Sentencia Social 2199/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2591/2022 de 23 de noviembre del 2023

Primero.- Se alza la empresa Ambulancias Alhambra contra la sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta y se condena a la citada empresa a que abone al actor la cantidad de 6.849,06 euros mas el 10% de recargo por mora.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad en la que reclama los conceptos especificados en el hecho probado segundo de la demanda consistentes en diferencias de Plus antigüedad de julio de 2.019 a mayo de 2.020, horas extras de los años 2.019 y 2.020 y horas nocturnas de septiembre de 2.019 a mayo de 2.020 en cuantía total de 6.849,06 euros mas el 10% de recargo por mora. Frente a esta reclamación la demandada se opone alegando que la antigüedad es de 20 de enero de 2.017. En cuanto a las horas extras dice que han de abonarse como horas de presencia y que se han abonado así en nómina y en cuanto a las horas nocturnas se niegan las reclamadas habiendo abonado en las nóminas las que han procedido.

Comenzando por la antigüedad, es controvertida la misma ya que la parte actora la fija en el 25 de julio de 2.005 y la demandada en el 20 de enero de 2.007 que es la fecha en que comienza a prestar servicios para AMBULANCIAS ALHAMBRA GRANADA S.L., si bien ha de indicarse que esta cuestión ha sido ya resuelta por el juzgado de lo Social nº 3 de Granada en los autos 930/2019 en los que reconoce al hoy actor una antigüedad de 25 de julio de 2.005 reconociendo los servicios prestados para la anterior empresa Servicios Alhambra Granada S.L. inicialmente demandada en esta litis y de la que se ha desistido. Dicha sentencia ha devenido firme al ser confirmada en su integridad por la Sentencia del TSJA de fecha 7 de octubre de 2.021.

Este pronunciamiento, vincula en la presente litis por virtud de la cosa juzgada que prevé el art. 222.4 de la LEC que establece: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Se invoca por la empresa que dicha vinculación no tiene lugar por cuanto dicho pronunciamiento se hizo sin la comparecencia de la misma, lo cual no puede ser admitido al constar que fue parte del procedimiento y el juzgador analizó la antigüedad del hoy trabajador con la empresa AMBULANCIAS ALHAMBRA GRANADA S.L. en los términos expuestos, por lo que no es posible volver a resolver dicha cuestión ya juzgada en procedimiento anterior.

Sentado ello, y partiendo de la mencionada antigüedad, el Convenio Colectivo de empresa, publicado el 1-04-2013 pero con entrada en vigor el 1-07-2012, congeló este complemento, siendo nuevamente aplicable lo dispuesto por el convenio sectorial a partir del 27/04/2017. Conforme a este convenio, plus de antigüedad se devenga conforme lo previsto en el art. 20 del Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011) el cual establece que el plus se devenga cumplidos los tres años de permanencia, el 3 por 100. con un aumento del 1 por 100 por año de permanencia, a partir del cuarto año y a los veinte años o más de servicios ininterrumpidos, el 20 por 100.

A la vista de ello, asiste la razón a la parte actora en el sentido de que el mismo tiene derecho al percibo del mencionado plus al 7% y no al 5% como le viene aplicando la empresa, siendo por ello correctas las diferencias reclamadas por dicho concepto.

Entrando a valorar el concepto relativo a las horas extras de los años 2.019 y 2.020, se ha de a partir del art. 11 del Convenio Colectivo de Aplicación que establece que "la jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares".

En el presente caso, la empresa demandada ha abonado al actor en el año 2.019 las siguientes cuantías en concepto de horas de presencia, enero, febrero, mayo, junio: 384,80, marzo 372,39 y abril 320,67. Se ha probado que el demandante viene prestando sus servicios en transporte sanitario programado de enfermos en turnos rotativos de 10 horas diarias con un día de descanso a la semana y desde el mes de julio de 2.019 con turnos de 8 horas y dos días de descanso semanal que muchos días se excedía de dichas horas conforme se desprende los partes de trabajo aportados por la actora que se dan por reproducidos. La empresa entiende que el exceso de jornada, no tiene la consideración de tiempo efectivo de trabajo, sino de horas de presencia que se han abonado.

Esta postura no puede ser admitida a la luz del Convenio Colectivo y de lo resuelto ya por la doctrina judicial, siendo destacable la sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Granada de 25 junio de 2.002 en la cual se hace referencia a la doctrina del TJUE basada en la Directiva de la Unión Europea 2003 7 88/CE sobre el concepto de tiempo efectivo de trabajo la cual en su art. 2º establece que: se entenderá por tiempo de trabajo todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". Dice la mencionada sentencia que el tiempo de trabajo se define en función de tres requisitos: permanencia del empleado en el trabajo, sujeción al poder de disposición del empresario y, el ejercicio por parte del trabajador, de su actividad o de sus funciones.

En aplicación de ello, resulta evidente que los tiempos de espera en los que el actor se encuentra a disposición el empresario, debiendo estar localizado, son tiempos de trabajo efectivo. Partiendo de ello, la discusión que se plantea es si el exceso de trabajo sobre la jornada ordinaria ha de computarse no como hora extraordinaria. Sobre la retribución de dichas horas como horas extraordinarias, se ha citar la Sentencia dictada la Sala de lo Social del TSJA con sede en Málaga, de fecha 19 de diciembre de 2.018, que por compartir su fundamento de derecho cuarto, se viene a reproducir:

"Reclamaron los actores en concepto de horas extras la diferencia entre lo que ésta les abona, conforme al Convenio colectivo aplicable, en concepto de horas de presencia, y lo que debería abonarles como horas extras por horas de auténtico trabajo efectivo, con éxito en la instancia.

En el artículo 11 del referido Convenio Colectivo se distingue entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga) y tiempo de presencia (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares).

Sin embargo, consta de forma intacta por inalterada, en el hecho probado 3 que "durante las llamadas horas de presencia, los actores permanecen en las instalaciones del centro base al que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones)", razonando el magistrado de instancia que "Pues bien, comenzando por esto último, la respuesta ha de ser afirmativa. Baste a tal efecto, en aras a la brevedad, con dar aquí por reproducidos, mutatis mutandis, los Fundamentos de Derecho contenidos en la SJS 13 de Málaga y fecha 23.X.2017 (que la parte actora acompaña a su correspondiente ramo probatorio, si bien a efectos puramente ilustrativos), cuyas conclusiones son, por lo demás, plenamente coherentes con lo antes dicho por la STS

de 11.V.2017 y recaída en el RC 5/2016, así como lo posteriormente reiterado (ampliando incluso sus contornos) por la STJUE de 21.II.2018 y recaída en el asunto C-518/2015. En síntesis, y de acuerdo con tales argumentos invocados, es preclaro que, diga lo que diga el Convenio colectivo de aplicación (aquí particularmente, su art. 12), por el principio de prevalencia, éste para nada puede contradecir un acto claro o aclarado del TJUE; habiendo sentado éste al respecto, entre otras, en sus Sentencias de 3.X.2000 (asunto SIMAP), 9.IX.2003 (asunto Jaëger) y 1.XII.2005 (asunto Dellas) que, de acuerdo con las oportunas Directivas comunitarias que allí se citan, los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral, deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, y, en su caso, horas extraordinarias, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. Por mejor decir: el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos (e incluso amplios) períodos de inactividad carece por completo de relevancia en este contexto, pues lo verdaderamente relevante es que el trabajador venga obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. De otro modo (y he aquí la clave de todo el razonamiento del TJUE), no se garantizaría la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas comunitarias en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores, contenidas precisamente en dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.".

Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras como acertadamente realiza la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso".

El art. 34 del Estatuto de los Trabajadores determina un techo de horas de trabajo que no se pueden sobrepasar, delimitando la jornada ordinaria. En su primer párrafo establece que la jornada será la pactada en los Convenios Colectivos o contratos de trabajo, y el segundo señala que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Las horas que excedan de lo anteriormente previsto son extraordinarias y no puede establecerse una retribución inferior a la de la hora ordinaria, al ser el art. 35.1 una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes.

En el presente caso se probado que el actor realizaba turnos rotativos de 10 horas diarias con un día de descanso a la semana y desde el mes de julio de 2.019 con turnos de 8 horas y dos días de descanso semanal que muchos días se excedía de dichas horas conforme se desprende de los partes de trabajo aportados por la actora.

Dicho exceso de jornada no son de horas extraordinarias ocasionales sino habituales, pues como ha quedado acreditado, la jornada que se venía realizando de forma habitual supera la establecida, por lo que la determinación de las mismas se realiza con una operación aritmética. La empresa no ha acreditado que el actor no trabajó las horas que reclama, ya fuera aportando un registro de jornada diaria, de tiempo de trabajo o cuadrantes horarios y ello pese a su facilidad probatoria para ello.

Por todo ello, asiste la razón al demandante, al que se le adeudarían las horas extraordinarias reclamadas de los años 2.019 y 2.020, estimándose correcto el calculo efectuado, y sin que proceda el descuento de las cuantías abonadas en concepto de horas de presencia que se recogen en algunas nóminas, ya que se desconoce realmente lo que retribuye tal concepto y que se abono sólo en algunas de las nóminas del año 2.019, debiendo indicarse, como afirma la parte actora, que al tratarse de horas extraordinarias su retribución no es absorbible ni compensable con otras remuneraciones del trabajador.

En lo que respecta al importe reclamado en concepto de horas nocturnas, de lo actuado ha resultado probado que el actor en el periodo de 9 de septiembre de 2.019 al 17 de mayo de 2.020 ha realizado un total de 181,58 horas de trabajo nocturno. El art. 24 del Convenio Colectivo se refiere a la Retribución específica del trabajo nocturno: "El trabajo considerado nocturno, de acuerdo con el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tendrá a partir del día 1 de enero de 2.006 la remuneración específica que se determina en este artículo.

El trabajador que preste servicio entre las veintidós horas y las seis horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus convenio que le correspondiera de un 10 por 100".

En aplicación de dicho precepto y acreditado el horario del actor procede abonar las horas nocturnas efectuadas, de acuerdo con el desglose que realiza el actor en su demanda, por el periodo de septiembre de 2.019 a mayo de 2.020, resulta a su favor por este concepto, la cantidad de 192,47 euros. En atención a lo expuesto, procede la íntegra estimación de la demanda en la cuantía reclamada de 6.849,06 euros mas el 10% de recargo por mora, en aplicación del art. 29.3 del E.T".

Segundo.- Planteamiento del recurso empresarial , que ha sido impugnado de contrario.

En la demanda, reconociendo de manera expresa en su hecho SEXTO que las cantidades objetos de la Litis fueron reclamadas ante el CEMAC el 22-7-2020, acompañando diligencia en que también así consta, se afirma que la antigüedad del actor es desde el 25-7-2005, a pesar de que tanto en contratos como en nóminas consta que fue contratado por esta empresa el 25-1-2007, hecho pacíficamente admitido en contrario hasta este momento durante más de 12 años y que hasta julio del 2019 realizaba una jornada semanal superior a la ordinaria, que empezó a realizar a partir de dicho mes y año a razón de 40 horas semanales, reclamando el pago de una

mayor antigüedad desde septiembre del 2019 hasta mayo del 2020, supuestas horas extraordinarias desde enero del año 2019 hasta mayo del 2020 y una no menos supuesta nocturnidad, desde septiembre del año 2019.

En el acto del juicio esta parte rechazó de plano la existencia y procedencia de todos los conceptos reclamados, denunciando y señalando la que estimamos clara manipulación de datos,argumentos y normas por parte de la actora, y excepcionando prescripción, remitiéndonos a lo expresado en dicho acto y ulteriores conclusiones escritas por economía procesal y a fin de no ser reiterativos.

La Sentencia recurrida, sin entrar siquiera en el análisis de la prescripción excepcionada ni en el análisis de ninguna de nuestras restantes argumentaciones y entendemos que obviando la prueba practicada, se limita a asumir en su integridad todo lo expuesto y no acreditado por el actor y entiende que han existido horas extraordinarias y que estas deben ser abonadas incluso en cuantía superior a lo legalmente previsto, así como que procede abonar una mayor antigüedad y nocturnidad, extremos que, a excepción de lo reclamado por antigüedad, son el objeto de este. Se excluye lo reclamado en contrario por antigüedad, acatando al respecto la decisión de la Sentencia recurrida a la vista de la Certificación aportada en contrario en la que, por error administrativo del personal de la empresa y tras su solicitud por el actor, al parecer para su aportación ante una administración pública, se emitió en nombre de la hoy demandada y no del Consorcio del Transporte Sanitario de Granada a quien fue solicitada, y posteriormente fue validada por Sentencia.

Aun entendiendo que, como se mantuvo por esta parte en el juicio, la antigüedad real en la empresa es la establecida en contrato y nóminas, admitida hasta la demanda en contrario y que, aunque con anterioridad el actor trabajó en otras empresas del Consorcio (entidad no empresarial ni integrante de ningún grupo de empresas) distintas a mi representada y que en ningún momento fue absorbido mediante sucesión de empresas, ante las dudas planteadas sobre la extensión de la cosa juzgada, no se recurre sobre dicho extremo.

Pasamos a analizar a continuación dichos contenidos a la vista de la prueba obrante en Autos y preceptos que resultan de aplicación.

Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre el motivo de letra b del art 193 de la LRJS.

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto: (...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

Revisión del hecho probado TERCERO en el que se afirma que "La empresa demandada ha abonado al actor en el año 2.019 las siguientes cuantías en concepto de horas de presencia: Enero y febrero, mayo y junio: 384,80, Marzo 372,39 y abril 320,67", omitiendo lo abonado por dispositivo de localización, que "El demandante viene prestando sus servicios en transporte sanitario programado de enfermos en turnos rotativos de 10 horas diarias con un día de descanso a la semana y desde el mes de julio de 2.019 con turnos de 8 horas y dos días de descanso semanal que muchos días se excedía de dichas horas conforme se desprende los partes de trabajo aportados por la actora que se dan por reproducidos" y que " En el periodo de 9 de septiembre de 2.019 al 17 de mayo de 2.020 ha realizado un total de 181,58 horas de trabajo nocturno", cuando realmente siempre concurrió en jornada ordinaria de 40 horas semanales, extremos no acreditados en contrario y rebatidos por la documental aportada por esta parte obrante en Autos.

Respecto a las cantidades abonadas, según consta en la nóminas aportadas por ambas partes, además de las cantidades recogidas en la Sentencia, aparece claramente el abono de lo reseñado por dispositivo de localización, bastando la mera lectura de dicha nómina para así constatarlo, por lo que entendemos habría de incorporarse como abono en exceso de la jornada ordinaria, añadiendo dicho pago al indicado párrafo del citado hecho probado, que quedaría:

"La empresa demandada ha abonado al actor en el año 2.019 las siguientes cuantías en concepto de horas de presencia: Enero y febrero, mayo y junio: 384,80, Marzo 372,39 y abril 320,67 y otros 189,56 € en el mes de marzo en concepto de dispositivo de localización".

Respecto a la jornada, en modo alguno se ha acreditado en contrario que durante el periodo de enero a junio del 2019 su jornada fuese de 10 horas diarias con un solo día de descanso a la semana y entendemos acreditado en Autos lo contrario, con la mera lectura del contrato, en que se indica y ambas partes firman una jornada ordinaria de 40 horas semanales, en las propias nóminas libremente reconocidas y en ningún momento impugnadas en contrario, así como en los partes de dicho periodo unidos como documento núm. 4 de esta parte, donde aparece una jornada que en numerosas ocasiones ni siquiera alcanzan las 8 horas.

La actora presenta como documento núm. 13, unos supuestos partes de trabajo sesgados y sin refrendar por la empresa, en los que se omite la página presentada y confirmada por la empresa en la que constan los trabajos realmente realizados, "inventando" una serie de turnos y horas que luego traslada a unos no menos manipulados cuadros en la demanda, sin conceder al juzgador la menor posibilidad de constatación, al privarle de toda referencia a los servicios y tiempos reales en los que pueda corroborarlos.

Dichos partes, firmados por el responsable de tráfico tras constatar la relación y documentación de los servicios del día, se incorporan en el aludido documento 4 de los aportados por esta parte, donde puede constatarse que las jornadas de trabajo oscilan en torno a las 8 horas (40 semanales) y no las 10 que gratuitamente afirma la contraparte, sin perjuicio de que en ocasiones, por razones del servicio, haya realizado alguna más de mera permanencia o en dispositivo de localización, que le fueron abonadas, creemos que incluso en exceso.

Esto lo viene a reconocer tácitamente la propia demanda en los cuadros que elabora a efectos de reclamación y que obran en su hecho CUARTO, epígrafe "horas extras 2019", en cuya última columna plasma, salvo algunas falsas estridencias, que la jornada oscilaba en torno a las 8 horas y no las 10 que gratuitamente afirma, amparado en la omisión parcial en los partes que aporta.

Tomando como referencia y a título de ejemplo el primero de los periodos incorporado a las expresadas tablas (enero 2019), puede verse que la propia demanda afirma y reconoce que en dicho mes trabajó 22 días y descansó 8, lo que contradice su afirmación recogida como válida en la Sentencia recurrida de que únicamente descansaba 1 día a la semana, y que el "total horas" trabajadas en los días en que concurrió oscila entre las 8 y 9 horas diarias, tanto de trabajo efectivo en la conducción o asimilados como de mera presencia (la mayor parte estas últimas, según puede constatarse en los partes reales por nosotros aportados).

Tomando como media 8,5 horas/día (realmente en la propia demanda consta inferior) resultaría un total de 187 horas en dicho mes (el propio cuadrante de la demanda, incluidos sus aumentos señala como 188), que divididas entre cuatro semanas (sin contabilizar los tres días de exceso en el mes), resultarían 46,75 horas semanales o lo que es igual, un exceso de 6,75 x 4 =27 horas de presencia al mes que, a razón de 10,38 €/hora que fija el art. 12 del Convenio y señala la propia demanda, no alcanzaría los 300 euros, habiéndose abonado al actor durante dichos periodos cantidades superiores como horas de presencia y dispositivo de localización.

En consecuencia, entendemos acreditado y tácitamente reconocido en contrario que la jornada durante dicho periodo era la ordinaria, sin perjuicio de los puntuales excesos sobradamente abonados en las correspondientes nóminas, por lo que se solicita la rectificación de dicha parte del hecho probado, que quedaría:

"El demandante venía prestando sus servicios en transporte sanitario programado de enfermos en jornada ordinaria de 40 horas semanales, sin perjuicio de las horas de presencia adicionales trabajadas y abonadas durante los meses de enero a junio del año 2019, conforme se desprende de los partes de trabajo aportados por la demandada y parcialmente por la actora que se dan por reproducidos"

Respecto a las 181,58 horas de trabajo nocturno que la sentencia afirma se realizaron entre septiembre de 2.019 y 17 de mayo de 2.020, basta con el examen de las hojas de traslado unidas por esta parte y ocultadas por la actora, para constatar que no son ciertas.

Salvo probables cambios efectuados por el actor con otro compañero a espaldas de la empresa en noviembre del 2019 y marzo y abril del año 2020, el actor no realizó ningún turno de noche, sin perjuicio de pequeños desfases que hubieren podido producirse, sobradamente compensados con reducciones de turno posteriores.

Revisados los expresados partes, en lo ocultado por la actora con mera manifestación de turnos irreales e incluso contradictorios entre sí, aparecen los siguientes servicios realizados a partir de las 10 de la noche:

Septiembre 2019 30 minutos (los días 27 y 30)

Octubre 2019 3 horas 55 minutos (los días 7 y 21)

Noviembre 2019 20 horas 45 minutos (los días 11 al 15)

Diciembre 2019 3 horas 30 minutos (el día 22)

Enero 2020 5 minutos (el día 8)

Febrero 2020 4 horas 45 minutos (los días 1,7 y 17)

Marzo 2020 24 horas 15 minutos (los días 8 al 18 y 24)

Abril 2020 16 horas 20 minutos (los días 10, 20, 23 y 28)

Mayo 2020 31 minutos (el día 12)

Aun obviando los cambios de turno no autorizados y la sobrada compensación posterior con tiempo de descanso y salidas anticipadas y computándolos en su totalidad, sumarían 74 horas y 36 minutos, cifra que ni por asomo se aproximaría a la mitad de las 181,58 horas de trabajo nocturno que asume la Sentencia recurrida, sin más base que las torticeras indicaciones de la actora, quien fija falsos y caprichosos turnos a la par que le oculta la realidad de los servicios y sin el menor contraste con la documental aportada por esta parte, firmada por ambos.

En consecuencia, entendemos obvio la sustitución del enunciado impugnado, al menos por el siguiente:

"En el periodo de 9 de septiembre de 2.019 al 17 de mayo de 2.020 ha realizado un total de 74 horas y 36 minutos, de presencia nocturna".

Resolución de la revisión fáctica.- Salvo lo percibido en nómina de marzo de 2019 en concepto de dispositivo de localización, no ha de admitirse el resto de los solicitado, pues la magistrada a quo ha ponderado en uso de la facultad prevista en el art 97, 2º de la LRJS, otros medios probatorios alternativos aportados a las actuaciones y se propone efectuando conjeturas, sin que pueda primar el criterio de la recurrente basado en otros medios alternativos que no ha considerado aquella tan convincentes para formar de manera objetiva e imparcial la versión de los hechos. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- B).- INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y JURISPRUDENCIA.-

1.- Infracción del art. 59.1 y 2 ET, en relación con los arts. 218 LEC y 97 LJS, en cuanto a la prescripción parcial de lo reclamado.-

Ningún pronunciamiento consta en la Sentencia en relación con la prescripción de la acción de reclamación de las supuestas horas extraordinarias interpuesta en el acto del juicio y reiterada en el apartado CUARTO de nuestras conclusiones escritas, lo que entendemos incurre en una incongruencia omisiva vulneradora de los dos últimos artículos citados.

El citado artículo 59.1 ET y la jurisprudencia concordante, que señala literal y categóricamente que " Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación" disponiendo su apartado 2.- que "el plazo de un año se computará DESDE EL DÍA EN QUE LA ACCIÓN PUDIERA EJERCITARSE y, de forma igualmente categórica, el art. 11-A) del Convenio Colectivo establece que "La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales..." y por tanto, desde el día 1 del mes siguiente, cuando el trabajador recibe la nómina, podría haber reclamado cualquier hora extraordinaria que estimase, lo que llevaría a una evidente prescripción de la acción en todo lo anterior al mes de julio del año 2019, al encontrarse reconocido y declarado como probado que la primera reclamación vía CEMAC, tuvo lugar el 22 de julio del año 2020.

Como indicábamos en nuestro escrito de conclusiones a las que nos remitimos, para disimular tan abusiva pretensión y su clara improcedencia, la actora alude simplemente al cómputo horario anual, ocultando el semanal expresamente contemplado por el citado art. 11 del Convenio y trae a colación una sentencia dictada en su día sobre parámetros distintos, obviando igualmente que en anterior procedimiento seguido por el propio letrado de la actora ante el Juzgado de lo Social núm. 6 en procedimiento 628/2019 fue estimada la prescripción por idénticas razones y motivos a los aquí expuestos.

Así pues, entendemos que conforme a la normativa aludida, cualquier reclamación dineraria puede ejercitarse desde el mismo momento en que no le es abonada en la nómina mensual correspondiente, encontrándose claramente prescrita cualquier reclamación anterior al 22-7-2019, sin que sea sostenible la mera afirmación que no argumentación de la Sentencia recurrida por la que viene a aseverar que el trabajador únicamente podría reclamar las horas extraordinarias que pudiere haber realizado al final del ejercicio correspondiente.

Solicitamos por tanto se declaren prescritas las acciones de reclamación por supuestas horas extraordinarias correspondientes a los meses de enero a Junio, ambos inclusive.

2.- Vulneración del art. 11 del Convenio Colectivo en relación con el art. 12 del mismo y art. 35 ET, relación con las supuestas horas extraordinarias.-

El actor presenta en su hecho CUARTO de su demanda una serie de cuadros con letra lo suficientemente pequeña para hacer difícil su lectura en los que mezcla tanto los seis primeros meses del año 2019, en los que afirma desarrollar un turno de 10 horas con el resto, para los que reconoce un turno de 8 horas cinco días a la semana (40 horas semanales), afirma que durante todo ese año había trabajado un total de 2.067 horas de trabajo en el total del año de las que, conforme al desglose mensual que hace al final de la novena página y principio de la décima corresponderían al primer semestre de dicho año un total de 1.250,75 horas durante el primer semestre y el resto, es decir, 816,25 horas al segundo, en el que expresamente reconoce realizar solamente la jornada ordinaria, pese a lo que se permite reclamar horas extraordinarias.

1.- Primer semestre del año 2019.-

Analizando las propias cifras de la demanda y aun dejando al margen las falsedades a que luego aludiremos, resulta que durante dicho semestre habría realizado una media de 48 horas

semanales (1.250,75 horas/26 semanas), incluyendo las horas de trabajo efectivo y las de presencia, lo que contradice su afirmación de que en dichas fechas trabajaba 10 horas diarias

seis días a la semana (resultarían 60 horas semanales), ni aún alcanzaría las 50 horas que supondrían los dos días de descanso semanal que arbitrariamente también niega, como también lo contradicen los propios cuadros incorporados en la demanda, en los que puede observarse que en la última columna (total horas), viene a reconocer una jornada de trabajo de 8 horas y descansos de unos 8 días mensuales, incluso con los cambios de turnos ocultados a la empresa y los dolosos "engordes" que hace algunos días incrementando arbitrariamente las horas a fin de sumar.

Por señalar una de las más descaradas manipulaciones, en el cuadro del día dos de marzo del 2019 incorpora un total horas (última columna) de 31 horas y 50 minutos, señalando en la primera columna de dicho día y a modo de justificación "(PORTUGAL)", uniendo entre su bloque documental núm. 13 un supuesto parte de dicho día con su única firma en el que dice

haber realizado un solo servicio con hora de entrada a las 22:00 horas y salida a las 19:50, es decir, un total de algo menos de 22 horas (pese a lo que se suma 31 horas y 50 minutos, 9 horas más en la columna correspondiente), y sin aportar su reverso, donde figuran los traslados y la firma del responsable de tráfico que los constata.

Si observamos el parte real de dicho día, aportado como integrante del documento núm.4 de los unidos por esta parte y reconocido como tal de manera expresa en confesión judicial, podemos constatar que en su primera página, que debería coincidir con la aportada por el mismo, aparece ratificado con su firma que dicho día tuvo turno de 12:00 a 20:00 horas (8 horas y no las 10 que dice en la demanda), realizando 9 servicios en Granada, según consta en su reverso (hoja de traslados), igualmente firmado por el mismo y ratificado también con su firma por el responsable de tráfico, lo fueron entre las 12:50 y las 20:35 horas.

¿Se pretende hacer creer que dicho día y en horario coincidente, el actor se encontraba a la vez en Portugal y en Granada y que trabajó más de 30 horas, cuando el mismo firmó que fueron menos de 8? Es evidente que no se trata de un error, sino de una manipulación unilateral del actor que no sabemos cuántas veces habrá repetido en dicho bloque documental.

Pero a mayor abundamiento y aun partiendo de los notoriamente inasumibles datos falsos sobre los que trabaja la parte actora, es decir, las 1.250,75 horas que dolosamente se suman en dicho periodo, equivalentes a 48 horas semanales, y encontrándose plenamente acreditado con los partes reconocidos en contrario que en la conducción y labores asimiladas casi nunca alcanzó la jornada ordinaria de trabajo, supondría un exceso sobre la jornada ordinaria de 8 horas semanales, aún sin descontar la hora de comida que la propia demanda asume en sus cuadros, y habrían de abonarse durante dichos meses un total de 32 horas de presencia mensuales que, conforme a convenio y cuantía reconocida en la propia demanda, serían a razón de 10,38 lo que supondría un total de 332,16 €/mes, sobradamente abonados según se acredita con las nóminas de dichos meses incorporadas a los Autos y parcialmente reconocidas en la Sentencia recurrida como hecho probado, por lo que nada procedería abonar durante dichos meses.

2.- De julio 2019 a mayo 2020.-

Resulta chocante y roza lo surrealista que pese a reconocerse en el hecho Primero de la demanda que durante dicho periodo el actor realizaba una jornada de 8 horas durante 5 días a la

semana, lo que equivale a las 40 horas semanales que constituyen la jornada ordinaria, y que así se reconozca expresamente como probado en la Sentencia recurrida, se reclamen horas extraordinarias, y menos aun cuando en la propia demanda se reconoce que no ha de computarse la hora de la comida y cuando los partes de trabajo COMPLETOS aportados por esta parte y expresamente reconocidos en confesión, vienen a demostrar que la mayoría de los días de trabajo ni siquiera se ha alcanzado dicha jornada ordinaria.

Como único apoyo de tan contradictoria pretensión, la actora intenta confundir al juzgador (y parece ser que así lo consigue en la instancia), interpretando de manera sesgada y torticera el contenido del art. 11 del Convenio Colectivo, planteando los cálculos en el ámbito anual sobre dicha tergiversación y manipulando la jurisprudencia del TJUE, extendiendo sus resoluciones a lo que no dice.

El art. 11 del Convenio afirma de manera clara que la jornada ordinaria será de 40 horas semanales, añadiendo "y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento

sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo", y así lo recoge literalmente la Sentencia al principio de su página octava.

El cómputo anual de 1.800 horas/año, se refiere literal y claramente a TRABAJO EFECTIVO y aclara que a efectos de cómputo el horario se concretará en 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo (40 a la semana) y otras 80 en el mismo periodo (20 a la semana), cifras no superadas en ningún momento en este caso, según queda razonado y fundamentado más arriba y acreditado en Autos.

Como colofón, la actora trae a colación la reciente jurisprudencia del TJUE desde el llamado "caso Matzak", en la que se afirma que la totalidad de las horas que un trabajador ha de permanecer obligatoriamente en su centro de trabajo sin poder disponer libremente de su tiempo, es tiempo efectivo de trabajo y ha de ser remunerado de manera independiente en lo que exceda la jornada ordinaria. Viene por tanto a definirlas como horas extraordinarias en sentido genérico.

Dicho enunciado y su traducción puede crear dudas sobre los términos usados en el convenio, previo a la misma, en cuyos arts. 11, 12 y 13 se distinguen entre dos tipos distintos de "horas extraordinarias" en el sentido genérico, es decir, como las que exceden de la jornada ordinaria:

Horas de trabajo efectivo, que son aquellas dedicadas a las labores propias de la conducción y asimiladas, es decir, de trabajo real y Horas de presencia, es decir, aquellas de espera o mera disponibilidad.

Los arts. 12 y 13 del Convenio establecen dos tipos distintos de remuneración para cada una de ellas, con sujeción a lo previsto en el art. 35 ET que determina que será la que se fije en convenio, sin que pueda ser inferior a las de la jornada ordinaria:

Las horas de presencia se abonarán adicionalmente en la misma cuantía de las horas de la jornada ordinaria, como así queda acreditado que se ha hecho en las correspondientes nóminas.

Las horas de trabajo efectivo, que el art. 13 denomina "extraordinarias" que se abonarán un 75% más.

La doctrina Matzak señala simplemente que las horas que superen la jornada ordinaria (genéricamente y por tanto extraordinarias) han de ser abonadas de manera adicional a la jornada ordinaria, pero remite a las legislaciones estatales en cuanto a la regulación y cuantificación de dichos importes, y así lo hace el convenio, con sujeción a lo previsto en el art. 35 ET, finando una remuneración adicional igual a las horas ordinarias para las de mera espera o disponibilidad (art. 12) y con un incremento del 75% para las de trabajo real, que el articulo 11 denomina "de trabajo efectivo" y que en el art. 13 se denominan "horas extraordinarias", definiendo como tales en el art. 13 que "Tendrán tal consideración las horas de TRABAJO EFECTIVO que

superen la jornada ordinaria".

Así pues, entendemos que, acreditado con los partes de trabajo que nunca se superó la jornada ordinaria en trabajo real o efectivo y el exceso de horas meramente presenciales ha sido rigurosamente abonado en aquellos periodos en que las mismas han existido, conforme a las previsiones del convenio, según queda acreditado en las nóminas aportadas y se reconoce como hecho probado.

En consecuencia, entendemos que la Sentencia recurrida, incurriendo en el error inducido por la actora, viene a vulnerar los citados preceptos de necesaria aplicación y la propia doctrina Matzak que invoca, la cual remite a las normativas estatales aquí fielmente cumplidas, y que no solo condena a un nuevo abono duplicado de unas horas de presencia reconocidamente abonadas, sino por mayor importe del legalmente previsto en la normativa aplicable, todo ello en

un periodo por otra parte prescrito, procediendo por tanto su plena desestimación que aquí se reitera, con revocación de la Sentencia recurrida.

En este punto y en el anterior, nos remitimos al contenido de los apartados Segundo y Tercero de nuestro escrito de conclusiones donde se señalan tales extremos de manera concreta, a fin de no ser reiterativos 3.- Infracción del art. 24 del Convenio Colectivo en relación con el art. 36.2 ET, respecto a la nocturnidad.

El citado art. 24 viene referido a la prestación de servicio en horario considerado nocturno, no a la expectativa de prestación, aquí, como queda visto y acreditado, en la inmensa mayoría de las jornadas inexistentes.

Por su parte, el art. 36.2 ET, que remite a la negociación colectiva, excluye del abono de dicho plus cuando el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos, cual es el caso.

En cualquier caso, conforme a lo más arriba expuesto en el apartado II-A, ha quedado plenamente acreditado que durante el periodo reclamado no se han realizado las horas pretendidas en contrario, objeto de una evidente manipulación unilateral y ocultación que contradice la prueba, por lo que tales horas serían únicamente 74.

4.- Infracción del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 24 Constitución Española. Falta de fundamentación y vulneración de los principios esenciales de la carga y valoración de la prueba.

El citado art. 97.2 LJS establece que "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho... resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión ... Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

En relación con las supuestas horas extraordinarias en su momento impugnadas y aquí recurridas por esta parte, la Sentencia ignora completamente la prescripción por esta parte

excepcionada y sin constatación ni referencia a pruebas concretas de cada uno de los puntos debatidos, se limita a asumir las cifras y criterios engañosamente esgrimidos por la actora, incurriendo incluso en flagrantes contradicciones, como en su quinta página, donde tras distinguir entre horas de presencia y de trabajo efectivo definidas en el Convenio, señala para las primeras la retribución establecida para las segundas, lo que determinaría la vulneración del derecho de esta parte a la tutela efectiva.

En este sentido se pronuncia de manera unánime y reiterada la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, entre otras STC números 148/1994, 160/1997, de 2 de octubre, 82/2002, de 22 de abril, 59/2003, de 24 de marzo, 314/2005, de 12 de diciembre, 57/2006, de 27 de febrero, 22/2007, de 12 de febrero y, 90/2010 de 15-11-2010, que viene a afirmar que se vulnera el derecho a la tutela efectiva cuando la Resolución judicial resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo 'irracional o absurdo', y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad lógica, porque en tal caso la resolución 'no es expresión de la administración de justicia sino mera apariencia de la misma", lo que nos llevaría a la vulneración del art. 24 CE en el encabezamiento aludida.

En virtud de lo expuesto, SUPLICA sentencia revocatoria de la recurrida en lo relativo a las horas extraordinarias y nocturnidad por los motivos antes expuestos, desestimando íntegramente la demanda en ambos extremos o, subsidiariamente para la nocturnidad, se reduzcan las horas reclamadas a las 74 antes aludidas y contabilizadas.

Cuarto.- Resolución de la censura.

Debe de desestimarse la excepción de prescripción parcial, respecto de las horas extras de 2019, pues la primera vez a la que se hace mención a la misma es en escrito de conclusiones, y no en fase alegatoria del plenario, como se deduce del visionado de la grabación del juicio, suscitando extemporáneamente una cuestión novedosa alterando los términos del debate y privando a la actora de aportar prueba relevante para desmentir el sustento de aquella excepción perentoria, como supuestas intimaciones o reclamaciones previas interruptivas del plazo prescriptivo. Al respecto, hemos de recordar que el instituto de la prescripción no puede ser apreciada de oficio por el juzgador, teniendo el carácter de excepción que debe ser alegada por la parte en el momento procesal oportuno, que no es sino la contestación la demanda, como ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial ( STS 07/06/1984, 05/10/1994) y no después.

En cuanto al resto de las cuestiones suscitadas y en relación a las horas nocturnas, que cifra la recurrente a lo sumo en 74 como máximo, no ha prosperado la revisión fáctica interesada, lo que impide aceptar su argumento impugnatorio. La empresa plantea que se han compensado con descansos en otros turnos, lo que no acredita en forma, como le es imputable, como causa extintiva de la obligación de pago, o que se han realizado a sus espaldas por cambios de turnos acordados privadamente por el actor con compañeros y no comunicados a la empresa, para su debida contabilización, pero ello es una simple conjetura. En todo caso, quien dirige la prestación servicial en uso de la facultad organizativa y directiva ex art 20 del ET es el empresario, y si se han consentido tácitamente esos supuestos cambios que se dicen no comunicados, se ha beneficiado la empresa a la postre de su realización en horario nocturno por el trabajador demandante, y por tanto debe compensar el incremento de su valor, pues es un trabajo hecho y en esas condiciones, sin perjuicio de que en el futuro pueda adoptar e impartir las instrucciones oportunas al respecto de que no se pueden cambiar esos turnos sin consentimiento expreso de la empresa o bien adoptar otras medidas.

Y en cuanto al núcleo de las horas extras, que se dicen realizadas por la magistrada, no ha prosperado la revisión fáctica tampoco, para minorar su número, lo que determina que no se produzca la situación fáctica para que prospere la censura articulada. La fundamentación de la juzgadora se comparte pues por la Sala, sin que la sentencia adolezca de razones jurídicas y argumentales para fundar la condena, como se denuncia en el último motivo. Un discrepancia jurídica de parte sobre el fondo no habilita para censurar la sentencia retóricamente como arbitraria y voluntarista, ya que está fundada en este extremo, con invocación de precedentes normativos y jurisprudenciales solventes y ateniéndose a las cuestiones planteadas por las partes. El deber de motivación no implica el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones a ultranza.

Como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional nº 28/1994, 153/1995 y 32/1996, el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla".

Como se dice por la impugnante, la empresa aparte de esgrimir un documento de casi 800 páginas que no resulta ademas literosuficiente aporta, junto con los mencionados partes de trabajo, las denominadas "hojas de traslados realizados", en las que además de consignar datos personales de los pacientes, tales como su nombre, origen y destino de su traslado, se reflejan las horas en las que se realiza el mismo. Pues bien, este último dato, el tiempo invertido en el traslado de los enfermos, es el que la empresa pretende computar como tiempo de trabajo, obviando el resto de la jornada en la que el trabajador también permanece a disposición de la empresa, en su lugar de trabajo (ambulancia, base o centro sanitario), y que tanto la normativa comunitaria como la doctrina judicial vienen considerando como tiempo efectivo de trabajo.

Pues bien, sobre este asunto se ha pronunciado esa Sala de lo Social de Granada, en diversas resoluciones, referidas a trabajadores del sector de transporte sanitario en Granada, interpretando el convenio sectorial andaluz, en relación con la normativa legal y comunitaria reguladora de la jornada laboral.

Así, la STSJA/Granada de 07/10/2021, rec. 930/21, que es firme, recaída en un procedimiento también instado por el hoy actor, en el que reclamaba el abono de las horas extras del año 2018, viene a declarar el carácter de horas extraordinarias el exceso de jornada anual realizado por el trabajador. En concreto, la sentencia establece:

".../... En segundo lugar, el motivo de recurso tiene por objeto determinar si nos encontramos ante un exceso de jornada que ha de considerarse como horas de presencia o como horas extraordinarias y en su caso como deben ser abonadas aquellas. La empresa demandada considera que las horas extras reclamadas no son de trabajo efectivo o si se consideran como tiempo de presencia y como tales de trabajo efectivo que por tal concepto ya han sido abonadas. Establece el convenio sectorial autonómico de aplicación una jornada de 40 horas semanales y de 1800 horas/ año de trabajo efectivo que se computarán a razón de 160 horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más de 80 horas de presencia en el mismo periodo. Se considera tiempo de trabajo efectivo como aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. En cambio, se entiende por tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata las horas sobrepasadas. En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas. Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año. Estos turnos serán rotativos o fijos.

La primacía del Derecho de la Unión Europea puesta de manifiesto en sentencias entre otras de 23 marzo 2015, supone que el Derecho de la Unión Europea "forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea...por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93" ( STC 145/2012, de 2/julio).

Esta primacía supone, en primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2015, "no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del tratado de la CE, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla".

En el Derecho de la Unión Europea el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, estableciendo en su art. 2 que se entenderá por tiempo de trabajo "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". En consecuencia, el tiempo de trabajo se define en función de tres requisitos: la permanencia del empleado en el trabajo, la sujeción al poder de disposición del empresario, y el ejercicio, por parte del trabajador de su actividad o de sus funciones.

El TJUE ha venido a clarificar el alcance de dicho precepto comunitario al mantener.

a) Que estamos ante un concepto de Derecho de la Unión Europea y no caben las categorías intermedias, al señalar que los "conceptos de "tiempo de trabajo" y de "periodo de descanso" se excluyen mutuamente. Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "periodo de descanso".

b) Que es suficiente con la concurrencia de los requisitos de presencia y disponibilidad o lo que es igual, no es necesaria la concurrencia conjunta de los tres requisitos.

c) No es suficiente la mera disponibilidad sin presencia física.

Aplicando estos postulados al supuesto litigioso es claro que el trabajo desarrollado por el actor ha de entenderse como de trabajo efectivo o "tiempo de trabajo", al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, como acertadamente entendió la resolución recurrida. En definitiva, o se descansa o se trabaja, no admitiéndose graduaciones, de modo que los tiempos de espera, de disponibilidad, de localización, o son tiempo de trabajo o son tiempo de descanso, no pudiendo admitirse una categoría intermedia, como pretende la parte recurrente, prevaleciendo la normativa comunitaria sobre la convencional.

Procede analizar si debe calificarse el exceso de jornada de horas extraordinarias, al constar acreditado que el actor realizó por encima de la jornada ordinaria anual un total de 387,75 horas.

A la hora de establecer si una hora de trabajo es extraordinaria hay que valorar si supera la jornada ordinaria o no.

El art. 34 del ET determina un techo de horas de trabajo que no se pueden sobrepasar, delimitando la jornada ordinaria. En su primer párrafo establece que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo; y el segundo señala que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Las horas que excedan de lo anteriormente previsto son extraordinarias y no puede establecerse una retribución inferior a la de la hora ordinaria, al ser el artículo 35.1 ET una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes.

Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma la de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras. A este respecto la Sala ya se ha pronunciado, en caso similar al presente, entre otras, en sentencia de 25/09/2020, referida por la parte impugnante del recurso."

En el mismo sentido, las STSJA/Granada 09/09/2021, rec. 701/21, 01/07/2021, rec 478/21 y la de 25/06/2020, rec.2455/2019, ( doc. 11.3, 11.4 y 11.5 actora) en supuestos idénticos al presente, interpretando los artículos 11 a 13 del convenio sectorial, en relación con la normativa comunitaria, siendo su doctrina aplicable al presente procedimiento, ya que en todos los casos el trabajador debía permanecer durante su jornada laboral en su lugar de trabajo (ambulancia o centro sanitario) a disposición de la empresa y sin poder disponer libremente de los tiempos en los que permanece inactivo, realizando de forma habitual una jornada superior a la ordinaria del convenio, debiendo por ello considerarse el exceso de jornada como horas extraordinarias.

También, hemos de traer a colación la reciente STS de 17/02/2022, rec. 123/2020, por la que, interpretando la normativa comunitaria sobre jornadas de trabajo, se viene a rectificar su anterior doctrina, recogida en la STS 21/04/2016, declarando que la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia no está incluida en el RD 1561/1995 de jornadas especiales, concluyendo que al personal de este sector no le son de aplicación los límites de la jornada laboral establecido en el art. 8 del citado real decreto, que distingue entre tiempo de trabajo y de presencia, sino en el art. 34 del ET, por lo que todo el tiempo que el trabajador permanece en la base o centro de trabajo tiene la consideración de tiempo de trabajo a efectos de la duración máxima de la jornada laboral.

Quedaría por resolver la cuestión de si al importe reconocido en sentencia por este concepto se le debería minorar lo abonado en concepto de dispositivo de localización en marzo de 2019 y el percibo de ciertas cantidades mensuales por horas de presencia. En juicio se defendía por el actor que se percibían en nómina formalmente bajo ese concepto, pero retribuían en su caso una mejora individual que por su parecido importe mensual en realidad suponían un incremento de retribuciones básicas desvinculadas del tiempo de trabajo. No podemos compartir esta tesis.

Y, en cuanto a la pretensión de la demandada de compensar las cantidades abonadas al trabajador en las nóminas de enero a junio de 2019 en concepto de horas de presencia, hemos de recordar que parte de la doctrina judicial viene estableciendo que la retribución de horas extras no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones del trabajador. Así, lo recoge la mencionada STSJA/Granada de 07/10/2021:

".../...Nos encontramos ante la retribución por horas extraordinarias, sobre cuyo carácter no absorbible ni compensable se pronunció la Sentencia de 24 julio 2006 (RJ 2006\8873), seguida por las de 6 de marzo de 2.007 ( RJ 2007/3644) y de 5 de octubre de 2.010, en las que se declara que "... la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad específica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes, al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía".

No obstante, también existen otras sentencias de esta Sala que ahondando en la cuestión litigiosa y por la finalidad de lo que se define convencionalmente para cada uno de estos conceptos nos permiten la compensación, pues no se pueden retribuir las mismas horas de trabajo por conceptos diferentes, ya que ello implicaría un claro enriquecimiento injusto del actor. En este sentido, la sentencia también firme de esta Sala de 10/6/2021 en el rec suplic 343/2021 permitía el descuento de lo abonado por horas de presencia y la de 21/1/2021 en el rec 1062/2020, también firme que permite el descuento de lo percibido por dispositivo de localización, lo que habilita la estimación parcial del recurso.