Sentencia Social 2201/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 54/2023 de 23 de noviembre del 2023

Primero.- Se alzan las empresas contra la sentencia en que estimando parcialmente la demanda interpuesta frente a las empresas DIMOBA SERVICIOS SL y la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL declaró la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor, y en consecuencia condenó a la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 11.169,71 €. Absolviendo de la demanda a la empresa DIMOBA SERVICIOS SL.

Argumentaba el juzgador a quo:

"...La parte actora manifiesta en su demanda que dejó de prestar servicios para la empresa DIMOBA SERVICIOS SL el día 18-5-22 al comunicarle tal entidad que la nueva adjudicataria del servicio de "Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" de distintas dependencias municipales de Almería, que era en donde trabajaba, en concreto en el "Recinto Ferial de Almería", era la codemandada UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL con la que pasaría a trabajar el 19-5-22; pero esta UTE a su vez ya le había comunicado el día 17-5-22 que no iba proceder a su subrogación ni la del resto de los trabajadores adscritos a eses servicio por entender que DIMOBA no había cumplido con los requisitos exigidos en el art. 19 del convenio de aplicación y en consecuencia debía de quedarse con todos los trabajadores. En definitiva nos encontramos ante un cese en la prestación de servicios que se produce el 18-5-22 sin causa justificada puesto que continua la misma actividad que estaba realizando en su centro de trabajo, que debe de considerarse como un despido que ha de declararse nulo porque entiende que es discriminatorio o subsidiariamente improcedente y en consecuencia procede condenar solidariamente a las empresas demandadas por dicho despido, así como a abonarle la cantidad de 15.000 € en concepto de indemnización de daños perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales.

Por su parte la empresa DIMOBA SERVICIOS SL se ha opuesto a dichas pretensiones interesando ser absuelta de la demanda porque aunque ella era la titular del servicio "Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" de una serie de

dependencias municipales del Ayuntamiento de Almería, tras una nueva licitación de dicho servicio, el mismo fue adjudicado a la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1, por lo desde el momento que tuvo conocimiento de quien era la empresa a la que se le había otorgado el servicio de forma definitiva, dio cumplimiento a todas las previsiones contempladas en el art 19 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de Instalaciones (BOE 17-9-21), aplicable a la relación laboral entre las partes, para que pudiera surtir efectos la subrogación de personal y aunque en principio hubo algún pequeño error o defecto en la entrega de la documentación, este se subsanó con anterioridad a que la UTE iniciara su actividad para el Ayuntamiento de Almería (19 de mayo de 2022), por lo que entiende que esta debió de asumir al actor y al resto de los trabajadores adscritos al servicio que suman un total de 22 trabajadores. Finalmente indicar que en cuanto a la petición de nulidad del despido debe de ir entendido solo con respecto a la UTE, puesto que en la demanda se limita a señalar que el despido se considera discriminatorio porque la nueva adjudicataria se ha querido ahorrar costes laborales ya que los trabajadores que actualmente prestan servicios en el control de acceso y comprobación de las instalaciones de las dependencias municipales son discapacitados y trabajaban en una empresa de la UTE que tiene la condición de Centro Especial de Empleo (CEE).

En siguiente lugar la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL se ha opuesto igualmente a la demanda alegando la falta de acción y la falta de legitimación pasiva puesto que en ningún momento a despedido al trabajador con el que no ha mantenido relación alguna, ya que al no cumplir la empresa DIMOBA SERVICIOS SL con los requisitos formales de plazo y de entrega de documentación previstos en el art. 19 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones (BOE 17-9-21) no se puede producir la subrogación del personal que con anterioridad trabajaba en el control de accesos y comprobación de instalaciones de algunas dependencias municipales, sino que estos trabajadores deben seguir prestando sus servicios para la anterior empresa adjudicataria (DIMOBA SERVICIOS SL) en otros centros de trabajo. No obstante lo anterior y a mayor abundamiento también ha manifestado que no existiría la obligación de asumir al personal de la anterior empresa concesionaria del servicio por las siguientes razones: Primero, porque en los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" por el que se regía la contratación administrativa no se incluía la obligación de que a la empresa a la que se adjudicara el servicio tuviera que quedarse con el personal que hasta ese momento venia desarrollando la actividad; segundo, porque en el presente caso no se puede hablar de una sucesión de empresas en los términos previstos en el art 44 del ET, puesto que no se ha transmitido ni un centro de trabajo ni una unidad productiva autónoma, dado que nos encontramos antes una actividad que desarrolla por personas o trabajadores si necesidad de elementos patrimoniales, ya que estos se dedican a controlar los accesos a determinas dependencias municipales y velar porque no se estropeen, es decir que se haga un buen uso de las mismas; en tercer lugar tampoco es aquí de aplicación la doctrina elaborada por el TJUE y el TS denominada "sucesión de plantillas" para los supuestos cuando el elemento fundamental de la actividad productiva sean sus trabajadores, ya que ninguna de las personas que trabajaba para DIMOBA SERVICIOS SA en el servicio de auxiliar de servicios y control de acceso ha pasado a la UTE, y finalmente porque entiende que el convenio aplicable al presente caso no sería el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones (BOE 17-9-21) sino elConvenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 4-7-19), porque la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la predominantemente en la UTE, tiene la condición de Centro Especial de Empleo y las personas que actualmente trabajaban en el servicio municipal son de FACTUDATA y tienen discapacidad. Igualmente se ha opuesto a la petición de nulidad del despido puesto que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la actora, sin que la misma pueda considerarse discriminada, porque no sólo ha sido ella, sino que ninguno de los trabajadores que prestaba servicios para DIMOBA han pasado a la UTE.

Finalmente y para el supuesto de que se estimara la demanda se ha opuesto tanto a la fecha de antigüedad como al salario recogido en el hecho primero de la demanda porque entiende que la actora tenía una antigüedad en DIMOBA desde el 1-8-21 y su salario debería ser el de 1.095,47 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias correspondiente al último mes trabajado (abril 2022).

Planteada la litis en estos términos y entrando a conocer sobre la petición de nulidad del despido, se ha de decir que de la lectura de la demanda se deduce que el trabajador basa la misma en una supuesta discriminación, puesto que considera que la nueva adjudicataria del servicio (UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1), para conseguir prestar el mismo con unos costes inferiores ha utilizado personas con discapacidad en vez de continuar con los trabajadores adscritos a ese servicio desde hacía ya bastantes años, y para ello constituyó una UTE formada por dos empresas, una de las cuales tiene la condición de Centro Especial de Empleo (FACTUDATA XXI SL), que ha sido la que ha contratado trabajadores discapacitados con unas retribuciones inferiores. Pues bien como se ha alegado una posible vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora (igualdad) entraría en juego el principio de inversión de la carga de la prueba consagrado tanto en el art 96.1 como en el art 181.2 de la LRJS, precepto este último, cuyo tenor literal es el siguiente: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello significa que corresponde al trabajador presentar algún indicio que haga presumir al Juzgador que haya podido existir tal vulneración de derechos fundamentales y una vez hecho esto, es la parte demandada la que tiene que probar que la decisión adoptada, en este caso no subrogarse en el demandante, es razonable y totalmente ajena a una voluntad vulneradora de los derechos del trabajador.

En el presente caso la parte actora no ha presentado indicio de prueba alguna para tratar de acreditar esta posible discriminación, que como ha puesto de manifiesto la UTE, en ningún caso podría estar relacionada con sus compañeros de trabajo ya que ninguno de los trabajadores de DIMOBA han pasado a la UTE, sin que tampoco se pueda considerar como un atentado al principio de igualdad consagrado en el art 14 de la Constitución que la UTE pague a los nuevos trabajadores contratados un salario inferior a los que trabajaban para DIMOBA, dado que existe libertad de contratación y las partes fijan las condiciones laborales de mutuo acuerdo, incluidas las retribuciones del trabajador.

No obstante lo anterior en el supuesto de que se estimara la pretensión de la parte actora y se declarara la improcedencia del despido, si es la UTE quien tiene que asumir al trabajadora le debería respetar las mismas condiciones de trabajo, incluido el salario, que tenía en DIMOBA por lo que se produciría discriminación alguna.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar la pretensión principal de nulidad del despido con la accesoria de condena al pago de la cantidad de 15.000 € en concepto de indemnización de daños perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

En segundo lugar y por lo que respecta a petición de improcedencia del despido hemos de partir como hechos controvertidos lo siguientes.

A) El actor junto con otros trabajadores (22) prestaba servicios para DIMOBA SERVICIOS SL en un servicio denominado "Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" adjudicado por el Ayuntamiento de Almería a esta empresa para el control de accesos y comprobación de de instalaciones de diferentes dependencias municipales de carácter cultural, entre ellas el "Recinto Ferial de Almería", en donde trabajaba el actor.

B) Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Almería fecha 18-5-20 fueron aprobados los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" mediante procedimiento abierto, de las siguientes dependencias: Recinto Ferial, Patronato Municipal de Deportes, Biblioteca Municipal Central, Sala de Lectura de la Biblioteca Municipal Central, Mesón Gitano, Centro de Interpretación Municipal, Museo de la Guitarra Antonio Torres, Museo de Arte Doña Pakyta, Museo de Arte de Almería, La Casa del Cine, La Casa del Poeta, Auditorio Municipal Maestro Padilla y Teatro Apolo, así como las diferentes actividades previstas en la Programación Cultural. En dichos pliegos se distinguían dos lotes diferenciados: Lote 1º. Servicios de Seguridad Privada y Vigilancia. Lote 2º. Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos.

C) Tras el procedimiento administrativo correspondiente en fecha 21-1-22 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP) el acta de adjudicación del servicio de auxiliares de servicios y control de accesos (Lote nº 2) a favor de la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1.

D) Una vez que la entidad DIMOBA SERVICIOS SL tuvo conocimiento de tal adjudicación presentó recurso especial en materia de contratación frente a la misma que fue desestimado por resolución de Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía nº 174/22 de fecha 11-3-22, publicada en la PCSP el 25-3-22.

E) A pesar de lo anterior el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA y la UTE

FACTUDATA-CONEXION Nº 1 no firmaron el contrato administrativo para la ejecución del servicio adjudicado hasta el 18-5-22, por lo que en fue en dicha fecha cuando el actor y sus compañeros de trabajo dejaron de trabajar para DIMOBA sin que al día siguiente lo hicieran para la UTE.

De lo anterior se deduce que la cuestión a dilucidar en este procedimiento es si la nueva empresa adjudicataria del servicio venía o no obligada a subrogar al personal, incluida el actor, que ya venían trabajando en dicho servicio para otra empresa anterior que ha cesado en la prestación del mismo.

Pues bien dicha obligación de la nueva empresa adjudicataria puede venir establecida por diferentes cauces como ha puesto de manifiesto la UTE codemandada en su contestación a la demanda. Así en primer lugar puede venir recogida la obligación de asumir personal que estaba trabajando en un servicio concreto cuando así se determine en los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares de la administración contratante; algo que no sucede en el presente caso puesto que que en los pliegos aprobados por la Junta de Gobierno Local de Almería de fecha 18-5-20 para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" no se incluía referencia alguna a la obligación de subrogar al personal que estuviera trabajando con anterioridad en ese servicio. No obstante ello, no podemos olvidar que cuando la UTE y y el AYUNTAMIENTO DE ALMERIA firman el contrato administrativo en fecha 18-5-22 (documento nº 2 de DIMOBA), ya si se recoge una cláusula decimoséptima de referida al cumplimiento del convenio colectivo que dice lo siguiente: "La empresa UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 con CIF nº U05460472 en su condición, de contratista asume expresamente la obligación de cumplir durante el periodo de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación"; por lo que ya existe una referencia al convenio de aplicación sin especificar cual es y sin tampoco concretar si entre el cumplimiento de las obligaciones fijadas en el mismo estaría la de obligación de subrogación del personal que trabajaba con anterioridad en el mismo servicios.

En segundo lugar la obligación de subrogación de personal puede venir impuesta directamente por el art 44 del ET que dice en su nº 1 que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente; añadiendo el nº 2 que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En el supuesto que nos ocupa nos encontramos ante empresas de servicios en los que el elemento esencial es la mano de obra sin que medios materiales tengan la más mínima importancia en el desarrollo de la actividad productiva, por lo que entiendo que en presente caso no se ha producido un cambio de titularidad de centro de trabajo ni de unidad productiva autónomos.

Por otro lado y en relación con las empresas de servicios en las que elemento predominante es el personal el TJUE y la Sala de lo Social del TS han elaborado una doctrina denominada "sucesión de plantillas" según la cual aunque no se produzca trasmisión patrimonial o esta sea de escasa importancia se puede entender que hay sucesión de empresas cuando toda la plantilla o la mayor parte de ellas pase la primera empresa a la nueva adjudicataria, concluyendo que en estos supuestos la segunda empresa debe de asumir a todo el personal.

Finalmente la obligación de subrogación puede venir impuesta en el convenio de aplicación y es aquí donde se plantean las discrepancias mas importantes entre las partes.

Para resolver las mismas lo primero que haya que determinar es cual es convenio aplicable al supuesto que nos ocupa, puesto que aunque la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 en todo el proceso de adjudicación del servicio en ningún momento ha negado ni ante la empresa DIMOBA SERVICIOS SL (anterior adjudicataria), ni ante ante los trabajadores, que el convenio colectivo aplicable fuera el I Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones (BOE 17-9-21), dado que en todas las comunicaciones realizadas con una y con otros siempre fundamentaba su negativa a subrogar al personal en el hecho que DIMOBA no había cumplido con las formalidades previstas en el art. 19 de dicho Convenio posteriormente en el acto de juicio, y yendo contra sus propios actos, ha aducido que el convenio de aplicación es el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 4-7-19), porque la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la predominantemente en la UTE, tiene la condición de Centro Especial de Empleo y las personas que actualmente trabajaban en el servicio municipal son de FACTUDATA y tienen discapacidad. Ahora bien aunque lo anterior es cierto (documento nº 13 de la UTE) no se puede olvidar que de la propia escritura de constitución se desprende que dicha UTE esta integrada dos empresas: FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL, así como que dicha UTE se constituyó mediante escritura pública el 6-5-21 para concurrir conjunta y solidariamente a la licitación convocada por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA cuyo objeto era la prestación del servicio "Servicio de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos.

Lote Nº 2: Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", y por ello cuando tal servicio fue adjudicado de forma definitiva no se hizo a la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la que tiene la consideración de Centro Especial de Empleo y posteriormente cuando se firmó el contrato administrativo con AYUNTAMIENTO el 18-5-22 antes de comenzar la prestación del servicio, se hizo con la UTE y no con la empresa que tenía la condición de CEE.

En definitiva y como la empresa adjudicataria no tiene una especial condición hemos de acudir a las normas generales sobre el ámbito de aplicación de diferentes los convenios colectivos, que en el presente caso no ofrece ninguna duda, puesto que el art 3 del I Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones establece al definir su ámbito funcional lo siguiente:

"El presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril:

a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Queda excluido de este ámbito la realización de estas actividades de forma complementaria en los términos de la citada Ley de Seguridad Privada por parte del personal de empresas de seguridad privada, al cual le sería en tal caso de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada".

Por lo tanto es evidente que dada la actividad que realizaba la actora y el resto de los compañeros de trabajo que prestaban servicios para la empresa DIMOBA SERVICIOS SL en el servicio de "Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" en diferentes instalaciones de carácter cultural propiedad del AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA que el convenio aplicable a la relación laboral mantenida por estos trabajadores con la empresa antes referida seria el I Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, Recepción, Control de Accesos y Comprobación de de Instalaciones, incluido su art. 19 denominado "Subrogación de Servicios".

Dicho precepto señala en su cláusula primera como finalidad del mismo el contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas dentro del ámbito del convenio cuando se produzca una sucesión de empresas cualquiera que sea su modalidad, estableciendo la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes; refiriéndose el primero de ellos a los requisitos de la empresa cesante de la siguiente forma:

"Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II".

Por lo tanto de lo que se trata ahora es determinar si la mercantil DIMOBA SERVICIOS SL han cumplido los requisitos antes relatados para que pueda surtir efectos la subrogación del personal y la actora junto con sus compañeros de trabajo pase a trabajar para la UTE codemandada al haberse producido un cambio de empresa adjudicataria del servicio.

Pues bien de la documental presentada por DIMOBA (documentos 3 a 20) se desprende que cuando dicha empresa tuvo conocimiento que la nueva adjudicataria del servicio era la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 (finales de marzo del presente año) remitió a esta hasta 4 e-mails el día 28-4-22 con una serie de documentación. Así en el primero contenía una relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación, certificación individual por cada persona trabajadora, en la que constaban los datos de contacto, los incluidos en el modelo 145 del IRPF, los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato vigente y su nivel vigente, copias de las nóminas de los últimos 12 meses y vida laboral de cada uno de los trabajadores; el segundo iba referido a los últimos cambios de jornada de diferentes trabajadores; el tercero con la documentación relativa a los TC1 de enero, febrero y marzo de 2022 y los TCS de los meses de diciembre de 2021, y enero y febrero de 2022, el certificado de estar al corriente con la Agencia Tributaria y el certificado de esta al corriente con las obligaciones de la Seguridad Social, y el cuarto consistente en los cuadrantes de trabajo del personal a subrogar.

Una vez recibida la documentación antes referida la UTE FACTUDATACONEXION Nº 1 ya manifestó su disconformidad con la subrogación del personal por primera vez el día 5-5-22 en el que contestó a DIMOBA que no había cumplido con los requisitos establecidos en el art. 19 del Convenio porque no se había respetado el plazo de diez días hábiles anteriores a que comenzara el servicio el 10 de mayo, y además porque la documentación no estaba completa (faltaba declaración jurada suscrita por el Apoderado de la empresa en los términos recogido en el Anexo I del convenio, aval bancario o seguro de caución a favor de la UTE, por importe equivalente a a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectas por la subrogación, y listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio); y no sólo eso sino que también comunicó a los trabajadores dicha circunstancia el mismo día 5-5-22, o sea, que no aceptaba la subrogación del personal por los motivos antes referidos.

Ante esta negativa inicial y como aún no había empezado la prestación de servicios por parte de la UTE, DIMOBA le remitió un nuevo e-mail el 6-5-22 adjuntando la declaración jurada interesada e indicando que si le había remitido la certificación de estar al corriente con la Agencia Tributaria y el certificado de estar al corriente con las obligaciones de la Seguridad Social, por lo que no existía ninguna deuda pendiente ni litigio con ninguno de los trabajadores y en cuanto al aval bancario no se lo pudieron enviar al desconoce el CIF de la UTE; igualmente ese mismo día 6-5-22 DIMOBA mandó a la UTE FACTUDATA copia de un aval del BBVA por importe de 155.964,56 €, contestando esta segunda empresa en fecha 6-5-22 que como el aval no estaba firmado digitalmente necesitaban el original, así como que no existía un desglose de las nóminas y seguros sociales para comprobar la cantidad avalada.

El 7-5-22 contestó DIMOBA a la UTE que las nominas ya las tenía y que el aval se lo mandaría por correo ordinario y una vez recibido el aval la UTE le dijo a DIMOBA el 11-5-2 que faltaba dinero (20.500 €) por lo que tras realizar los cálculos correspondientes la entidad DIMOBA reconoció la existencia de un error aritmético por lo que envió un correo electrónico el 13-5-22 al que acompañaba un aval bancario por importe de 29.745,22 €.

Del anterior relato de hechos la primera conclusión que hay que extraer es que la empresa DMIOBA envió a la UTE el día 27-4-22 el grueso de la documentación relativa a los trabajadores que había que subrogar, sin que pueda entenderse que dicho envío se realizara fuera de plazo, ya que aunque en principio el servicio iba comenzar por parte de la UTE el día 10-5-22, en realidad no comenzó hasta el 19-5-22, tras la firma del contrato administrativo con el AYUNTAMEINTO DE ALMERÍA el día anterior, por lo que se cumplió el plazo de 10 días hábiles previsto en el art 19 del Convenio. En segundo lugar y por lo que respecta a la documentación no incluida la empresa DIMOBA subsanó con la mayor celeridad posible la falta de documentación que tampoco era transcendental para impedir conocer a la empresa entrante cuantos eran los trabajadores que iban a ser subrogados y sus circunstancias laborales, y solo se retrasó algo mas el tema del aval porque DIMOBA desconocía el CIF de la UTE, pero cuando se le facilitó mandó una fotocopia del mismo y posteriormente el original y tras detectarse un error en su importe se completó el mismo por una cuantía superior a la sostenida por la UTE; todo ello con anterioridad a que se firmara el el contrato administrativo con el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA y asumiera el servicio que le había sido.

Por todo ello y atendiendo a que la finalidad que persigue el precepto convencional es mantener la estabilidad en el empleo cuando se produce una sucesión de empresas que afecta a trabajadores incluidos dentro de su ámbito funcional, los pequeños defectos observados en el envío de la documentación prevista en el convenio por parte de la empresa saliente a la entrante no tienen la entidad suficiente para que no opere la

subrogación del personal, habida cuenta de que DIMOBA SERVICIOS SL ha actuado en todo este procedimiento de buena fe y con la mayor diligencia posible cuando por parte de la UTE se la ha puesto de manifiesto la falta de alguna documentación, mientras que la empresa entrante siempre han mantenido una postura contraria a asumir al personal que provenía de DIMOBA comunicándose así no sólo a esta empresa sino también a los trabajadores el días 5-5-22 cuando todavía era posible subsanar los defectos y posteriormente reiterada su decisión a todos los trabajadores el día 17-5-22 a pesar de que ya tenía en poder toda la documentación exigida por el art. 19 del Convenio y no comenzó a prestar al servicio hasta el 19-5-22.

En definitiva considero que el cese del actor en la empresa DIMOBA SERVICIOS SL y no continuar trabajando al día siguiente en la UTE codemandada constituye un despido que al carecer de causa justificada ha de declararse improcedente de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del ET; debiendo de responder por el mismo la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL al entender que la misma venida obligada a subrogar a la demandante y al resto de los trabajadores adscritos al servicio de "Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" de diferentes dependencias culturales del AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA".

Con posterioridad, se ha dictado auto el 21/11/2022 por el que se estima la pretensión de la parte sobre corrección de error recaída, cuyo Fallo quedará redactada de la siguiente forma:.

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Andrés frente a las empresas DIMOBA SERVICIOS SL y la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor, y en consecuencia condeno a la UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 integrada por las empresas FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 26.329,39 € . Absolviendo de la demanda a la empresa DIMOBA SERVICIOS SL.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS.

Hemos de recordar previamente la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".

Pasando a analizar las revisiones solicitadas en el caso concreto:

Se pretende realizar la modificación del HECHO PROBADO TERCERO, con apoyo en la prueba documental obrante en autos al archivo 19, Prueba Dtal UTE, documento nº 3 Pliego de Cláusulas Administrativas de la consistente en el Pliego de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares del Excmo. Ayuntamiento de Almería.

El Hecho probado Tercero de la Sentencia dice así:3.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Almería fecha 18-5-20 fueron aprobados los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" mediante procedimiento abierto, de las siguientes dependencias: Recinto Ferial, Patronato Municipal de Deportes, Biblioteca Municipal Central, Sala de Lectura de la Biblioteca Municipal Central, Mesón Gitano, Centro de Interpretación Municipal, Museo de la Guitarra Antonio Torres, Museo de Arte Doña Pakyta, Museo de Arte de Almería, La Casa del Cine, La Casa del Poeta, Auditorio Municipal Maestro Padilla y Teatro Apolo, así como las diferentes actividades previstas en la Programación Cultural. En dichos pliegos se distinguían dos lotes diferenciados: Lote 1º. Servicios de Seguridad Privada y Vigilancia. Lote 2º. Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos."

Se propone el siguiente:

3.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Almería fecha 18-5-20 fueron aprobados los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" mediante procedimiento abierto, de las siguientes dependencias: Recinto Ferial, Patronato Municipal de Deportes, Biblioteca Municipal Central, Sala de Lectura de la Biblioteca Municipal Central, Mesón Gitano, Centro de Interpretación Municipal, Museo de la Guitarra Antonio Torres, Museo de Arte Doña Pakyta, Museo de Arte de Almería, La Casa del Cine, La Casa del Poeta, Auditorio Municipal Maestro Padilla y Teatro Apolo, así como las diferentes actividades previstas en la Programación Cultural.

En dichos pliegos se distinguían dos lotes diferenciados: Lote 1º.

Servicios de Seguridad Privada y Vigilancia. Lote 2º. Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos.

En los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares del Excmo. Ayuntamiento de Almería no se incluyen referencia alguna a la obligación de subrogar al personal que estuviera trabajando con anterioridad en este servicio".

Así, en el artículo 28 (página 44) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Excmo. Ayuntamiento de Almería constan las obligaciones laborales y sociales, apartado A) Obligaciones Generales y apartado B) Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

(... 4º párrafo) "En cumplimiento de lo previsto en el art. 130 Ley de Contratos del Sector Publico (LCSP), la posibilidad de obligación de subrogación por norma legal, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general se recoge en el apartado 47 del Anexo I, mientras que, en su caso, la información facilitada por la empresa que viniese efectuando la prestación del objeto del contrato se incluye en el Anexo XV del presente pliego"

Así, yéndonos al apartado 47 del Anexo I (página 90) dice:

SUBROGACION DE TRABAJADORES "No se contempla".

Del mismo modo, en el Anexo XVI ((no el XV), página 121) sobre INFORMACION DE LAS CONDICIONES LABORALES Y SALARIALES DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LA SUBROGACION EN CUMPLIMIENTO DEL ARTICULO 130 DE LA LCSP, dice: "No procede".

De ello se deduce que no se preveía la subrogación de los trabajadores. Pensar lo contrario vulneraria el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y no cabe imponer una subrogación laboral que no estaba prevista.

Resolución.- No puede aceptarse la revisión propuesta, en primer lugar, porque en resultancia fáctica deben de constar hechos redactados en forma afirmativa, no en negativa y porque el juzgador a quo explica de manera detallada por la actuación de la empresa recurrente en los términos de las contestaciones a las comunicaciones remitidas por Dimoba que la negativa a la subrogación era por no haber cumplido el plazo y las condiciones relativas a la documentación a remitir prevista en el convenio colectivo que el juzgador aplica por la empresa saliente, no porque no existiese esa obligación derivada de los contratos administrativos. Por otra parte, el deber de subrogación deriva o bien de estos últimos o de las obligaciones Convencionales o legales, que es el criterio aplicado por el juzgador a quo en este caso, pero dicho extremo debe de discutirse en motivo de letra c. Por otra parte, el Convenio colectivo se publica después del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Almería fecha 18-5-20 en que fueron aprobados los Pliegos Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de los "Servicios de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos" mediante procedimiento abierto. No ha lugar a lo solicitado.

B) Se pretende realizar la modificación del HECHO PROBADO ONCE, con apoyo en la prueba documental obrante en autos al archivo 19, Prueba Dtal UTE, documento nº 2 Certificado Responsable Factudata, en el que en el punto 12, manifiesta que Factudata no ha subrogado ni ha asumido ningún trabajador/a de DIMOBA.

El Hecho Probado 11 de la Sentencia, dice:

"11.- Conforme a lo anterior el demandante y el resto de los trabajadores continuaron trabajando para la entidad DIMOBA SERVICIOS SL hasta el 18-5-22 puesto que fue el día 19-5-22 cuando comenzó a realizar el servicio de Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos en las dependencias municipales la UTE FACTUDATA CONEXION Nº 1 con personal propia, tras la firma del correspondiente contrato administrativo con el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA el 18- 5- 22.

En la estipulación decimoséptima de dicho contrato administrativo se decía lo siguiente:

"CUMPLIMENTO DE CONVENIO COLECTIVO. - La empresa UTE FACTUDATA-CONEXION Nº 1 con CIF nº U05460472 en su condición, de contratista asume expresamente la obligación de cumplir durante el periodo de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación".

Se propone la siguiente redacción:

11.- Conforme a lo anterior el demandante y el resto de los trabajadores continuaron trabajando para la entidad DIMOBA SERVICIOS SL hasta el 18-5-22 puesto que fue el día 19-5-22 cuando comenzó a realizar el servicio de Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos en las dependencias municipales la UTE FACTUDATA CONEXION Nº 1 con personal propia, tras la firma del correspondiente contrato administrativo con el AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA el 18- 5- 22.

No se ha asumido a ningún trabajador de la empresa saliente DIMOBA.

En la estipulación decimoséptima de dicho contrato administrativo se decía lo siguiente:

"CUMPLIMENTO DE CONVENIO COLECTIVO. - La empresa UTE

FACTUDATA-CONEXION Nº 1 con CIF nº U05460472 en su condición, de contratista asume expresamente la obligación de cumplir durante el periodo de ejecución del contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación"

Es transcendente dicha modificación, dejando sin duda que la empresa entrante no se subrogó en ningún trabajador de la empresa saliente, todo ello, a los efectos de las manifestaciones que más adelante se practicaran en cuanto a la aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la sucesión de plantilla.

Resolución.- Muy contrariamente a lo que se solicita por la recurrente, deviene en instrascendente tal revisión, pues estos extremos ya figuran indicados en la sentencia, tratándose en realidad de una cuestión de tipo jurídico, como es el del tipo de subrogación empresarial operado, de existir tal deber, canalizable por el cauce de censura jurídica.

Tercero.- SE PRETENDE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA.

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia que se citan.

A)Infracción por inaplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 11 de Julio de 2018 (Asunto C-60/17, Somoza Hermo) y en su consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2018 (rcud 2747/2016) y de 8 de Enero de 2019 (rcud 2833/2016), por entender que la empresa entrante no tiene la obligación de subrogarse con los

trabajadores de la empresa saliente toda vez que no concurre la figura de la "sucesión de plantillas".

La doctrina pacífica fijada por Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 5 de abril 1993 (rec. 702/92), dictada a propósito de la subrogación establecida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establecía que "ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación".

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 3545/2018 de 27 de septiembre de 2018 en relación con la doctrina del TJUE, hizo a la Sala modificar su doctrina y sentar las siguientes premisas:

A.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

B.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del ET.

C.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal.

D.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

Eso significa que, en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

"En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante empresas de servicios en las que el elemento esencial es la mano de obra sin que medios materiales tengan la más mínima importancia en el desarrollo de la actividad productiva". (F3 sentencia instancia).

La empresa entrante no ha procedido a asumir a ningún trabajador de la empresa saliente DIMOBA SERVICIOS, S.L., por consiguiente, se produce sucesión de plantilla si se asume "una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente" al no darse esta circunstancia, no existe sucesión de plantillas o sucesión de empresas.

Por todo ello no concurren los requisitos a los efectos de la obligación en la subrogación de los trabajadores por parte de la empresa entrante.

B) De forma subsidiaria y de no prosperar el motivo anterior, Infracción por inaplicación del artículo 27 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado el 4 de julio de 2019 en relación a los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisdicción que se menciona.

Antes de entrar a manifestar la causa por la que esta parte entiende que el convenio de aplicación es el general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y, en consecuencia, no procede la subrogación de los trabajadores por parte de la empresa entrante hay que tener en cuenta el Recurso Especial en materia de contratación formulado por la empresa DIMOBA y que fue desestimado por Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía nº 174/22 de fecha 11 de Marzo de 2022 obrante todo ello en los documentos digitales 5 6 y 7 aportados por esta parte de los autos.

De forma resumida, DIMOBA SERVICOS, S.L., presenta el recurso mencionado por varias causas, entre ellas, por no tener acreditada la nueva empresa adjudicataria su condición de Centro Especial de Empleo y, en este sentido, el Tribunal desestima el alegato del recurso.

No consta la interposición de Recurso frente a esta Resolución.

Así, la empresa FACTUDATA XXI, S.L., predominante en la UTE pues participa en la UTE en un 75% tiene la condición de Centro Especial de Empleo, es la empleadora de los trabajadores/as, discapacitados, que actualmente trabajan en el servicio municipal y como tal se rige por el XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, publicado el 4 de julio de 2019.

El artículo 27 del mencionado convenio colectivo contempla "Subrogación empresarial y cesión de trabajadores y trabajadoras", añadiendo:

"Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo mediante cualquiera de las modalidades de contratación, las empresas y centros de trabajo cualquiera que sea su actividad, que en virtud de contratación pública, privada, por concurso, adjudicación o cualquier otro tipo de transmisión, sustituyan en la prestación de un servicio o actividad a una empresa o entidad que, bajo cualquier forma jurídica y tanto en régimen de relación laboral ordinaria o especial, estuviera incluida en el ámbito funcional del Convenio, se subrogará obligatoriamente en los contratos de trabajo de los trabajadores que estuvieran adscritos a dicho servicio o actividad con una antigüedad mínima en el mismo de tres meses, en los términos que se detallan en este artículo."

En este sentido el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que "los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden", mientras que el artículo 82.3 del mismo texto legal dispone que "los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia".

Del mismo modo, Sentencias del Tribunal Supremo, entre todas

las más reciente nº 579/2020 de fecha 06 de febrero de 2020, afirman que "los trabajadores de los Centros especiales de empleo han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio (refiriéndose al Convenio colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad), sean cuales sean las tareas a las que se dediquen en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio".

La empresa Dimoba no tiene la condición de Centro Especial de Empleo por lo que no está incluida en el ámbito funcional de este Convenio colectivo por lo que no sería de aplicación esta cláusula convencional y, por tanto, no estaría la adjudicataria obligada a la subrogación.

C) De forma subsidiaria y en el caso de no prosperar el motivo anterior, se denuncia la Infracción por aplicación indebida del artículo 19 del Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado el 17 de septiembre de 2021, donde se establece la subrogación de servicios.

El Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, se publicó el 17 de septiembre de 2021, una vez aprobado el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Excmo. Ayuntamiento de Almería para la contratación de servicios mediante procedimiento abierto, concretamente Lote nº 1. Servicios de

Seguridad Privada y Vigilancia. Lote nº 2 Servicios de Auxiliares de Servicios y control de accesos, que recordaremos sucedió el 18 de mayo de 2020.

Este convenio colectivo es el que ha venido aplicando la empresa saliente, Dimoba, y, en su artículo 19 regula la Subrogación de servicios estableciendo que:" Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:

1. Requisitos de la empresa cesante:

Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.

c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa

cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:

i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.

ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.

iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.

Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I.

d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.

e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio 2 Requisitos de las personas trabajadoras

a) (...) siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicio o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de la subrogación de 7 meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca (...)

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente."

En fecha 28 de Abril de 2022, (HP5) Dimoba remite un escrito a

la UTE mediante el cual pone en su conocimiento que con fecha 10 de Mayo de 2022 (7 días laborales antes) será la adjudicataria de los servicios en el Ayuntamiento de Almería y conforme a lo estipulado en el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, se adjunta una documentación, pero de forma incompleta a tenor del precepto señalado, así que, en fecha 5 de mayo de 2022 se remite un email a las 13:25 horas mediante el cual se indica que habiendo revisado la documentación remitida el día 28 de abril de 2022, entienden que no se han cumplido los requisitos fijados tanto en los plazos como en la documentación obligatoria a remitir a la UTE.

(documentos obrantes en autos a los archivos 10 (emails) y 2

(certificado responsable Factudata) aportados por esta parte.

Esta documentación aun estar incompleta, se presenta fuera de

plazo, puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, tal y como consta en la documentación remitida por DIMOBA.

Por tanto, no se cumple el preaviso de 10 días hábiles que establece el citado precepto. Recordemos que DIMOBA era conocedora de la condición de adjudicataria de la UTE desde el mes de marzo de 2022. (HP4).La documentación que faltaba era:

Declaración jurada suscrita por el apoderado conforme al Anexo I del CONVENIO, en la que se haga constar la aplicación íntegra del convenio al personal afectado por la subrogación;

la inexistencia o relación de deudas líquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o indemnizaciones; y la inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda, así como declaraciones juradas en las que conste la inexistencia de deudas con la Seguridad Social y las Administraciones Tributarias competentes. Aval Bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante por importe equivalente a 6 meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. Listado de procedimientos judiciales y/o administrativos tanto individuales como colectivos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio.

Según Anexo II del Convenio.

Y, por ello, al haber aportado la documentación de forma incompleta y tardía y siendo obligatorio para que opere la subrogación, no iba a proceder a la misma del personal que estaba adscrito al servicio.

El día 6 de mayo de 2022, a las 11:02 se recibe email de Dimoba en respuesta a la comunicación llevada a cabo el día anterior por la UTE en el que viene a decir que adjuntaba contestación reiterando la obligatoriedad que tenía la UTE de subrogar al personal objeto del contrato, así como declaración jurada y que del Aval se le haría entrega en breve justificando su ausencia por desconocimiento del CIF de la UTE.

Ese mismo día 6 de Mayo de 2022 a las 13:39 horas Dimoba remite archivo con el Aval a lo que a las 14:32 le contesta la UTE diciendo que el aval no está firmado digitalmente y que necesitan que obren en su poder el documento original puesto que el remitido era una copia, al tiempo que interesaba un desglose de las nóminas y seguros sociales para comprobar la cantidad avalada, a lo que le contesta que no hay ningún problema en remitirle el Aval por correo ordinario si bien ese documento nunca llegó.

El día 11 de mayo de 2022, por la UTE se remite un email a Dimoba donde se pone en conocimiento que la cantidad por la que se ha realizado el Aval es inferior en más de 20.500 euros al importe que realmente correspondía aun teniendo en cuenta que le faltaba más documentación por remitir y necesaria para completar la cuantía del Aval.

El día 13 de mayo de 2022, Dimoba remite email a la UTE donde

dice que revisan cantidades y hay una diferencia de 29.745,22 euros, procediendo a subsanar esa diferencia y haciendo un anexo al aval el cual adjunta en el email y que tampoco se ha recibido original del documento.

El día 17 de mayo de 2022 la UTE FACTUDATA-CONEXION N° 1 volvió a mandar a cada una de las personas trabajadoras que prestaban servicios para DIMOBA SERVICIOS, S.L. en el servicio en los Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos de distintas dependencias municipales un correo electrónico del tenor literal siguiente:

"Con fecha de hoy hemos recibido confirmación por parte del Ayuntamiento de Almería de la formalización del contrato del servicio, iniciando el mismo en fecha 19/05/2022.

Al día de hoy, la anterior empresa prestataria del servicio (DIMOBA SERVICIOS SL) no ha cumplido íntegramente con los requisitos establecidos en el artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, por lo que de acuerdo con lo establecido en el mismo artículo (la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevara a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:...), FACTUDATA XXI SL no tiene obligación de subrogar al personal que actualmente presta el servicio y no va a proceder a dicha subrogación, y prestará el servicio con personal contratado ex novo". (Documento obrante en autos como documento nº 11 del actor). (HP12) En definitiva, DIMOBA SERVICIOS, S.L. espera al 28 de abril de 2022 para remitir por e-mail parte de la documentación exigida por la norma convencional, omitiendo la remisión de la declaración jurada suscrita por el Apoderado de la empresa en los términos recogido en el Anexo I del convenio, aval bancario o seguro de caución a favor de la UTE, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectas por la subrogación, y listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio.

Además, resulta relevante que DIMOBA SERVICIOS, S.L. no ha acreditado la entrega del aval bancario original por lo que carece de firma legalmente exigible que pueda atribuir una plena validez que permita su ejecución por la empresa entrante (beneficiaria) llegado el caso de que incumpla con sus obligaciones la empresa saliente que actúa como avalada, manifestando DIMOBA a la UTE a través de un correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2022 que se lo mandaría por correo ordinario si bien omitiendo cualquier diligencia de prueba que justifique la entrega en debida forma del aval bancario.

La documentación preceptiva fue presentada de forma incompleta y fuera de plazo puesto que en un primer momento el inicio del servicio estaba previsto para el día 10 de mayo de 2022, no cumpliéndose los 10 días hábiles que establece el art. 19 de la norma paccionada.

Pero pese a lo anterior, hay que observar la documentación que DIMOBA facilita a la empresa entrante, la cual silencia datos importantes de los trabajadores tales como la antigüedad real o, incluso posible, pues existen antigüedades de los trabajadores que la información que facilita DIMOBA es según la vida laboral del trabajador/a cuando no pone en conocimiento de la entrante que hay trabajadores que venían de prestar sus servicios con otra empresa distinta adjudicataria anterior para cubrir el mismo servicio.

Hay que mencionar otro incumplimiento por parte de DIMOBA SERVICIOS, S.L. y del que ha tenido conocimiento con posterioridad al acto de juicio y es que DIMOBA no informó de la existencia de un procedimiento pendiente seguido a instancia del trabajador D. Gregorio, quién formuló demanda de despido nulo frente a la empresa saliente en fecha 16 de marzo de 2020, la cual fue repartida al Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería que dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2022, con anterioridad a la

adjudicación y por la cual declaró la nulidad del despido, condenando a la empresa DIMOBA a readmitir a aquél en las mismas condiciones laborales que tenía al tiempo del despido.

Hay que tener en cuenta que el trabajador referido estaba incluido en la lista de personas trabajadoras a subrogar que le fue remitido por la empresa saliente y que esta última, mediante e-mail de fecha 6 de mayo de 2022, manifestó a la UTE, mediante declaración jurada, que no había ningún procedimiento pendiente con ninguna de las personas trabajadoras a subrogar.

Pues bien, aun cuando la sentencia de despido nulo data de 16 de marzo de 2022, antes de la fecha de inicio de la prestación de los servicios, no cabe la menor duda de que la citada resolución judicial no es firme cuando ha sido recurrida en suplicación por DIMOBA SERVICIOS, S.L., resultando esta una cuestión que no ha sido objeto de controversia en otros procedimientos judiciales por los mismos hechos al que nos ocupa.

Así las cosas, resulta que al tiempo que debía de operar la

subrogación la empresa saliente incurre en mala fe cuando oculta y niega información a la empresa entrante como que exista un procedimiento judicial pendiente cuando esto no es así, y ello con el perjuicio que puede causar a la empresa entrante, por lo que una vez más la empresa entrante no cumple con el tenor literal del convenio colectivo de aplicación, llegando incluso a faltar la verdad, lo que sirve

como indicio bastante para reforzar la convicción de que no existe, por parte de DIMOBA, una clara e inequívoca voluntad de cumplir con todas las obligaciones del convenio para que pueda operar la subrogación.

Por todo ello, el incumplimiento de las obligaciones de información que el precepto convencional impone a la empresa saliente exime de la obligación de subrogación a la UTE, por lo que las consecuencias del despido son únicamente imputables a DIMOBA SERVICIOS, S.L.

Con respecto a la falta de documentación e información decir tiene que es numerosa la jurisprudencia que viene a decir que para que exista subrogación es preciso que la empresa saliente proporcione a la entrante la documentación prevista en el convenio aplicable ( TS 16-12-14, Rec 198/13; 16-12-14, EDJ 237200), sin que sirva la mera puesta a disposición (TS 30-9-13, EDJ 201325). El incumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de información y entrega de documentación a la nueva concesionaria, previstas en el convenio colectivo, tiene como consecuencia que la subrogación ha de entenderse como no producida, manteniéndose la relación laboral anterior (TS 20-9-06, EDJ 288903; 26-7-07, EDJ 144136; 19-12-12, EDJ 311290; 3-5-16, EDJ 94055) y que la empresa saliente resulte responsable de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido de los trabajadores.

Por lo tanto, se deben cumplimentar de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo para que se produzca transferencia hacia la empresa entrante (TS 10-6-13, EDJ 122964; 20-11-12, EDJ 302029; 19-9-12, EDJ 216837.

Por todo ello, SUPLICA sentencia por la que estimando el presente Recurso de Suplicación revoque la sentencia impugnada, declarando la desestimación de la demanda respecto de mis representadas, absolviéndolas, por los hechos y fundamentos de derecho expuestos.

Cuarto.- Resolución conjunta de la censura jurídica.

"Al respecto, hemos de recordar la doctrina sobre sucesión de empresa:

Sobre sucesión de empresa, la sucesión legal comporta un cambio en la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Pero para que exista la sucesión legal, además, esa empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida al nuevo empresario debe conformar una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El concepto legal de sucesión de empresa debe interpretarse a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE. La Directiva 2001/23/CE, que realiza una armonización parcial (no total) en materia de sucesión de empresa, pretende instaurar un nivel de protección uniforme para todos los Estados miembros en función de criterios comunes ( TJUE 11-7-85, C-105/84; 10-2-88, C-324/86; 14-9-00, C-343/98; 6-11-03, C-4/01; 11-11-04, C-425/02; 27-11-08, C-396/07; 11-9-14, C-328/13).

La definición legal de la sucesión de empresa se realiza a partir de dos requisitos esenciales o constitutivos que deben concurrir obligatoriamente para aplicar el régimen jurídico de la sucesión de empresa:

a) Un elemento subjetivo referido al cambio de titularidad nominativa de la empresa o de una parte significativa de la empresa (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma), es decir, la sustitución de un empresario laboral por otro.

b) Un elemento objetivo consistente en la transmisión efectiva al nuevo empresario de una entidad económica que mantiene su identidad, es decir, que es susceptible de explotación o gestión separada, de modo que permite al nuevo empresario continuar (o reanudar) la actividad económica (TS 23-9-97 , EDJ 6050; 15-4-99 , EDJ 9259; 1-3-04 , EDJ 31837; 24-9-12 , EDJ 228933; 19-12-12 , EDJ 307252; 26-2-13 , EDJ 41046; 5-6-13 , EDJ 127603).

Un tercer elemento, implícito dentro del objetivo, es el teleológico, referido al destino dado a la entidad económica transmitida al cesionario, a saber: la explotación de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente.

En determinados estudios doctrinales se considera un cuarto requisito: la existencia de tracto sucesivo entre la empresa cedente y la empresa cesionaria).

Elemento subjetivo.- Afecta a quienes intervienen en el cambio en la posición de empleador (cedente y cesionario) así como a los trabajadores de la empresa cedente .

Cedente y cesionario.- (Dir 2001/23/CE art.2.1.a y b).

La sucesión de empresa se articula entre dos sujetos: el cedente y el cesionario. La norma europea los define por referencia a la pérdida y adquisición, respectivamente, de la cualidad de empresario laboral con respecto a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transmitida. Presentan las siguientes características:

a) El cedente y el cesionario pueden ser personas tanto físicas como jurídicas ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97 ; 20-11-03, C-340/01; 26-5-05, C-478/03; 20-1-11, C-463/09; 6-3-14, C-458/12; 9-9-15, C- 160/14; 26-11-15, C-509/14), tanto de Derecho público como de Derecho privado. El hecho de que el cedente sea una persona de Derecho privado y el cesionario un organismo de Derecho público no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09), y por ende se aplica su régimen (TS 15-12-98 , EDJ 33891; 19-4-99 , EDJ 6106; 26-5-99 , EDJ 9152; 1-6-99 , EDJ 13989; 28-6-99 , EDJ 18929). Mientras la entidad económica transmitida cuente con una organización estable y tenga autonomía funcional suficiente, es irrelevante su estatuto jurídico y sistema de financiación y, por tanto, también es indiferente la naturaleza pública o privada del cedente y del cesionario ( TJUE 26-9-00, C-175/99; 6-9-11, C-108/10).

b) No se exige que el cedente sea propietario de la entidad económica que transmite ni que el cesionario adquiera la propiedad de la entidad económica que recibe ( TJUE 17-12-87, C-287/86; 2-12-99, C-234/98; 24-1-02, C-51/00; 26-5-05, C- 478/03; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ). Únicamente se exige un cambio en la titularidad nominativa de la entidad económica transmitida, sin necesidad de que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario. El hecho de que el cesionario asuma una entidad económica integrada por un conjunto de elementos materiales que no son propiedad del cedente no excluye la sucesión de empresa ( TJUE 20-11-03, C-340/01; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ; 26-11-15, C- 509/14; TS 12-12-02 , EDJ 61468; 23-10-09 , EDJ 271408; 7-2-12 , EDJ 60203; 14-4-16 , EDJ 58366; 14-4-16 , EDJ 68790). En este sentido, cuando el arrendatario de una empresa la transmite a otro empresario, dicha transmisión puede constituir una sucesión de empresa, aunque el cedente (arrendatario) no sea propietario de la entidad económica que transmite ( TJUE 17-12-87, C-287/86).

El cambio de titularidad se puede producir:

1. Por actos inter vivos: compraventa, convención, cesión, permuta, venta en liquidación en concurso de acreedores, etc.).

2. Por transmisión sucesoria o mortis causa. En caso de muerte del empresario, persona física, no opera automáticamente la extinción, sino que debe existir una voluntad del heredero de no continuar la actividad de la empresa, pues incluso la mera aceptación de la herencia a beneficio de inventario, no implica transmisión si no existe declaración positiva de voluntad de continuar la actividad empresarial. No existe plazo específico para la aceptación de la herencia; la jurisprudencia considera, únicamente, que debe tratarse de un plazo ponderado y razonable atendiendo a las circunstancias.

c) La vinculación o tracto directo entre cedente y cesionario tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa (TS 5-3-13 , EDJ 46889; 8-7-14 , EDJ 269306; 9-7-14 , EDJ 166652; 10-7-14 , EDJ 180106; 9-12-14 , EDJ 275295; 12-3-15, EDJ 58575). La sucesión legal de empresa no exige que haya relación contractual directa entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas a través de la intervención de un tercero, como el propietario o el arrendador.

2. El arrendador rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido, sin interrupción alguna, celebra un nuevo contrato de arrendamiento de industria con un nuevo arrendatario. En tal caso, la empresa se transmite de un arrendatario a otro a través de la intervención del arrendador ( TJUE 10-2-88, C-324/86; 19-5-92, C-29/91). El hecho de que la transmisión se efectúe en dos fases, de modo que en un primer momento la empresa pasa del arrendatario al arrendador (propietario) y seguidamente en un segundo momento del arrendador al nuevo arrendatario, no excluye la existencia de sucesión legal de empresa ( TJUE 19-5-92, C-29/91).

3. El arrendador (y propietario) rescinde el contrato de arrendamiento de industria y acto seguido celebra un contrato de compraventa con un tercero. En tal caso, la sucesión de empresa se articula entre el arrendatario y el nuevo propietario de la industria a través de la intervención del arrendador, que deja de serlo ( TJUE 15-6-88, C-101/87).

Trabajador (Dir 2001/23/CE art.2.1.d)

Junto al cedente y cesionario, la sucesión de empresa afecta a otro sujeto, que es el trabajador de la empresa cedente adscrito a la entidad económica transmitida. La norma europea define al trabajador como cualquier persona que está protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate. El trabajador afectado por la sucesión de empresa debe reunir las siguientes características:

a) Estar contratado en régimen laboral por la empresa cedente. Pero el régimen jurídico de la sucesión de empresa se aplica no solo en el ámbito privado, sino también en el de las administraciones públicas, siempre que en este segundo caso el empleado público afectado por la transmisión sea personal laboral ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 14-9-00, C-343/98). En el ámbito de los grupos de empresas se ha admitido que el trabajador no esté contratado por la empresa del grupo cedente, a la que está adscrito de manera permanente, sino por otra del mismo grupo que no interviene en la transmisión ( TJUE 21-10-10, C-242/09).

b) Estar adscrito a la entidad económica transmitida ( TJUE 7-2-85, C-186/83; 12-11-92, C-209/91; 14-4-94, C-392/92). La finalidad del régimen jurídico de la sucesión de empresa es garantizar la protección de los trabajadores de la empresa cedente afectados por la transmisión, con independencia de cuál sea el número de los afectados, siendo suficiente que la transmisión empresarial alcance a un único trabajador para aplicar los mecanismos de protección legalmente previstos ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Elemento objetivo (ET art.44.1; Dir 2001/23/CE art.1.1.a)

El objeto transmitido debe ser una entidad económica que mantiene su identidad después de la transmisión ( ET art. 44.2), entendiendo que concurre esta circunstancia si es susceptible de explotación, permitiendo al cesionario continuar o reanudar efectivamente la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 20-11-03, C-340/01; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 9-9-15, C-160/14; TS 28-4-09 , EDJ 92568; 7- 12- 11 , EDJ 308043; 23-9-14 , EDJ 209429; 22-10-15 , EDJ 199576; 11-2-16 , EDJ 15809; 29-3-16 , EDJ 52163; 14-4-16 , EDJ 58366; 14-4-16 , EDJ 68790).

La entidad económica transmitida puede ser una empresa, un centro de trabajo o una unidad económica autónoma (TJUE 12-11-92, C-109; 15-10-96, C-298/94; 24-1-02, C-51/00). A estos efectos, se entiende por unidad productiva autónoma una parte independiente que puede disgregarse de la empresa o centro de trabajo para operar de forma autónoma.

Se considera existente la subrogación empresarial cuando se transmite una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente, para serlo, de meras formalidades administrativas ( TS cont-adm 20- 2-98, EDJ 521; DGITSS Criterio Técnico 31/2000).

En los supuestos de transmisión de unidades productivas autónomas la responsabilidad solidaria no alcanza a la totalidad de trabajadores de la empresa, sino sólo respecto de los trabajadores que prestan servicios en dicha unidad (TS 17-7- 98, EDJ 16274 ).

Se consideran unidades productivas autónomas: la cocina industrial en un colegio (TS 12-12-02, EDJ 61468; 12-12-07, EDJ 333498), y los servicios de guardería y comedor en una escuela pública que un ayuntamiento otorga mediante concesión administrativa (TS 28-6-18, EDJ 527802; 29-5-18, EDJ 104182; 9-5-18, EDJ 98237). No lo es, por el contrario, el departamento de servicios centrales de la empresa imprescindible para la adecuada gestión de la empresa (TS 14-3- 17, EDJ 34071). El departamento de un banco puede constituir una unidad productiva autónoma siempre que cuente con una infraestructura material y personal individualizable, lleve a cabo una actividad estable y permanente en el tiempo, goce de autonomía suficiente dentro de la organización del banco y cuente con un valor de mercado propio (TS 8-6-16, EDJ 140285; 20-12-17, EDJ 279557).

La exigencia de que la unidad económica transmitida mantenga su identidad significa que dispone de una autonomía funcional suficiente antes de ser transmitida al cesionario. Por lo tanto, la autonomía funcional debe preexistir, de lo contrario su transmisión, en principio, no constituye sucesión de empresa. Respecto de la autonomía funcional de la entidad económica antes de su transmisión se ha señalado que:

a) Basta que sea suficiente. En este sentido, cuando el cambio de titularidad afecta a una parte de la empresa, no cabe exigir que la entidad económica tenga una autonomía funcional absoluta y total antes de ser transmitida, porque en tal caso no habría una, sino dos empresas separadas correspondientes a un único titular (TS 25-4-88, EDJ 3411). Una entidad económica transmitida conserva su identidad aunque no mantenga su autonomía organizativa, si perdura el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción transmitidos, permitiendo al cesionario utilizarlos para continuar con la misma actividad que el cedente u otra análoga ( TJUE 12-2-09, C-466/07).

b) Debe ser estable, permitiendo que el cesionario prosiga la actividad económica del cedente, que tiene un objetivo propio y no se limita a la ejecución de una obra determinada ( TJUE 19-9-95, C-48/94; 25-1-01, C-172/99; 13-9-07, C- 458/05; 6-3-14, C-458/12; TS 23-11-04 , EDJ 229520; 23-10-09 , EDJ 271408; 7-11-12 , EDJ 263593; 19-12-12 , EDJ 307252; 15-7-13 , EDJ 173590; 23-9-14 , EDJ 209429; 14-4-16 , EDJ 58366; 14-4-16 , EDJ 68790).

No constituye sucesión legal de empresa, por no tratarse de una entidad económica que mantiene su identidad, la adjudicación a una entidad financiera en procedimiento hipotecario, del inmueble ocupado por un establecimiento hotelero que carecía de actividad, sin incluir los elementos precisos para continuar la actividad, teniendo los trabajadores sus relaciones laborales suspendidas (TS 24-9-12 , EDJ 228914; 25-9-12, EDJ 225309; 26-9-12, EDJ 226025; 14-11-12, EDJ 270275; 17-12-12, EDJ 295728; 26-2-13, EDJ 27853; TSJ Madrid 3-5-19, EDJ 743197).

2) Se confiere a los Estados miembros de la UE la facultad de garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores afectados por la transmisión de una unidad económica que carece de autonomía funcional ( TJUE 6-3-14, C- 458/12).

c) Para determinar si realmente se transmite o no una entidad económica con autonomía funcional , entendida como el conjunto de medios organizados susceptible de explotación económica, hay que tener en cuenta diversas circunstancias de hecho que caracterizan la transmisión. Entre ellas, el TJUE ha destacado, en particular, las siguientes ( TJUE 18-3-86, C-24/85; 19-9-95, C-48/94; 26-9-00, C-175/99; 9-12-04, C-460/02; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 9- 9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14):

1. El tipo de empresa o centro de actividad transmitido y la naturaleza de las actividades desarrolladas.

2. El que se hayan transmitido o no elementos materiales (edificios, bienes muebles, existencias) e inmateriales (clientela, imagen de marca, conocimientos y técnicas).

3. El valor de los elementos materiales e inmateriales en el momento de la transmisión.

4. El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores del cedente.

5. El grado de similitud de las actividades ejercidas antes (por el cedente) y después (por el cesionario) de la transmisión.

6. La duración de una eventual suspensión de las actividades antes o después de la transmisión.

La Sala de lo social del TS toma en consideración las mismas circunstancias que el TJUE para apreciar si existe transmisión de una entidad económica con autonomía funcional ( TS 24-7-01 , EDJ 31257; 27-6-08 , EDJ 166859; 26-9-12 , EDJ 228909; 23-9-14 , EDJ 209429; 12-3-15 , EDJ 58575; 22-10-15 , EDJ 199576; 11-2-16 , EDJ 15809; 29-3-16 , EDJ 52163; 7-4-16 , EDJ 52199; 14-4-16 , EDJ 58366; 14-4-16 , EDJ 68790).

Las circunstancias anteriormente señaladas deben apreciarse en su conjunto y no aisladamente y por separado. La importancia de cada circunstancia varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 15-12-05, C-232/04 y C-233/04 ; 9-9-15, C-160/14; 26-11-15, C-509/14; TS 27-10-04 , EDJ 174298; 7-2-12 , EDJ 60203; 9-4-13 , EDJ 68099).

Sucesión en la plantilla

El hecho de que el cesionario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores contratados por el cedente que están adscritos a la entidad económica transmitida es una de las circunstancias que permiten apreciar la existencia de sucesión de empresa, y en ocasiones es determinante, dando lugar a la denominada sucesión legal de empresa por sucesión en la plantilla. En aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra (actividades desmaterializadas), la entidad económica transmitida puede estar integrada por un conjunto organizado de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, sin apenas incluir elementos significativos de activo material, que a menudo se reducen a una mínima expresión ( TJUE 10-12-98, C-173/96 y C-247/96 ; 13-9-07, C-458/05; 29-7-10, C-151/09; 20-1-11, C-463/09; 6-9-11, C-108/10). Si la entidad económica funciona sin elementos significativos de activo material, mantiene su identidad al margen de la transmisión de tales elementos siempre que el cesionario continúe la actividad y asuma una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que el cedente destinaba a ella. A sensu contrario, la entidad económica transmitida no mantiene su identidad si el cesionario no se hace cargo de la mayor parte de la plantilla ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 20-1-11, C-463/09; 26-11-15, C-509/14; TS 20-10-04, EDJ 174301; 5-3-13, EDJ 46889).

La mano de obra es un elemento esencial, en términos de número (cuantitativamente) y competencia (cualitativamente), en algunos sectores productivos. Es el caso, por ejemplo, del sector de limpieza, de vigilancia y seguridad, de soporte de sistemas de información y de otros servicios auxiliares. La sucesión de contratas y concesiones administrativas en la prestación de estos servicios descansa principalmente en la mano de obra y si la contratista o concesionaria entrante sucede a la saliente en el servicio y en la plantilla se produce la sucesión de empresa por sucesión en la plantilla.

Elemento teleológico

También es determinante para entender que existe sucesión de empresas el destino dado a la entidad económica transmitida (conjunto de medios organizados de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma). El cesionario debe desarrollar la misma actividad que el cedente u otra similar.

Pero la mera circunstancia de que el cesionario continúe o retome la actividad del cedente (transmisión de la actividad) no es suficiente para afirmar la existencia de sucesión de empresa, porque la entidad económica transmitida no puede reducirse a la actividad que venía realizando el cedente ( TJUE 11-3-97, C-13/95; 2-12-99, C-234/98; 26-9-00, C-175/99; 20-1-11, C-463/09; 9-9-15, C-160/14; TS 29-5-08 , EDJ 155884; 15-7-13, EDJ 173590). El cesionario debe desarrollar la actividad con el conjunto de medios organizados que el cedente le ha transmitido (transmisión de entidad económica con autonomía funcional). La sucesión legal de empresa opera cuando hay transmisión de una entidad económica con autonomía funcional, pero no mero cambio en la titularidad en una actividad económica.

Actividad económica (ET art.44.2; Dir 2001/23/CE art.1.1.b y c)

El cesionario debe destinar la entidad económica recibida al desarrollo de una actividad económica igual o similar a la realizada por el cedente hasta el momento de la transmisión, sin olvidar que la actividad económica consiste en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado ( TJUE 6-9-11, C-108/10).

La actividad económica puede ser:

a) Con o sin ánimo de lucro.

b) De carácter esencial o accesorio. Es esencial cuando está relacionada con el objeto social de la empresa cedente; y accesoria cuando no guarda necesariamente tal relación. Puede haber sucesión de empresa cuando el cedente transmite al cesionario la explotación de un servicio que no está necesariamente relacionado con su objeto social como, por ejemplo, las actividades de seguridad, limpieza o restauración. No es preciso que la entidad económica transmitida concierna a una actividad medular del cedente, siendo lo importante que mantenga su identidad (TJUE 12-11-92, C-109; 14-4-94, C-392/92; 10-12-98, C-127/96, C-229/96 y C-74/97 ; TS 12-12-07 , EDJ 333498; 12-5-10 , EDJ 190401). Si la entidad transmitida concierne a una actividad accesoria del cedente, la sucesión de empresa es parcial ( TJUE 14-4-94, C-392/92).

Tracto sucesivo

La posibilidad de inmediata iniciación de la actividad de la nueva empresa o centro de trabajo o unidad productiva, o que sea susceptible de explotación inmediata, es un baremo indicador de la existencia de la sucesión. Debe existir una transmisión de activos personales y patrimoniales que permitan continuar la explotación empresarial viva, que es lo que permitiría apreciar la permanencia en su identidad. Pero la entidad económica transmitida conserva su identidad no solo cuando el cesionario continúa la actividad del cedente sino, en ocasiones, también cuando la reanuda después de un periodo de inactividad. Así, se ha señalado que el hecho de que el cesionario haya proseguido los trabajos de la cedente de forma continuada, sin interrupción ni cambio en la manera de realizarlos, es muy determinante para que haya sucesión de empresa, pero ello no significa que la interrupción temporal de la actividad económica suponga, en todo caso, ausencia de sucesión empresarial ( TJUE 2-12-99, C-234/98). En este sentido, para que haya sucesión legal de empresa no se considera imprescindible que la explotación empresarial permanezca viva cuando se transmite, pudiendo estar interrumpida temporalmente en ese momento porque, por ejemplo, se trata de una actividad estacional y se transmite durante el periodo de inactividad. El cierre temporal de la empresa, y la consiguiente ausencia de personal (activo) en el momento de la transmisión, no pueden por sí mismas excluir la existencia de una transmisión de empresa ( TJUE 17-12-87, C-287/86). En cualquier caso, no hay sucesión de empresa si los elementos que integran la entidad económica transmitida no son suficientes para reanudar la explotación.

Se confirma la sucesión de empresas en una interrupción de actividad de más de un mes de un restaurante (TS 17-1-18, EDJ 7650). Sin embargo, se niega la sucesión en contratas de ayuda a domicilio, por una interrupción de 12 meses (TS 20-9-16, EDJ 197706)".

Reiterados pronunciamientos de esta Sala relativos a la sucesión de empresas argumentan: "En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida." [por todas, sentencias del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 (Pleno); 24 de octubre de 2018, recurso 2842/2016; 5 de marzo de 2019, recurso 2892/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 357/2017]. 5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016, rectificó la doctrina jurisprudencial previa, de conformidad con la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, Somoza Hermo, argumentando que hay transmisión legal de empresa al amparo del art. 44 del ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es relevante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, la parte actora venía prestando servicios para la empresa saliente con antigüedad de 12/7/2006, como supervisor a virtud de la contrata administrativa suscrita con el Ayuntamiento de Almería, hasta que el servicio se adjudica a la UTE codemandada a virtud de nueva convocatoria de concurso de contrata efectuada en acuerdo municipal de 18/5/2020. La misma no ha subrogado a ningún otro trabajador de la empresa saliente, por lo que en este caso no debe de operar la subrogación legal por sucesión de plantilla, sino en todo caso la convencional, con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida; SSTS 10/12/97 (RJ 1998, 736) -rec. 164/97-; 29/01/02 (RJ 2002, 4271) -rec. 4749/00-; 15/03/05 - rec.6/04-; y 23/05/05 (RJ 2005, 9701) -rec. 1674/04- ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya actividad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente; STS 28/07/03 (RJ 2003, 7782) -rec. 2618/02-).

Las partes en realidad estaban de acuerdo en que en que en este caso debe de aplicarse la modalidad de subrogación convencional por la conducta desarrollada. En lo que difieren es en el Convenio aplicable en su caso.

Aquí resulta relevante que a la empresa saliente no se se aplicaba ni podía aplicarse el Convenio que auspicia la entrante, pues carecía de la condición de centro especial de empleo. Si tuviera también esa condición, no existiría duda de la aplicación del convenio auspiciado por al recurrente. Sin embargo y como se anticipó en el fenómeno de la subrogación empresarial se protegen derechos de terceros, en este caso de los trabajadores, que no tienen la condición de discapacitados. Por ello el convenio aplicable en cuanto a norma convencional con eficacia erga omnes y por fijación de su ámbito funcional y objetivo es el aplicado por el juzgador, pese a que el mismo se aplicase tras aprobarse en 2021, por tanto tras el acuerdo municipal que convocó tal concurso en 2020. De hecho la negativa a aplicar el convenio se ha producido en el acto de juicio y no antes, en que por sus propios actos la UTE en principio contestó a las comunicaciones de la saliente exigiendo el cumplimiento de los requisitos de comunicación y plazos del art 19 del Convenio publicado en el BOE de 17/9/2021. A estos efectos, debemos aplicar el convenio colectivo vigente la fecha de subrogación y despido. Entenderlo de otro modo supondría que la UTE se adjudicaría una constrata lesionado las normas de competencia, ofertando una condiciones mejores para que se le adjudique la contrata.

La doctrina del TS es la siguiente: Aplicación selectiva del convenio sectorial cuanto interviene un CEE en un cambio de empresa contratista. A) Al hilo de litigios sobre la existencia de subrogación empresarial, en numerosas ocasiones hemos defendido la aplicación del convenio sectorial (generalmente, de limpieza) a los CEEs que realizan esa tarea, incluso aunque no vengan comprendidos dentro de su ámbito aplicativo por disponer de convenio propio o por dedicarse a varias actividades, es decir, por no tratarse de empresas del sector (limpieza, vigilancia). B) De este modo, si una empresa reconocida como CEE concurre a una contrata de actividad periférica (limpieza, vigilancia, etc.), actividad diferente a la que figura en el ámbito funcional de su propio convenio, debe someterse a las normas convencionales aplicables en el sector, siéndole de aplicación la cláusula de subrogación de contratas prevista, aunque ello implique la adscripción de trabajadores sin discapacidad de la empresa saliente, que no tenía la condición de CEE. Entre otras, así lo postulan las SSTS 21 de octubre de 2010 (Rcud. 806/2010 ), 4 de octubre de 2011 (Rcud. 4597/2010 ), 7 de febrero de 2012 (Rcud. 1096/2011), 9 octubre 2012 rec. 3667/2011), 10 (2) octubre 2012 (rec. 3471/2011 y 4016/2011), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 20 de febrero de 2013 (rcud. 3081/2011), 9, 17 y 22 abril 2013 ( rec. 304/2012, rec. 710/2012 y rec. 748/2012). Interesa recordar que esta última resolución es invocada de forma expresa por la sentencia ahora recurrida. Su argumento conclusivo es el siguiente: "En tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de limpieza, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas". C) Del mismo modo, la empresa entrante, que no tenga la condición de CEE, debe asumir a los trabajadores con discapacidad de una anterior adjudicataria que ostentase esa condición, aunque la subrogación sólo afecte a una parte de la jornada que el trabajador realizaba en las dependencias de la contrata. Dicho de otro modo: aunque la empresa saliente sea un CEE y la entrante no, opera la cláusula de subrogación prevista en el Convenio Colectivo del sector de la limpieza; la nueva adjudicataria ha subrogarse en el personal de la empresa saliente, aunque esta estuviese catalogada como centro especial de empleo. Así se sostiene, por ejemplo, en SSTS 9 y 10 (3) de octubre de 2012 ( rec. 3667/2011, rec. 3803/2011, 3471/2011 y 4016/2011), 18 diciembre 2012 (rec. 414/2012), 12 diciembre 2012 (rec. 750/2012) o 22 abril 2013 (rec. 748/2012): "Si en el caso anterior se defendía la aplicabilidad del Convenio Colectivo rector del centro de trabajo dedicado a la limpieza de edificios y locales públicos en donde el trabajador prestaba servicios al no constar en las normas en juego ninguna sobre protección a los discapacitados que actuase en detrimento de quienes no poseen esa condición, tampoco ahora existe razón para excluir al discapacitado, lo que de producirse sí constituiría un supuesto discriminatorio". D) En definitiva, cuando se produce una sucesión en una contrata en la que la empresa saliente tiene la condición de centro especial de empleo y la empresa entrante no, opera la subrogación contractual cuando así lo disponga el convenio colectivo sectorial, en cuyo caso la empresa entrante deberá debe asumir a los trabajadores discapacitados de la empresa saliente, que sí ostenta la citada condición ( SSTS 17 y 22 abril 2013, rec. 710 y 748/2012). Lo mismo sucede en el caso contrario: cuando un CEE es adjudicatario de una contrata de limpieza, deberá someterse al convenio colectivo de limpieza, por lo que se le aplica la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en el convenio colectivo de limpieza ( SSTS 4 octubre 2011, recurso 4597/2010; 7 febrero 2012, recurso 1096/2011; 9 abril 2013, recurso 304/2012).

En la propia escritura de constitución se desprende que dicha UTE está integrada dos empresas: FACTUDATA XXI SL y CONEXION CULTURA SL, así como que dicha UTE se constituyó mediante escritura pública el 6-5-21 para concurrir conjunta y solidariamente a la licitación convocada por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALMERÍA cuyo objeto era la prestación del servicio "Servicio de Seguridad Privada y Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos. Lote Nº 2: Servicios Auxiliares de Servicios y Control de Accesos", y por ello cuando tal servicio fue adjudicado de forma definitiva no se hizo a la empresa FACTUDATA XXI SL, que es la que tiene la consideración de Centro Especial de Empleo y posteriormente cuando se firmó el contrato administrativo con AYUNTAMIENTO el 18-5-22 antes de comenzar la prestación del servicio, se hizo con la UTE y no con la empresa que tenía la condición de CEE.

La Sentencia de instancia, en los hechos probados 5 al 12, relata de forma pormenorizada, toda la documentación y comunicaciones entre Dimoba y Servicios y la UTE en orden a la cumplimentación por aquella de las previsiones del artículo 19. De igual forma, recoge las comunicaciones hechas por las empresas a los trabajadores. De todos ellos, llama especialmente la atención el HECHO PROBADO NOVENO, en el que se recoge que la UTE, en fecha de 5 de mayo de 2022, comunicó a los trabajadores que no iba a proceder a la subrogación del personal porque la empresa DIMOBA SERVICIOS, había incumplidos los plazos previstos en el artículo 19 del Convenio en la entrega de la documentación y además que dicha documentación era incompleta.

Conforme se recoge en el Hecho Probado 11 de la Sentencia, el contrato de la UTE con el Ayuntamiento se firmó el día 18 de mayo. -

El plazo que confiere el artículo 19 es de diez días hábiles para que la empresa saliente aporte la documentación que se recoge en el mismo a la empresa entrante.

La conclusión no puede ser otra que la premeditada decisión que tenía adoptada la UTE entrante para no subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente. En este caso se puede afirmar que DIMOBA sí que informa a la empresa entrante, la UTE, sobre las circunstancias de las personas trabajadoras afectadas, al tiempo que justifica cumplidamente que se han atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización al aportar los TC1 y TC2, nóminas y contratos de trabajo, y ha acreditado estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y en las cargas fiscales (obligaciones tributarias) al aportar en tiempo y en forma certificados expedidos por la Agencia Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social. En definitiva, los incumplimientos producidos, a la luz de la Jurisprudencia citada, no tienen la consideración de documentos imprescindibles, necesarios y suficientes sobre las circunstancias de las personas trabajadoras a subrogar, por lo que no pueden ser oponibles con tanta intensidad como para negar una subrogación convencional. De tal modo, y volviendo a la génesis del presente ordinal y a la acción desplegada por el demandante, por más que la UTE se sintiese legitimada para actuar como lo hizo, en definitiva supone de su parte una inobservancia de la norma convencional en lo relativo a la obligación de garantizar la seguridad en el mantenimiento del empleo para el personal que presta servicios en las contratas de mantenimiento y servicios, por cuanto, aún con los incumplimientos expresados, cabía la posibilidad de dar por buenos el resto de requisitos observados, y proceder sin más remedio a la subrogación. El no verificarla, supone de hecho un despido tácito, dado que denota una voluntad de extinguir la relación laboral de la actora sin que, en realidad, concurra causa justificativa alguna, y aunque no fuera esa la intención clara de la UTE, pero ha resultado incontrovertido que era perfectamente conocedora de la situación laboral del demandante (y del resto de trabajadores) a la vista de la documentación facilitada por la empresa DIMOBA SERVICIOS, S.L. con anterioridad a la fecha efectos de la subrogación convencional. La existencia, por tanto, de una extinción de la relación laboral, totalmente equiparable a un despido "tácito", es incuestionable, como lo es la inexistencia en el despido producido de amparo legal alguno. La negativa de que le llegase el Aval original y temporáneamente, además de no estar acreditada, tendría sentido de existir deudas pendientes, lo que no ha acreditado todavía, quedando responsable Dimoba en todo caso frente a la nueva adjudicataria, por vía de repetición, de presentarse alguna deuda firme a ella imputable, lo que no enerva el claro deber de subrogación y en beneficio de los trabajadores. La declaración jurada se cumplimentó en todo caso antes de la subrogación.

Por último, hemos de tener en todo caso en cuenta respecto de la no comunicación a la UTE entrante del proceso entablado por otro trabajador, que se siguió ante el juzgado de lo social nº 4 de los de Almería, que la sentencia de despido nulo dictada por aquel juzgado el 28/3/2022 ha sido revocada por sentencia firme de esta Sala de 30/3/2023, según el sistema Adriano, en que "...estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DIMOBA SERVICIOS SL contra la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería en Autos 402/20, seguidos a instancia del trabajador D. Gregorio contra la mencionada empresa y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal,sobre despido y derechos fundamentales, debemos revocando la misma declarar la procedencia de la decisión extintiva por causas objetivas impugnada con la consiguiente extinción del contrato de trabajo con efectos del 17 de febrero de 2020 sin mas derecho que a consolidar la indemnización percibida en la suma de 9331,55 euros y a entenderse en situación de desempleo por causa a él no imputable, absolviendo a la empresa DIMOBA SERVICIOS SL de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase el deposito para recurrir y en su caso las consignaciones que no haya que aplicar a la ejecución provisional una vez sea firme la sentencia, por lo que ninguna obligación económica surgiría para la empresa entrante respecto de ese pronunciamiento".

En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a las recurrentes a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abonen los honorarios de la letrada del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.