Sentencia Social 576/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1564/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda promovida por el actor y previa declaración de improcedencia del despido producido el 30/11/2019 condena al empresario y comunidad de bienes demandados, a las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración judicial de conformidad con el artículo 56 del ET en relación con el artículo 110 de la LRJS.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del empresario demandado Don Leopoldo, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Asimismo se alza en suplicación la representación legal de la comunidad de bienes DIRECCION000 integrada por Don Maximo y Doña Virginia, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso la representación legal de la comunidad de bienes DIRECCION000 integrada por Don Maximo y Doña Virginia, al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas y garantías del procedimiento que haya producido indefensión y ello por cuanto que considera que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 97 de la LRJS en lo referente a la falta de motivación.

Se ha de rechazar tal petición por cuanto que la motivación de la sentencia es suficiente, clara y precisa, siendo así que la redacción de los hechos probados recoge la convicción de la juzgadora de instancia respecto a los extremos fácticos que consideró necesarios para resolver, y en su fundamentación jurídica se recoge la valoración de la prueba y el examen jurídico de las excepciones procesales planteadas y la cuestión de fondo que es objeto de litigio de forma amplia y justificada sin que la parte recurrente fundamente la indefensión que dice haber sufrido. La discrepancia jurídica que pueda tener la parte recurrente respecto de la sentencia dictada en instancia ha de hacerse valer al amparo del art. 193 apartados b) y c) de la LRJS por no constituir merma de garantías procesales, sino discrepancias fácticas y jurídicas revisables por dicho cauce procedimental, por lo que en definitiva se desestima tal motivo.

TERCERO.- Articula el segundo motivo de recurso la representación legal de la comunidad de bienes DIRECCION000 integrada por Don Maximo y Doña Virginia, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

Asimismo articula el primer motivo de recurso la representación legal del empresario demandado Don Leopoldo, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto por ambas partes recurrentes se solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia para que quede redactado de la siguiente manera:

"1.- El actor es D Simón, mayor de edad, con nacionalidad marroquí, provisto de NIE NUM000, peón agrícola, con antigüedad desde el día 3/8/2015 (vida laboral del actor) a jornada completa y con una retribución diaria de 36,61 euros (ultima nómina del actor), incluidas pagas extraordinarias y festivos.

Se solicita también por los recurrentes que el hecho probado segundo de la sentencia de instancia quede redactado con el siguiente contenido:

- Empresa DON Leopoldo, provisto de D.N.I. NUM001, y con domicilio en CALLE000, nº NUM003, Venta del Viso, la Mojonera, (Contratos de trabajo aportados por el actor y nominas) cuyo objeto social es el cultivo de hortalizas, raíces y tubérculo. Documento nº 1 y 6 aportados por el demandado. "

Asimismo por ambas partes recurrentes se solicita que el hecho probado quinto quede redactado de la siguiente forma:

" QUINTO. - El día 30 de noviembre de 2019 el hoy actor fue informado verbalmente por el demandado que se le ordenaba no ir a trabajar ese mismo día y los días siguientes debido al temporal de lluvias y que regresará el día miércoles 4 de diciembre en el mismo horario de jornada habitual.

Documentos nº 3 y 7 del demandado empresario, Doc. Electrónico 83, en cuanto acredita que en fecha 30 de noviembre 2.019 se le dictó una orden que posteriormente seria incumplida por el actor, ausentándose sin justificación al puesto de trabajo en los sucesivos días, que como consecuencia de aquello se produciría el despido disciplinario.".

Por el recurrente Don Leopoldo se solicita que en el apartado primero del hecho probado sexto de la sentencia de instancia se añada "con el aviso de entrega".

Por la comunidad de bienes recurrente asimismo se solicita que se suprima el hecho probado quinto en su integridad y en el hecho probado tercero que se suprima lo siguiente:

"en ocasiones se realizaba a través de la entidad " DIRECCION000, Comunidad de Bienes, de la que el demandado es gestor y el centro de trabajo coincidente. Esta contratación se realizaba en fraude de ley, por cuanto que el centro de trabajo, la dirección de las labores y las tareas eran la mismas en las sucesivas contrataciones.".

De igual modo la comunidad de bienes recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el décimo con el siguiente contenido:

"La Comunidad de Bienes DIRECCION000, la conforman D. Maximo y Dña. Virginia, teniendo como domicilio la CALLE000 NUM004, de la Mojonera.

La empresa Leopoldo, cursó la baja en seguridad social del actor con fecha 30.12.2019".

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien en lo referente a la solicitud efectuada por la representación legal de la comunidad demandada respecto a la supresión del hecho probado quinto en su integridad y del hecho probado tercero el relato fáctico referido con anterioridad por entender que carecen de sustento probatorio no ha lugar a su admisión por cuanto que tal pretensión modificativa carece de prueba concreta en que pueda basarse, siendo así que la parte recurrente no señala los elementos documentales o periciales en que hubiere de descansar su proposición, cual resulta preceptivo a la hora de plantear debidamente una modificación fáctica como la aquí solicitada.

Ello resulta por otro lado explicable en razón de la naturaleza negativa de la modificación que se propone, y que descansa, precisamente, sobre la enunciación de falta de prueba que sustente las apreciaciones alcanzadas por la juzgadora de instancia. Esta formulación, significada como tesis de la llamada " prueba negativa " (esto es, la ausencia de prueba de lo señalado en la resolución), es considerado como argumento inoperante para la reforma de hechos probados por vía de suplicación laboral, pues de lo que se trata a través de la misma, y de acuerdo con el ámbito aplicativo del artículo 193.b) es de probar, de forma positiva y a través de documental o pericial que lo evidencien, que existe un error judicial al valorar la prueba. En este excepcional recurso no es posible, en fin, negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, tal y como declara constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2.005 y 26 de marzo de 1.996, y ello porque la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (como expresa la sentencia de 26 de septiembre de 1.995 y las que en ella se citan). En igual sentido se pronuncian, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1.986 o 17 de octubre de 1.990. No cabe la alegación de prueba negativa, o, lo que es lo mismo, no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS 27/3/1990). La alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones expresadas por la juzgadora "a quo" no puede tener efectividad alguna en un recurso de suplicación, pues dicha juzgadora forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga el art. 97.2 de la LRJS, y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales o periciales obrantes en autos como se desprende de lo instituido en el artículo 193 de la LRJS, y no por meras alegaciones de una inexistencia de prueba fehaciente.

En lo referente a la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia solicitada por ambas partes recurrentes y que tiene por objeto la modificación tanto de la antigüedad como del salario del actor a los efectos del despido no ha lugar a su admisión por cuanto que ambas cuestiones deben ser objeto de valoración jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, como luego se analizará, pues el salario fijado en sentencia si bien no se corresponde con la última nómina del actor si que tiene correspondencia con el salario fijado en el convenio colectivo de aplicación; siendo por lo tanto una cuestión jurídica a resolver con posterioridad. Y en lo que se refiere a la antigüedad tiene relación directa, según la vida laboral del actor, con la existencia o no de un grupo empresarial entre los codemandados, lo cual constituye asimismo una cuestión jurídica a debatir por el cauce oportuno anteriormente referido.

De igual modo no ha lugar a la modificación solicitada en el hecho probado segundo por ambas partes recurrentes por cuanto que, conforme a la vida laboral obrante en autos, efectivamente el actor ha venido prestando sus servicios laborales para el empresario y la comunidad de bienes demandados, siendo tales datos fácticos necesarios para determinar si concurren los elementos necesarios para determinar la responsabilidad empresarial de ambos. DeI igual modo aunque efectivamente se constata que el domicilio del empresario y la comunidad de bienes es distinto (sólo varía el número de la misma calle que en el caso del empresario físico es el número NUM003 y en el caso de la comunidad de bienes es el número NUM004 coincidente con el domicilio de sus integrantes) tal dato fáctico por si mismo no es determinante ni trascendente para modificar lo resuelto por la sentencia de instancia, como luego se verá, al analizar tal cuestión por el cauce procedimental del artículo 193 apartado c) de la LRJS.

La modificación propuesta por ambas partes recurrentes en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia no puede prosperar por cuanto que no se ampara en prueba documental alguna, con eficacia revisora, que permita alterar la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia conforme al artículo 97.2 de la LRJS. Se pretende una valoración subjetiva de los hechos en contra de la apreciación objetiva realizada por la juzgadora de instancia.

En lo referente a la solicitud que efectúa el empresario recurrente para que en el hecho probado sexto, párrafo primero, se añada la frase: "con el aviso de entrega" ha de estarse al contenido íntegro del burófax de fecha 13/12/2019, obrante en autos, remitido al actor a la dirección CALLE001 número NUM002 de las Norias de Daza (Almería) en el que se hace constar por el funcionario de correos que ha resultado ser un almacén en el que hay un primer intento por ausente y emitido aviso; y ello sin perjuicio de la valoración que pueda darse a tal dato fáctico, a los efectos pretendidos por la parte recurrente, de considerar como correcta la notificación cursada, lo cual será objeto de su valoración con posterioridad cuando se analice el fondo de la cuestión litigiosa.

Y por último no existe inconveniente alguno en la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo, solicitada por la comunidad de bienes recurrente y ello sin perjuicio de la trascendencia y relevancia que puedan tener tales datos fácticos a los efectos de la resolución del presente litigio.

CUARTO.- Articula el segundo motivo de recurso la representación legal del empresario demandado Don Leopoldo al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se alega en primer lugar la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con los artículos 54 y 55 del ET y la STS de 19/12/2011 por entender que no se ha producido despido verbal alguno en fecha de 30/11/2019.

En segundo lugar se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 41 a 43 del RD 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, y ello por considerar que ha de entenderse legalmente notificado el burófax remitido por el empresario demandado al actor por el que se le comunica su despido disciplinario. Se alega a este respecto la STS 82/2020 de 29 de enero.

En tercer lugar se alega la infracción del convenio colectivo del sector del campo para la provincia de Almería en lo referente al salario del actor y asimismo se impugna la antigüedad tomada en consideración por la juzgadora de instancia a los efectos de calcular la indemnización por despido improcedente dado que considera que no concurre grupo empresarial.

Y por último se alega la infracción de los artículos 55 y 56.1 del ET por considerar que no concurre despido improcedente.

Asimismo se articulan los motivos tercero, cuarto y quinto de recurso por la representación legal de la la comunidad de bienes DIRECCION000 integrada por Don Maximo y Doña Virginia, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En primer lugar se alega la infracción del artículo 59 del ET en relación con el artículo 103 de la LRJS respecto de la excepción de caducidad, ya que se entiende producido el despido verbal en fecha de 30 de noviembre de 2019 y la ampliación de la demanda frente a la comunidad de bienes demandada es de fecha 17 de mayo de 2021. Se alega que no existe grupo empresarial entre la comunidad de bienes demandada y el empresario individual demandado.

Se alega en segundo lugar la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con los artículos 54 y 55 del ET y la STS de 19/12/2011 por entender que no se ha producido despido verbal alguno en fecha de 30/11/2019.

Y por último en tercer lugar se alega la infracción del convenio colectivo del sector del campo para la provincia de Almería en lo referente al salario del actor y asimismo se impugna la antigüedad tomada en consideración por la juzgadora de instancia a los efectos de calcular la indemnización por despido improcedente dado que considera que no concurre grupo empresarial.

A) En lo referente a la infracción del artículo 59 del ET en relación con el artículo 103 de la LRJS respecto de la excepción de caducidad.

A este respecto, resulta de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentada por ejemplo en su sentencia de 6-3-12 (rec. 1870/2011 ) a cuyo tenor "... una vez presentada la demanda de despido en plazo contra quien aparece formalmente como empleador y ha efectuado la extinción contractual impugnada, previo el oportuno intento de conciliación extrajudicial, si resulta que de las alegaciones de las partes pudiera ser también verdadero empresario un tercero no inicialmente demandado, efectuándose por la parte actora la ampliación de la demanda contra éste transcurridos ya los veinte días hábiles desde el despido, no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado de no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes".

Lo que valora por tanto el Alto Tribunal, a la hora de determinar si concurre la caducidad, es si al trabajador se le puede presuponer una cabal comprensión del significado y alcance de los vínculos existentes entre las diversas empresas, ya que no puede serle exigible al trabajador una calificación jurídica sobre la situación de la que dependería la titularidad de las relaciones jurídico materiales.

Pues bien en el presente supuesto ya en la demanda se hace constar que la contratación se hacía a instancias del propio empresario demandado si bien en ocasiones se realizaba a través de la comunidad de bienes codemandada en los mismos centros de trabajo, dirección de labores y tareas encomendadas por aquél. Al encontrarnos ante una sociedad civil que no dispone de publicidad registral a la que tenga acceso el demandante y dada la confusión empresarial no es hasta el conocimiento de los datos de los integrantes familiares que la integran facilitados por el propio empresario demandado tras la suspensión acordada a tal efecto cuando se puede ampliar la demanda frente a aquellos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 103 de la LRJS. La concesión de la prórroga del plazo de caducidad de la acción de despido prevista en el citado precepto queda condicionada a la constancia de la personalidad del empresario por parte del trabajador comenzando el cómputo del plazo en tal momento. Por tanto, esta Sala mantiene el criterio que es claro que no procede la caducidad de la acción de despido, pues la ampliación de la demanda se hace tan pronto como el trabajador tienen conocimiento de la existencia de un posible grupo, por lo que esas sucesivas ampliaciones no constituyen una nueva demanda ( STS 31-5-88 o 22-12-89 ) y por tanto, entiende esta Sala que la acción de despido no puede ser tachada de caduca, en base a lo dispuesto en el art. 103.2 LPL, que permite traer al proceso en momento tardío a quien es empresario real o integrante de un grupo de empresas, como sucede en este supuesto con la comunidad de bienes codemandada.

B) En lo referente a que no existe grupo empresarial entre la comunidad de bienes demandada y el empresario individual demandado.

Hemos de señalar cuales son los requisitos exigidos por nuestro Tribunal Supremo para configurar el grupo de empresas en el ámbito de las relaciones laborales: 1) el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo - Sentencias de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 -; 2) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, en favor de varios empresarios - sentencias de 5 de enero de 1968 , 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 - y 3) la búsqueda, mediante la configuración artificiosa de empresas aparentes sin substrato real, de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales - sentencias de 11 de diciembre 1985 , 3 de marzo 1987 , 12 julio 1988 y 1 julio 1989, requisitos estos que se encuentran sintetizados en la sentencia de 30 de junio de 1993 , sentando además en la de 3 de mayo de 1990 que si bien la carga de la prueba de la existencia de los supuestos determinantes de la responsabilidad corresponde a quien pretende hacer valer los mismos "esta carga no ha de llegar necesariamente a la demostración de todas las interioridades negociables o mercantiles del grupo... sí ha de alcanzar a las citadas características especiales que tienen relevancia para las relaciones de trabajo".

Así, la condena solidaria de varias personas físicas y/o jurídicas como consecuencia de obligaciones derivadas de una relación laboral, puede producirse en aquel supuesto en el que la empresa se crea lícitamente, pero se confunde en su dirección, administración y patrimonio común e indiferenciado con la persona de su propietario, lo que ocasiona su funcionamiento de hecho como si se tratara de una empresa personal, al que ha de equipararse el supuesto en el que existe un grupo de empresas igualmente con una dirección, administración y patrimonio común e indiferenciado, que en definitiva constituye una sola empresa con varias personalidades jurídicas. La solidaridad empresarial nace respecto de los trabajadores, "ex" artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, al existir una comunidad de bienes para la que en fin prestan aquéllos sus servicios, aunque aparentemente los realicen sólo para una empresa o empresario en cuya nómina figuran, siendo por tanto todos los empleadores y respondiendo solidariamente frente a sus empleados. De igual modo para que exista solidaridad de las empresas del grupo respecto de los trabajadores, se requiere que los mismos presten sus servicios de forma indiferenciada, simultánea o sucesivamente, para todas aquellas empresas, de manera que tal solidaridad nace igualmente del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, al constituirse todas las empresas en receptoras de la prestación laboral y por consiguiente en empresarias a la luz de dicho artículo.

En el presente caso ha quedado acreditado que el actor ha pasado sucesivamente de la plantilla del demandado a la de la otra comunidad de bienes codemandada, tratándose de dos empresas familiares, con el mismo objeto social, que explotan actividades agrícolas, apareciendo frente a los empleados como una única actividad empresarial, concurriendo por tanto los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial aludida para considerar la existencia de un grupo de empresas. La condición de empleador no la ostenta exclusivamente el empresario demandado Don Leopoldo sino que ha de atribuirse tal y como establece el artículo 1-2 del Estatuto de los Trabajadores a quienes recibían la prestación de servicios del trabajador aquí demandante de modo que coincidiendo con la juzgadora de instancia hay que concluir que ante la existencia de un grupo familiar en el que existe una dirección común y una utilización conjunta del trabajador, la situación a analizar en cuanto al trabajo y económica es la del conjunto y no sólo la de una de las empresas pues la prestación de servicios del actor ha repercutido en beneficio de todas, al quedar acreditado que el actor realizaba siempre las mismas funciones en el mismo centro de trabajo con independencia de para quien estuviera dado de alta en ese momento, no existiendo unos centros de trabajo diferenciados para cada una de las empresas demandadas, existiendo confusión empresarial ya que en todo momento y con independencia de la prestación de servicios realizada por el trabajador la dirección de las labores y las tareas se venía realizando siempre por el empresario codemandado con independencia de la contratación que tuviera en una u otra empresa, dado el evidente vinculo familiar existente.

C) En lo referente a la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con los artículos 54 y 55 del ET y la STS de 19/12/2011 por entender que no se ha producido despido verbal alguno en fecha de 30/11/2019, así como la infracción de lo dispuesto en los artículos 41 a 43 del RD 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, y ello por considerar que ha de entenderse legalmente notificado el burófax remitido por el empresario demandado al actor por el que se le comunica su despido disciplinario. Se alega a este respecto la STS 82/2020 de 29 de enero.

A este respecto efectivamente la notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.

Pues bien de los datos obrantes en autos no consta acreditado que se cumplan los requisitos legales anteriormente expuestos a los efectos de que se tenga por notificado en legal forma el burófax enviado al trabajador en fecha de 13/12/2019 por el empresario demandado y ello por cuanto que tal y como certifica el funcionario de correos el citado burófax se intenta la entrega en la CALLE001 número NUM002 de las Norias de Daza (Almería) que resulta ser un almacén y por lo tanto aunque consta emitido el aviso no se especifica por qué medio adecuado se efectúa el mismo y por lo demás no consta un segundo aviso en el mismo domicilio especificándose el plazo del mes para retirarlo de las oficinas de correos por lo que difícilmente puede darse por notificado el burófax cuando no consta debidamente avisado el trabajador demandante en la forma establecida legalmente.

Pero es que además el despido disciplinario que se intenta notificar al trabajador carece de eficacia juridica una vez acreditado que el 30 de noviembre de 2019 el actor fue despedido verbalmente por el empresario demandado sin que por lo demás haya quedado acreditado que existiera un llamamiento claro y específico del día concreto que el trabajador debía reincorporarse a su puesto de trabajo.

A este respecto la Sala considera que la creencia del actor de que había sido despedido verbalmente era total, motivo que justifica la no asistencia al trabajo, mientras que el empresario recurrente la sorprende antes de proceder a instar la pertinente demanda, con un despido disciplinario por faltas de asistencia cuando la decisión de despedir al actor ya estaba tomada con anterioridad. Queda patente por tanto la conducta torticera del recurrente que es la única que provoca que el actor no acuda al trabajo por entenderse despedido verbalmente para seguidamente sorprenderle con un despido disciplinario.

Evidentemente, mantenidos los hechos que la sentencia de instancia declara probados, la infracción legal que se denuncia resulta claramente inadmisible, ya que la relación laboral la rompió unilateralmente el empresario en fecha de 30 de noviembre de 2019, mediante una decisión constitutiva jurídicamente de un acto de despido, que como tal, y por verbal y carente de causa, se califica correctamente como de improcedente al amparo de los arts. 55 y 56 ET; y ello con indiferencia de la fecha en la que el empresario demandado procede a cursar la baja en seguridad social del demandante pues se trata de una decisión unilateral e injustificada y en todo caso posterior a la decisión extintiva acordada.

D) Y por último en relación a la infracción del convenio colectivo del sector del campo para la provincia de Almería en lo referente al salario del actor y asimismo a la antigüedad tomada en consideración por la juzgadora de instancia a los efectos de calcular la indemnización por despido improcedente.

Respecto de la antigüedad y acreditado que el actor trabajó tanto para el empresario demandado como para la comunidad de bienes demandada en los períodos reflejados en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia siendo así que consta acreditada la existencia de grupo empresarial familiar entre ambos empresarios tal como anteriormente se ha expuesto ha de estarse a la formalización del primer contrato suscrito por los demandados que es el de 6 de septiembre de 2010 tal y como se determina de forma correcta en el fundamento de derecho tercero de conformidad con la vida laboral que consta en autos.

Respecto del salario no discutiéndose que el demandante era un trabajador indefinido fijo discontinuo le es de aplicación el convenio colectivo de trabajo en el campo para la provincia de Almería vigente en el año 2019 que establece en su anexo salarial un salario de 5,84 €/hora o lo que es lo mismo 46,72 €/día tal y como de forma correcta se determina en la sentencia de instancia. Desde esta perspectiva no podemos sino observar que la retribución del trabajador en nomina no supera el nivel salarial mínimo garantizado por el Convenio Colectivo de referencia y por lo tanto a esta retribución convencional ha de estarse para determinar el salario regulador del despido improcedente en el presente litigio.

Por todo lo expuesto se han de desestimar los recursos de suplicación interpuestos por el empresario demandado y comunidad de bienes demandada al encontrarnos ante un despido improcedente con los efectos jurídicos previstos en el artículo 56 del ET y artículo 110 de la LRJS respondiendo solidariamente ambos demandados de los efectos jurídicos de tal declaración judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.