el alcance de la firma del señalado finiquito, mostrando conformidad con el vinculo temporal que le unía a la empresa.

Esta cuestión no es analizada por el Juzgador a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia y entendemos que debe ser resuelta.

Así lo ha entendido la Jurisprudencia, por todas, sentencia del TSJ Andalucía (Granada) (Social), S 03-01-2002, nº 34/2002, rec. 2225/2001

"Tradicionalmente, la extinción de vinculo obligacional laboral se plasma en éste documento, con valor liberatorio para las partes en determinados casos y cumpliendo puntuales requisitos. Así pues se viene atribuyendo a éste finiquito una doble función, por un lado, en el que las partes manifiestan de forma escrita que su relación de trabajo ha quedado extinguida y por otro, el llamado finiquito -liquidación, en el que puede contenerse la liquidación o saldo resultante de aquel nexo laboral. Y si bien es cierto que para que dicho finiquito cumpla la función liquidatoria que se le otorga por lo general ha de cumplir determinados condicionamientos no siendo válida la expresión genérica "que el trabajador libera a la empresa de cualquier reclamación económica y no tener nada más que reclamar" lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia del TS, de la que se ha hecho eco ésta Sala en sentencias tales como 5 de diciembre de 1994, 22 de noviembre de 1994 y 25 de junio de 1997 EDJ 1997/6647, carece de efectos liberatorios no lo es menos que, en cuanto a plasmación formal de la "extinción de la relación laboral" si ha de tenerse por tal siempre que, como tal negocio jurídico, no esté sujeto a un vicio de voluntad que le prive de efectos jurídicos."

Por tanto, conteniendo el finiquito en su encabezamiento que "El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie", debe convalidarse el carácter extintivo de ese cese de la relación laboral, lo que conlleva el otorgamiento de efectos liberatorios al finiquito señalado.

Por todo ello entendemos que la relación estaba extinguida en el momento de celebración de la vista y que debe desestimarse la demanda planteada de contrario.

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- Comenzando con el último motivo, que implicaría una sobrevenida carencia de acción, ciertamente en la sentencia no se aborda la cuestión suscitada. Ahora bien, la empresa no formula motivo para la inclusión de la suscripción de ese pretendido recibo de finiquito en los hechos probados, articulando expreso motivo de letra b del mismo precepto, y con plasmación de su texto, habiéndose opuesto la actora impugnante al motivo planteado. Por esta razón formal debe de desestimarse el motivo. Por otro lado, aún admitiendo a efectos hipotéticos que se suscribiera el pretendido recibo, lo cierto es que como se plantea, en todo caso es posterior a la fecha de interposición de la demanda, con lo que la actora tiene derecho, de mantenerse la calificación de la sentencia a sostener la continuidad de la acción respecto de futuros llamamientos, con lo que este motivo debe de ser desestimado, pues la transacción que la firma de todo finiquito implica no puede comprender más que el acuerdo sobre los extremos liquidados, y no habiéndose introducido texto, ninguna renuncia de acciones cabe colegir.

En cuanto al resto de los motivos planteados, esta Sala viene dando respuesta a las cuestiones planteadas por la empresa recurrente en multitud de sentencias, que no acogen esos concretos motivos de censura jurídica, por lo que el recurso ha de ser desestimado, condenado al empresa al pago de los honorarios de la arte actora impugnante del recurso, en cuantía de 300 euros. En efecto, la Sentencia de 23 de febrero de 2023 (Rec. 557/2022), donde dijimos que " ... 'No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, eventual por circunstancias de la producción y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 4/3/2013, - mutatis mutandi, al igual que sucede en este caso con el actor cuyos contratos tenían fecha de inicio en mayo de 2000 -, seguidos por otros posteriores en las fechas que se indican en el ordinal 4º, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuestos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar los indicados contratos, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso se combate por la recurrente con éxito, pues se alude a circunstancias productivas excepcionales y variables, relativas a carga de trabajo, situadas además en los talleres, cuando el actor está contratado como administrativo nivel 2empleados administrativos sin tareas de atención al público, - en este caso, como Peón, Oficial 2, y Peón-. Como dice el impugnante, el Convenio establece que la carga de trabajo determinará la contratación de fijos discontínuos, no su duración. Si se prolongan todo el año ya no son fijos discontínuos. Es de ver el tenor literal del art. 31 del Convenio: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontínuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa". El recurso menciona "las especiales características de un taller de Borreguiles que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano (...) dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc ...". " ... 'Por definición: el contrato de discontínuo sólo puede abarcar una fracción del año. Si la carga de trabajo fuerza su contratación todo el año ya no es discontínuo, sino indefinido ordinario, porque trabaja para el funcionamiento normal de la empresa, según el art. 16 del ET, y ello con independencia de las causas que lo motiven, pues consta que los periodos en alta se alargan sobremanera. El contrato de discontínuo ha de ser de una temporada, ya sea de invierno o de cualquier otra, pero si se extiende a todo el año ya no es de temporada, sino indefinido ordinario. La carga de trabajo sostenida durante todo el año hace perder la causa de la temporalidad, convierte al contrato discontínuo en un contrato fraudulento y no puede evitar la debida aplicación de la normativa que se pretendió eludir. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, art. 15.3. del ET`..."

Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero).

De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Respecto a la vulneración de los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, decíamos en la sentencia de 15/4/21, en el Rec. 4 /21: "...Ello entronca con el segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

La pertenencia del trabajador al sector público lo único que impide es su declaración como trabajador fijo. De modo que es plenamente admisible su declaración como indefinido no fijo discontinuo.

No empece a estas consideraciones el texto del art 31 del Convenio colectivo aludido o los acuerdos de empleabilidad de la empresa con los sindicatos, y la distinción entre temporada de verano e invierno, pues los mismos alcanzan viabilidad aplicativa en la medida en que se acomodan y respetan al texto legal del ET y su jurisprudencia interpretativa, debiendo respetar los mínimos de derecho necesario que en este caso no se cumplen, según la jurisprudencia que invoca la juzgadora sobre el fraude.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.

De conformidad con el artículo 235 de la LRJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 de la LEC, especificando el artículo 235 de la LRJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.