Sentencia Social 1221/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1281/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. - 1. El trabajador demandante, desde el 1-02-1998, con la categoría profesional de conductor mecánico, realizando funciones de mecánico de taller, jornada completa, y salario de 1.668,27€ al mes, a efectos de despido y extinción relación laboral, según la sentencia recurrida, ha venido prestando sus servicios, por cuenta de la empresa Autocares Jaén SL, dedicada a la actividad del transporte regular de viajeros por carretera, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Sectorial para Transporte Regular y Discrecional de Viajeros de Jaén 2017-2019 (BOP Jaén nº 192 de 5-10-2017).

2. Se formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano el 7-06-2022, ejercitando la extinción de la relación laboral por la vía del artículo 50, apartado 1. c) y artículo 50 apartado 1. b) ET, y la de reclamación de cantidad, concluyendo con la súplica de que "se declare extinguida la relación laboral condenando a la empresa al abono de la indemnización preceptiva, así como a la suma de 5.116,66 euros por reclamación de cantidad por nóminas adeudadas no abonadas, más las que se vayan devengando hasta el momento del acto de juicio, e incrementándose dichas cantidades con el interés del 10% por mora." (PDF nº 104 expediente judicial).

3. Aquella demanda, dio lugar a la incoación de los autos nº 409/2022 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén.

4. La empresa, con fecha 2-11-2022 dio de baja en Seguridad Social al actor, por dimisión/baja voluntaria, con fecha de efectos del día 24-10-2022, con motivo de haber tenido conocimiento por la vida laboral remitida por el Juzgado, que el actor, desde el día 21-06-2022 prestaba sus servicios con vínculo laboral indefinido, jornada completa, por cuenta de otra empresa denominada EUROMOTOR TRUCK CENTER SL.

5. Por el trabajador, se formuló nueva demanda ejercitando la acción de despido improcedente, con fecha registro 1-02-2023, previa papeleta de conciliación de fecha 10-01-2023, dando lugar a los autos nº 88/2023, seguidos ante el mismo Juzgado Social nº 4, de los de Jaén (PDF nº 80).

6. Por auto de fecha 14-03-2023, se acordó la acumulación de los autos nº 88/2023 por despido a los incoados en primer lugar bajo el número 409/2022 por extinción.

7. En el acto del juicio oral, se fijó la cantidad reclamada en 5.190,23€, correspondiente al periodo 1-03-2022 al 20-06-2022, excluido el pago delegado de incapacidad temporal y el importe de 711,00€ que reconoce percibidos.

8. La sentencia dictada en la instancia, rechaza las demandas por despido y extinción de la relación laboral, y estima parcialmente, la acción de reclamación de cantidad por importe de 3.053,05€ más el interés del 10% por mora.

8.A. - El sustento probatorio de la sentencia para la fijación de los hechos probados, se basaba, en síntesis:

* La antigüedad del trabajador, no ha sido cuestionada.

* La categoría de conductor mecánico, la fijaba en base al escrito suscrito por la empresa y trabajador de fecha 18-07-2014, remitido al SAE.

* El salario de 1.668,27€ al mes, según las nóminas aportadas, percibiendo dietas y kilometraje en cuantía variable por desplazamiento de su residencia en Linares al centro de trabajo en Jaén, declarando que dichas cantidades de dietas y kilometraje, no ostentaban la condición de salario ( art. 26.2 ET) .

* Mensualidades pendientes de cobro, lo tiene acreditado por el periodo acotado por el actor y el reconocimiento de deuda de la empresa, en el acto del juicio oral (periodo 1-04-2022 al 20-06-2022).

* Cruce de correos y conversaciones, por la documental aportada.

* El proceso de IT, se acreditaba por los partes de baja aportados por el actor (Baja el 5-05-2022 y Alta por mejoría el 16-06-2022).

* El hecho de que el trabajador, inició el 21-06-2022 la prestación de servicios para otra empresa mediante contrato indefinido, jornada completa, lo basaba en el informe de vida laboral obtenido por el Juzgado el día 21-10-2022.

* El hecho de que el trabajador no lo comunica a la empresa, es por su falta de acreditación conforme a los principios que rige la carga de la prueba ( art. 217 LEC) .

* El hecho de que la empresa demandada, lo da de baja en Seguridad Social con fecha 2-11-2022 y efectos del 24-10-2022, por la documental aportada por la empresa.

8.B. - En cuanto a los pronunciamientos de fondo:

* Con apoyo en la STS 23-12-1996, al existir acumuladas la acción de extinción de la relación laboral y la de despido, se procedió a examinar en primer lugar, la de extinción de la relación laboral de forma autónoma, al ser causas diferentes la que se esgrimían para el despido y para la extinción.

* Se examinó en primer lugar, la excepción de falta de acción promovida por la empresa, en base a no estar la relación laboral viva, por mor del desistimiento del trabajador con fecha 21-06-2022 (alta por cuenta de la otra empresa).

* Se razonaba que la relación laboral para poder ser extinguida, debe de estar viva al tiempo de dictar sentencia ( STS 23-12-1996; 17-01-11 R. 4023/09). Aclarando que la relación laboral estaba viva, al tiempo de presentar la papeleta en el CMAC -5-05-2022- y la posterior demanda el día 7-06-2022, y tan solo unos días después el 21-06-2022, cesa el actor en la prestación de servicios con la empresa demandada, no por la falta de percibo de salario, al adeudarse los meses de abril y mayo, estando el trabajador en IT desde el 5-05-2022 hasta el 16-06-2022.

* El actor, se incorporó a trabajar con otra empresa, sin previa autorización de la demandada, en situación de vacaciones y licencia, hecho probado sexto. Y se declaraba la existencia de abandono del trabajo por el demandante, con cita de las SSTS de fecha 1-10-1990 y 10-12-1990, concluyendo en que existía falta de acción, al no estar la relación laboral viva al tiempo de dictar sentencia, sin concurrir circunstancias extraordinarias que le permitiesen conforme a la jurisprudencia, el abandono por el demandante de su trabajo.

* En orden a la reclamación de cantidad, la fijaba en la cantidad de 3.053,05€ en base al hecho probado noveno.

* Y en cuanto, al despido improcedente, lo rechazaba a la vista del abandono del puesto de trabajo por el demandante, al prestar servicios con fecha 21- 06-2022 para otra empresa, rechazando que aquello fuese una conducta consentida por la empresa, por no haberle sancionado previamente por las ausencias del actor al trabajo, a partir del 11-07-2022.

9. El trabajador, estando asistido del Letrado D. Juan Manuel Seoane Pérez, formuló recurso de suplicación contra aquella sentencia, basado en catorce motivos, de los que diez se destinaron a la revisión de los hechos probados y cinco a la censura jurídica conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que, estimando el presente Recurso de Suplicación, revoque la sentencia de instancia estimando la demanda en el sentido de declarar la extinción de la relación laboral, condenando a la demandada al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como al abono de la cantidad reclamada por salarios impagados por importe de cinco mil cuatrocientos veintinueve euros (5.429,00 €), más el interés por mora."

10. El recurso no fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO. - A la vista del planteamiento efectuado en el motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación al mismo:

a) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no es una segunda instancia ( artículo 6.1 LRJS) , ni puede ser confundido con el recurso de apelación ( artículo 456 LEC) , no cabe una nueva valoración de todo el material probatorio, sino que está limitado a los motivos que lo sustenta ( artículo 193 LRJS) , llevando a cabo la revisión de la sentencia, en caso de manifiesto error en la valoración de los medios de prueba, de no darse dicho elemento, prevalece la interpretación del Magistrado de instancia, conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que presiden el acto del juicio oral.

b) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que " no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que " debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO. - En el primer motivo del recurso se solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

1. A. -A su tenor, esta parte propone la MODIFICACIÓN del hecho probado PRIMERO, párrafo primero, de la sentencia de la instancia, en su actual redacción y quedar redactado de la siguiente forma:

"Don Adolfo, D.N.I. NUM000, vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Autocares Jaén, S.L., dedicada a la actividad de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros, con la categoría profesional de mecánico, con una antigüedad de 1.02.1998, debiendo percibir un salario mensual de 2.558,33 € (conceptos sueldo base, antigüedad, gratificaciones extraordinarias, participación en beneficios, bolsa vacaciones y dietas y kilometrajes), esto es, diario de 85,27 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias".

Se basa en los documentos número 5 y 6 adjuntos a la demanda y, documento nº 17 aportado en el acto del juicio oral.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo, que el actor, no ha desarrollado al menos desde el año 2008 la actividad de conductor de autobuses siendo su categoría real la de mecánico.

1.B.- La revisión postulada se proyecta en tres aspectos, la categoría profesional, las dietas y kilometraje, y el salario.

En cuanto a la categoría, se invoca los documento nº 5 y 6 que consisten respectivamente en los burofax enviados por la empresa para que desarrolle la actividad de conductor de fecha 24-06-202 y la negativa del trabajador a realizar dicha tarea.

Aquellos burofax han sido expresamente valorados por la Magistrada de instancia en el hecho probado sexto, sin error alguno.

El documento nº 17, aportado en el acto del juicio oral, es otro burofax de la empresa, para que el actor efectúe un cursillo para obtener el certificado de aptitud profesional para conducir autobuses (CAP).

1.C. - La revisión postulada no puede ser estimada en su integridad, en los términos que se redacta.

Como se expresa en el párrafo segundo del presente hecho probado, existe un documento firmado por el trabajador, con registro de entrada en el SAE, donde se admitió el cambio de categoría profesional a la de conductor/mecánico con el grupo de cotización 08. Documento igualmente aportado junto con la demanda, por el trabajador. Es decir, independientemente de que las tareas desarrolladas por el trabajador fuesen las de mecánico, su categoría profesional conforme a los propios actos de aquel, era la de conductor mecánico, incluido en el Grupo II del Convenio de Aplicación.

Los documentos que invoca la parte, no sustentan de forma literosuficiente sin necesidad de valoraciones o conjeturas de parte para poder afirmar que la categoría profesional del recurrente es la de mecánico.

A mayor abundamiento, no se puede confundir las tareas del puesto de trabajo, con la categoría profesional, en la que aquel está encuadrado, y sin perjuicio de que tanto el mecánico como el conductor mecánico están en el Grupo II del Convenio de aplicación ( art. 22 ET) .

En orden al salario, con carácter general se observa una discordancia entre la demanda y lo que ahora se postula, sobre los siguientes extremos:

I. En demanda, los conceptos e importe total reclamados era:

* Salario Base: 1104,76€

* Antigüedad: 441,90€

* Pagas Extras: 386,67€

* Dietas/km: 625€

TOTAL 2.558,33€ al mes

II. En el presente motivo, los conceptos e importes son:

* Salario Base.

* Antigüedad.

* Gratificaciones extraordinarias.

* Participación en beneficios.

* Bolsa de vacaciones.

* Dietas/km

TOTAL 2.558,33€ al mes

La conclusión, es que resulta discordante que en ambos casos se reclama el mismo importe (2.558,33€), pese a que los conceptos a retribuir se incrementan en el recurso en comparación (participación en beneficios y bolsa de vacaciones) con la demanda. Aquellos conceptos no fueron reclamados en demanda, ni se adujo la existencia de mejora de convenio, en cuanto al kilometraje ( art. 233 LRJS) .

Las dietas y el kilometraje, no ostenta la naturaleza jurídica de salario a efectos de la fijación del salario por despido y extinción de la relación laboral, de conformidad con el art. 26.2 ET, por lo que no pueden formar parte de su base de cotización.

Para que se pueda calificar de salario encubierto, no debe tener causa que lo respalde, sin embargo, la realidad de los kilómetros que distaban desde su vivienda en Linares al centro de trabajo en Jaén y las diferentes cuantías en su devengo, conlleva el rechazo parcial a la pretensión de la parte actora.

1.D. - Parcialmente cabe estimar la pretensión en cuanto a la antigüedad fijada en la demanda ( art. 20 Convenio de aplicación, el trabajador tiene más de 20 años de antigüedad, le corresponde el 45% del Salario Base 1104,76€), por importe de 441,90€, según lo reclamado ( la cantidad correcta debiera ser 497,14€, lo que posteriormente rectifica el recurrente en la página 28 de su recurso, comprensivo del motivo undécimo) y su repercusión en la cuantificación de las pagas extras por importe de 386,67€, por lo que el salario del actor, ascendería a 1.933,33€ al mes (64,44€ día), según el siguiente desglose:

* Salario base: 1104,76€/mes

* Antigüedad: 0441,90€/mes

* P/p extras: 0386,67€/mes

TOTAL 1933,33€/mes

No obstante, considerando que el recurrente ha cometido un involuntario error de suma, las cuantías correctas serían:

* Salario base: 1104,76€/mes

* Antigüedad: 0497,14€/mes

* P/p extras: 0400,97€/mes

TOTAL 2002,87€/mes

Por lo que el salario a efectos de despido y extinción de la relación laboral, queda fijado en 2.002,87€ al mes (66,76€/día).

2.A. - Adición en el Hecho Probado PRIMERO, párrafo tercero, de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente adicionarse al citado párrafo del Hecho Probado lo siguiente:

"A pesar del citado documento, a la vista el resto de pruebas, en especial la ausencia de capacitación profesional para la conducción de autobuses y la injustificada aportación por la empresa de la documental consistente en los discos tacógrafos solicitados y admitidos por el Juzgado, el actor venía desempeñando en exclusividad las funciones de mecánico."

Se basa en los documentos nº 5, 6 y 8 adjuntos a la demanda.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo, con la finalidad de acreditar que nunca ha sido conductor, lo que así debe ser admitido al no haberse aportado por la empresa los discos tacógrafos de los autobuses que hubiese conducido el trabajador

2.B. - La revisión solicitada no puede ser estimada por las siguientes razones:

* La redacción propuesta es producto de una valoración subjetiva e interesada de parte (" A pesar de...a la vista...en especial la ausencia de... y la injustificada aportación por..."), además, de repetitiva en cuanto a la finalidad pretendida.

* No cabe confundir tareas específicas del puesto de trabajo con la categoría profesional, máxime, estando legalmente admitido la movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional ( art. 22.4 ET) .

* Evidentemente, no puede haber disco tacógrafo, sí el trabajador, no ha conducido autobuses.

* La empresa, le ofreció un curso de capacitación, dado que el trabajador poseía el oportuno permiso de conducir para autobuses y solo le faltaba aquel curso (hecho probado sexto).

3.A. - SUPRESIÓN y ADICIÓN en el Hecho Probado SEGUNDO, párrafo primero, de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente suprimirse del citado Hecho Probado lo siguiente:

"La empresa demandada estuvo en situación de ERTE hasta el día 31.03.2022".

Se basa en el informe de vida laboral de fecha 21-10-2022 que obra en los autos, como documento nº 10 del ramo de la demandada.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo que, no se acredita que el actor estuviese afecto por ERE el día 31-01-2022 en lugar del 09-02- 2022, por lo que es trascendente a efectos del art. 50 ET para fijar el inicio del impago de los salarios, no en el mes de abril del 2022, sino en el 9-02-2022.

3.B.- Tampoco se puede estimar lo solicitado por los siguientes razonamientos:

* No cabe introducir hechos nuevos ( art. 233 LRJS) . La revisión solicitada no se corresponde con lo afirmado en la demanda y acto del juicio oral, concretamente en el hecho segundo, se decía:

"Desde el día 1 de abril del actual año, fecha en que finalizó el ERTE POR FUERZA MAYOR COVID de la empresa en el que estaba incluido nuestro principal, momento en que debería haber sido incorporado a la empresa al igual que el resto de la plantilla...".

* En el documento nº 10 del ramo de la demandada, titulado Informe de datos para la cotización, página 01/01 en relación al trabajador recurrente, se puede leer en la columna de la derecha: Exoneración ERE Fuerza Mayor. Y en las columnas de la izquierda: Desde 31-03-2022 hasta 31-03-2022.

* En demanda hecho séptimo apartado d), se fija como no abonados los meses de marzo y abril. Literalmente se decía: " d) Las nóminas de los meses de marzo y abril del corriente, a día de hoy, no las ha percibido, ...".

* No se exponían ningún otro mes como adeudado.

* En el acto del juicio oral, modifica el periodo reclamado al comprendido entre el: 1-03-2022 a 20-06-2022, y ahora, en el presente motivo lo retrotrae al 9- 02-2022.

4.A. - ADICIÓN en el Hecho Probado SEGUNDO, de un párrafo tercero, de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente adicionarse en el citado Hecho Probado lo siguiente:

"El día 6.4.22 el asesor jurídico de la empresa envió correo electrónico al actor en el que le comunicaba la decisión de la empresa de iniciar un ERTE ETOP, lo que conlleva la SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO desde el día 1.03.22 hasta el 30.09.2, alcanzando la suspensión el 100% de la jornada laboral. En consecuencia, no deberá acudir a prestar servicios en la empresa debiendo incorporarse el día 30.09.22. ... Dada la situación excepcional de esta medida, desde el día de hoy pasará usted a la situación legal de desempleo hasta el 30.09.22, fecha en que finaliza dicha suspensión".

Se basa en el documento número 3 del ramo de prueba del actor, dentro del epígrafe II, más documental, del expediente judicial.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo, que el actor, no estuvo en ERTE desde el 9-02-2022 hasta el 31-03-2022, ni en desempleo, ni cobró salario. No cobró nada. La empresa daba excusas para evitar la incorporación a su puesto de trabajo.

4.B. - Tampoco puede ser estimada la redacción propuesta, conforme al documento titulado informe de Datos de Cotización, anteriormente referido (no impugnado como falso), del que se desprende que el actor, estuvo incluido en ERTE, entre otros periodos, desde el 01-11-2021 hasta el 28-02-2022, y desde el 01-03-2022 hasta el 30-03-2022, y por último, desde el 31-03-2022 hasta el 31-03-2022. En conclusión, estuvo en ERTE desde el 1-11-2021 hasta el 31-03-2022 (ambos inclusive).

5.A. - SUPRESIÓN en el Hecho Probado SEGUNDO, párrafo tercero, de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente suprimirse del citado Hecho Probado lo siguiente:

"No consta la existencia de reclamación judicial alguna del actor por el hecho de no comenzar a prestar servicios a la finalización del citado ERTE."

Se basa en la inclusión de un hecho negativo, y en los documentos nº 1 a 5; 6 a 9 adjuntos a la demanda, y documentos nº 11 y 12 ramo del actor, más documental.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo el no ser cierto lo afirmado, dado que en la presente demanda se ejercita la acción de extinción del vínculo laboral, por falta de ocupación efectiva conforme al art. 50 ET en relación con el artículo 4.2.a ET.

5.B. - La supresión solicitada, debe ser estimada, dado que, los hechos negativos no tienen cabida en la relación de hechos probados que deben ser redactados en sentido positivo -lo que se tiene por probado-, ello no le limita la valoración que se lleva a cabo en sede jurídica por la sentencia recurrida.

6.A. - ADICIÓN en el Hecho Probado Tercero de la sentencia de la instancia, de un primer párrafo, debiendo por consiguiente adicionarse en el citado Hecho Probado lo siguiente:

"El día 04/05/2022 y desde la puerta de las instalaciones de la empresa, el actor remitió hasta tres correos electrónicos a la dirección de la empresa, informándole que se encontraba en su puerta con la intención de reincorporarse al trabajo, sin que se le permitiera acceder a su puesto de trabajo. Al día siguiente, 05/05/2022, envía un nuevo correo en idéntico sentido".

Se basa en los documentos nº 6, 7, 8 y 9 del ramo del actor, siendo la finalidad no sacar de contexto la comunicación empresarial.

6.B. - Es irrelevante la adición solicitada, a los efectos de la extinción de la relación laboral y la obligación de que la acción estuviese viva al tiempo de dictar sentencia.

Se admite por el recurrente, que: " No consta la existencia de reclamación judicial alguna del actor por el hecho de no comenzar a prestar servicios a la finalización del citado ERTE." Según obra en el hecho probado segundo.

7.A. - SUPRESIÓN en el Hecho Probado Cuarto, del párrafo primero de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente suprimirse del citado Hecho Probado lo siguiente:

"El actor no impugnó judicialmente la comunicación señalada en el hecho probado anterior."

Se basa en que se redacta como hecho negativo, lo que difícilmente se puede probar.

Se aduce a efectos de su trascendencia y error valorativo, dado que la movilidad funcional pretendida por la empresa, incumple el artículo 39, al no tener la titulación de conductor, existiendo el plazo de un año para invocar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

7.B. - La revisión solicitada debe ser estimada, como por igual causa fue admitida anteriormente.

No obstante, la técnica del recurrente, es aprovechar la revisión fáctica para mezclar argumentos jurídicos, obviando que la naturaleza extraordinaria del presente recurso, no lo permite.

7.C. - Al desaparecer los talleres de la empresa demandada, al actor, ostentado el oportuno permiso de conducir, se le ofreció gratuitamente, por la empresa, realizar un curso en la correspondiente autoescuela para obtener el CAP (hecho probado sexto), por lo que no cabe invocar la infracción del artículo 39 ET.

8.A. -SUPRESIÓN del Hecho Probado SÉPTIMO de la sentencia de la instancia en su totalidad, debiendo por consiguiente suprimirse del citado Hecho Probado lo siguiente:

"No consta que el actor realizase el curso para la obtención del CAP propuesto por la empresa.

El actor no se incorporó a prestar servicios para la empresa demandada el día 11.07.2022, ni comunicó a esta circunstancia alguna justificativa de ello.

La empresa no adoptó decisión alguna ante la incomparecencia del actor a partir del citado día.

No consta comunicación alguna entre actor y empresa tras las comunicaciones señaladas en el hecho probado anterior."

Se basa el recurrente, en que aquel hecho, está redactado de forma negativa, y que hay error de valoración; el actor, no estaba obligado a realizar un curso formativo (documento nº 6, de la demanda); al actor, desde el 9-02-2022 en adelante, evita darlo de alta la empresa (documentos nº 9 y 12 ramo del actor), se pretendía forzar un despido a coste cero; desde el día 5-05-2022 (papeleta en el CMAC) hasta el día 7-06-2022 (demanda), existía una clara y definitiva comunicación entre el actor y la demandada.

8.B. - El actor, permaneció en ERTE desde el día 1-11-2021 al 28-02-2022; y desde el 1-03-2022 al 31-03-2022.

Es decir, el actor, a fecha 9-02-2022 estaba en ERTE, en cuya situación se mantuvo hasta el 28-02-2022, luego no se puede admitir afirmaciones contrarias a lo que dicen los documentos oficiales.

Es cierto, que los hechos negativos no se pueden probar, pero los positivos sí, es por ello que, de considerar la parte actora, que se incorporó a trabajar a partir del día 11-07-2022, a dicha parte le correspondía acreditarlo, conforme al artículo 217.2 LEC.

No obstante, se admite la supresión del indicado hecho probado, sin perjuicio de su falta de relevancia en cuanto a la alteración del sentido del fallo.

9.A. - SUPRESIÓN del párrafo segundo del Hecho Probado OCTAVO de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente suprimirse del citado Hecho Probado lo siguiente:

"Hecho no comunicado por el actor a la empresa demandada."

Se basa en que se trataba igualmente de un hecho negativo.

9.B. - Se admite como anteriormente se ha indicado, pese a su falta de relevancia, dado que es admitido por el recurrente, que con fecha 21-06-2022, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, según el informe de vida laboral, inició la prestación de sus servicios por cuenta de una tercera empresa denominada EUROMOTOR TRUCK CENTER SL.

El hecho positivo consistiría en probar el trabajador, que, con conocimiento, y por ende, consentimiento de la empresa demandada, se fue a prestar servicios a otra empresa, lo que no se promueve en ninguno de los apartados destinados a la revisión de los hechos probados.

10.A. - ADICIÓN al párrafo tercero del Hecho Probado NOVENO de la sentencia de la instancia, debiendo por consiguiente adicionarse al citado Hecho Probado lo siguiente:

"En respuesta al citado correo electrónico, el Letrado del actor contestó por igual medio en fecha 17/06/2022, informándole que tal comunicación no sería trasladada a su cliente".

Se basa en el documento número 19 del ramo del actor del acto de la vista, más documental. Alegándose, que este Letrado no ejerce como representante del trabajador, solo como defensor, se debe seguir el medio habitual de comunicación entre empresa y trabajador. No se efectuó ese ofrecimiento en el CMAC, lo habitual es el ingreso en cuenta.

10.B. - Se admite, la adición solicitada, sin perjuicio de su falta de relevancia, del invocado documento nº 19 sí se desprende que al menos en cuanto al presente procedimiento, sí era su representante ("... pues no soy su representante a todos los efectos salvo, como te he comentado, el del procedimiento judicial ya en trámite..."), y los talones ofrecidos en pago, eran en relación al procedimiento judicial, ya en trámite .

10.C. - En todo caso, a la vista de la revisión interesada, se admite, por el recurrente:

* El periodo adeudado, según reconoce la empresa, sería desde el 1-04-2022 al 20-06-2022. Desglosado en:

- abril 2022: 1648,51€ brutos.

- mayo 2022: 1119,35€ brutos (incluye 484,12€ por IT).

- junio 2022: 1473,47€ brutos (incluye 704,16€ por IT).

CUARTO. - 1. El apartado undécimo del presente recurso, se destina al primer motivo de censura jurídica, conforme al apartado c) del artículo 193 LRJS.

El indicado motivo se destina a la categoría del actor y al salario.

1.A. - En cuanto a la categoría del actor, se aduce, que era mecánico, dado que el propio escrito de la empresa de fecha 4-05-2022 exponía " no es ya posible que sus funciones se limiten a mecánica", lo que constituye un claro ejemplo de actos propios.

El trabajador, no ostentaba el obligatorio certificado de aptitud profesional (CAP) para conducir un autobús (RD 1032/2007 de 20 de julio y Directiva 2003/59/CE).

Y, además, se produjo la ficta documentatio ( STS 25-11-2014 Rec 176/2013), por no aportar la empresa los discos tacógrafos, ni justificante de pagos en nómina como conductor mecánico.

1.B. - En orden al salario se aduce la infracción del artículo 3.1 ET y el artículo 20 del Convenio de aplicación sobre la retribución de la antigüedad.

Se alega que el salario base de mecánico era de 1.104,76€ al mes, así recogido en las nóminas.

En orden a la antigüedad, ostentando 24 años en la empresa supone un 45% más sobre el salario base, es decir, 497,14€ al mes, percibiendo en nómina por dicho concepto 220,95€, por lo que existe una diferencia de 276,19€ al mes.

En cuanto a las gratificaciones extraordinarias (art. 22 Convenio), son tres, relativas a los meses de marzo, julio y diciembre, de 30 días de salario base más antigüedad, más el plus de convenio, devengándose semestralmente la de verano y navidad, y anualmente la de Beneficios.

Se concluye tras los cálculos que hace el recurrente, que hay una falta de pago de 89,54€ al mes (1104,76 + 497,14 = 1601,90 x 2 = 266,98€ cada mes MAS 133,49€ por la gratificación extraordinaria de beneficios, en total 400,97€).

La empresa indebidamente, le ha venido abonando por estos conceptos 200,95 + 110,48 = 311,43€ (como se desprende de las nóminas).

La empresa indebidamente ha dejado de abonarle cada mes 89,54€.

En relación a las dietas y kilometraje, se invoca el artículo 26.2 ET, siendo un pacto empresarial para hacerle más atractivo el puesto de trabajo, por importe de 625€ al mes.

Y se concluye, que el salario mensual correcto es de 2.558,33€ al mes, desglosado en:

* Salario base: 1.104,76€

* Antigüedad: 441,90€

* P/p Extras: 386,67€

* Dietas y kilometraje 625,00€

2. A. - No cabe confundir las funciones que desarrolle el trabajador con la categoría profesional en la que esté encuadrado, y todo ello, sin perjuicio de la movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional, es decir, dentro del Grupo Profesional II del Convenio de aplicación, que comprende entre otros, al conductor mecánico y al oficial de taller, según el artículo 55 de aquel Convenio en relación con el art. 39 ET.

Trabajador y empresa de común acuerdo, firmaron el documento de fecha 18-07-2014, comunicando al SAE el cambio de categoría a Conductor/mecánico, grupo de cotización 08 (hecho probado primero).

El trabajador ostentaba el oportuno permiso de conducir, habiéndole ofrecido la empresa la realización del oportuno curso para obtener el CAP (Hecho probado sexto).

Evidentemente, el actor, no había llevado a cabo la actividad de conductor mecánico, por lo que resultaba imposible la existencia de discos tacógrafos registrados a su nombre, ni nóminas que contemplasen aquella categoría, dado que sería a partir del 9-05-2022 cuando debería haber comenzado a prestar sus funciones como conductor de la línea Jaén Linares (Hecho probado tercero).

El hoy recurrente, no impugnó judicialmente por la vía de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la asignación de funciones por escrito de la empresa de fecha 4-05-2022 (hecho probado tercero).

De lo que se desprende, que no se puede estimar la censura jurídica esgrimida.

2.B. - En cuanto al salario, de conformidad con el artículo 26.1 ET, existe una presunción sobre la naturaleza salarial de todo lo percibido por la prestación de servicios laborales por cuenta ajena.

E igualmente, es sabido que no ostenta la naturaleza salarial las percepciones debidas a indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador ( art. 26.2 ET) , salvo que, por voluntad empresarial haya surgido para compensar al trabajador, sin tener causa en un cambio de centro de trabajo, o por razón de las funciones desarrolladas por el trabajador, lo que acontece en los presentes hechos, lo que viene a ser configurado como salario encubierto que, además, retribuye todos los días del mes según las nóminas, quedando incorporado al nexo contractual, por conformar una mejora voluntaria empresarial.

A tal efecto, el Salario Base del actor asciende a 1.104,76€/mes, y la antigüedad a 497,14€ al mes (Art. 20 Convenio. Supone el 45% del salario base al superar los 20 años de antigüedad).

Las tres pagas extras (Tres Art. 22 Convenio), ascienden a 400,97€ al mes (1.601,90 [salario base+antigüedad] x 2 pagas= 3.203,80€/12 mees= 266,98€/mes + 133,49€ paga beneficios).

Es decir, el actor, devengó por el concepto de pagas extras 400,97€ al mes. Si bien, le fue abonado 331,43€ al mes (Gratificación extraordinaria 220,95€ + Paga Beneficios 110,48€). La diferencia fue de 69,54€ al mes, y no los reclamados por la parte recurrente de 89,54€ al mes, por dicho concepto.

En orden a la antigüedad, efectivamente la empresa le abonaba 220,95€ al mes, cuando lo correcto eran los 497,14€ al mes. Lo que supone una diferencia de 276,19€ al mes.

2.C.- El actor, extiende el periodo reclamado desde el 1-03-2022 al 20-06-2022, sobre el que se debe efectuar las siguientes matizaciones:

* El mes de marzo, no se puede incluir en la reclamación, dado que estaba el trabajador en ERTE (Fundamento Tercero punto 4B).

* El mes de abril, no se ha abonado.

* En el mes de mayo del 2022, el hoy actor, cursó proceso de incapacidad temporal desde el día 5-05-2022 hasta el día 16-06-2022. Es decir, la cantidad salarial se contrae a los cuatro primeros días del mes de mayo (hecho probado quinto).

* El mes de junio del 2022, estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el día 16-06-2022, devengando prestaciones, no salario. Por lo que solo restarían cuatro días desde el 16-06-2022 hasta el 20-06-2022 (día anterior a prestar servicios para una tercera empresa).

* En dicho periodo de cuatro días, el actor, sin autorización de la empresa, se coloca en situación de vacaciones y licencia (hecho probado sexto). No prestó servicios.

2.D. - En resumen, se adeudan a efectos de la acción por reclamación de cantidad:

* Mes de abril por importe de 2.558,33€ brutos (85,27€ al día).

* Cuatro días del mes de mayo 2022, por importe de 341,08€ brutos.

La cantidad resultante sería de 2.899,41€, inferior a la reconocida por sentencia.

QUINTO. - 1. Bajo el ordinal duodécimo del recurso, se trata de argumentar la excepción a la obligación de mantenimiento en el puesto de trabajo, para lo que hace una exposición sobre los imputados incumplimientos a la empresa demandada, que en síntesis, se basa en engaño por hacerle creer que el ERTE/COVID en el que estaba incluido desde el 30-03-2020 había continuado hasta el 31/03/2022, aunque en realidad el mismo había finalizado (al menos para el actor) el día 09/02/2022; sin que la empresa le comunicara su reincorporación a su puesto de trabajo en tal fecha. Y una vez llegado el 31/03/2022, la empresa vuelve a urdir argumentos y excusas vanas para prolongar tal situación de no asistencia a la empresa mediante el invento de distintos, confusos y falsos nuevos procesos de ERTE (ora de fuerza mayor, ora ETOP, incluyéndose la suspensión de su contrato desde el 01/04 al 30/09 de 2022 -doc. 2 del ramo de prueba de la actora), y de este modo no darle ocupación efectiva al actor, y esto así hasta que los días 4 y 5 de mayo se persona en las instalaciones de la empresa y se le impide su acceso a la misma.

A continuación, se indica que en el periodo 09-02-2022 al 21-06-2022, la empresa le había dejado de abonar las siguientes cantidades:

-Febrero 2022: Desde el día 9, inexistencia de ERTE: 2.558,33 € - 690,00 € abonados por los nueve primeros días del mes = 1.868,33 €

-Marzo 2022: 2.558,33 € - 711,00 € abonados = 1.847,33 €

-Abril 2022: Pagado 0 €, adeudando 2.588,33 €

-Mayo 2022: Pagado 0 €, adeudando 2.588,33 €, de los cuáles desde el día 05/05 el

abono sería en concepto de prestación delegada por IT.

-Junio 2022, en concepto de pago delegado por IT hasta el día 16/06 = 1.751,91 €

Había dejado de percibir 10.644,23€, tanto por salario como por pago delegado.

Ello provocó un grave perjuicio patrimonial para el mismo, pues durante cinco meses consecutivos solamente ingresó la cantidad de 1.401,00 €, insuficientes para el mantenimiento de su familia durante tal período y con un panorama difícil de sobrellevar por la situación que estaba padeciendo (no puede caer en el olvido la situación sufrida los días 4 y 5 de mayo de 2022 en las puertas de la empresa, donde le prohibieron su acceso, le causan un episodio de trastorno de ansiedad generalizada que le lleva a causar baja por IT durante algo más de un mes.

Se ha flexibilizado la doctrina sobre el abandono del puesto de trabajo, estando permitido cuando pudiera implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, y se invoca a tal efecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 16 de julio de 2019 (núm. 1941/2019); Sentencia Tribunal Supremo, Sala 4ª, Sección 1ª, de 28/10/2015 (nº 4841/2015); Sentencia Tribunal Supremo, Sala 4ª, Sección 1ª, de 03/02/2016 (nº 1235/2016); Sentencia Tribunal Supremo, Sala 4ª, Sección 1ª, de 13/07/2017 (nº 619/2017) En idéntico sentido la Sentencia del TSJ de Andalucía sede en Granada de 24/01/2019.

Y se aduce, que el trabajador no podía ser obligado a mantenerse en su puesto de trabajo sin obtener su medio de subsistencia desde hacía cinco meses por haber dejado de percibir sus emolumentos, impidiéndole su reincorporación al trabajo, generándole un cuadro de ansiedad, y esta situación tiene encaje en las sentencias invocadas.

2. El presente motivo debe ser desestimado, ya que el recurrente, se aquieta ante la falta de prestación de servicios tras la finalización del ERTE con fecha 31-03-2022.

La falta de abono de salarios es por el periodo 1-04-2022 al 20-06-2022 (hecho probado noveno), si bien, en el acto del juicio oral lo retrotrae al 1-03- 2022, no por los periodos que se indican.

Como expone la Magistrada de instancia, el actor, con sus propios actos, denota una clara voluntad de abandonar el puesto de trabajo, dado que presentó la demanda que dio lugar a los autos nº 409/2022, con fecha registro 7-06-2022, y a los 14 días ya estaba trabajando para la otra empresa denominada Euromotor (21-06-2022), habiéndose limitado el cómputo temporal de la reclamación salarial desde el 1-03-2022 al 20-06-2022 (día anterior a la prestación de servicios con aquella empresa).

El actor, incluso comenzó la prestación de sus servicios para Euromotor, antes del dictado del Auto de fecha 18-07-2022, desestimando las medidas cautelares solicitadas (hecho probado décimo segundo). Es decir, no esperó ni al resultado de las medidas cautelares solicitadas.

De lo expuesto se desprende que no existieron las circunstancias básicas necesarias para acreditar un "grave perjuicio patrimonial" o "perdida de opciones profesionales", ante los propios actos del trabajador recurrente.

SEXTO. - 1. El ordinal décimo tercero se destina a la reclamación de cantidad, alegándose que el periodo a reclamar debe partir desde el 1-03-2022 hasta el 21-06-2022, descontando las cantidades impagadas por pago delegado del proceso de incapacidad temporal, cuyo periodo comprende desde el 5-05- 2022 al 16-06-2022 (documentos nº 10 y 11 ramo de prueba de la actora), salario calculado según lo expuesto en el motivo undécimo del presente recurso, el que asciende a 2.558,33€, debiendo ser condenada al abono de 5.429,00€, detrayendo los siguientes periodos:

- Del 09-02-2022 al 28-02-2022, no estar incluido ese periodo en el CMAC.

- Del 05-05-2022 al 16-06-2022, por estar de baja en situación de incapacidad temporal, no abonado en pago delegado, lo que no es posible acumular su reclamación a la acción extintiva del art. 50 ET.

2. El presente motivo no puede ser acogido, dado que se omite por el recurrente, la norma sustantiva o jurisprudencia infringida, para el éxito de la presente acción de reclamación de cantidad ( art. 193 apartado c LRJS) .

3. En el suplico de la demanda ( art. 400 LEC) , se reclamaba la cantidad de 5.116,66€, concretado en el hecho séptimo de dicha demanda, a los meses adeudados de marzo y abril del 2022 (2.558,33€ por 2). Ahora, lo es por importe de 5.429€, sin aclarar la causa de dicha divergencia.

4. No se acredita por el demandante, haber prestado servicios desde el 16-06-2022 (alta del proceso de incapacidad temporal), hasta que con fecha 21-06- 2022 se incorporó a trabajar por cuenta de la empresa EUROMOTOR TRUCK CENTER SL.

SÉPTIMO. - 1. El motivo décimo cuarto se dice que es para contravenir el fundamento cuarto de la sentencia de instancia.

Se aduce la doctrina del despido tácito y los hechos concluyentes sobre dicho particular, con cita de las SSTS de 2-07-1985, 21-04-1986, 9-06- 1986, 10-06-1986 y 5-05-1988, siendo indiscutible que la empresa cursó la baja en Seguridad Social del actor, sin que hubiese manifestación expresa de este de desistir del contrato.

Partiendo de lo anterior, el despido es improcedente por defecto de forma ( art. 55 ET) .

La empresa, desde el 9-02-2022 hasta el 21-06-2022 ha impedido que acceda el actor a su puesto de trabajo, por lo que habrá que profundizar en los motivos que impulsaron al actor a comenzar a prestar servicios para empresa distinta, no solo por cuestiones económicas o patrimoniales, sino por dignidad, llevaba cinco meses sin ocupación efectiva, dando lugar a baja laboral por ansiedad.

2. En la demanda origen del presente conflicto de fecha registro 7-06-2022, mediante un tercer otrosí digo, se solicitó la adopción de medidas cautelares al amparo de los artículos 79 y 180 LRJS, consistente en que se suspendiera la relación laboral, o se exonerase al trabajador de prestar servicios hasta que se dictase sentencia, habida cuenta de la intención de la empresa de trasladarme a un puesto de trabajo de gran responsabilidad (transporte de viajeros por carretera) para el que no estoy legalmente habilitado, por cuya razón podría verme abocado a un despido disciplinario ante mi negativa a realizar tales tareas por mi falta de capacitación profesional.

Es decir, la causa de pedir la suspensión de la relación laboral como medida cautelar, autorizando al trabajador a no prestar servicios, fue el de conducir un autobús sin cualificación profesional para ello. No se adujo, otros motivos afectantes a cuestiones económicas o patrimoniales, o bien, a la dignidad.

3. El trabajador, unilateralmente, desde el 16-06-2022 al 21-06-2022, no presta servicios para la empresa demandada.

4. Con fecha 21-06-2022, el actor, ya estaba trabajando para otra empresa.

5. El auto firme de fecha 18-07-2022, dio respuesta a dicha petición, desestimándola.

* Concretaba la causa de la medida cautelar solicitada diciendo:

"Don Adolfo interpuso frente a la empresa Autocares Jaén, S.L. demanda en materia de extinción de contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva tras ERTE y asignación de funciones que entiende distintas a las que ha venido desempeñando."

* El trabajador, cursó proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, aquietándose a dicha contingencia, por el periodo del 05-05-2022 al 16- 06-2022. Es decir, al día siguiente de cuando debía prestar servicios, cursa proceso de incapacidad temporal.

* Se fundamentaba la desestimación de aquella medida, exponiendo los requisitos necesarios para admitir el cese de la prestación de servicios por afectar a la dignidad o integridad física o moral del trabajador, tales como los malos tratos de palabra o la falta continuada de abono del salario, como supuestos excepcionales que justifican la cesación en la prestación de servicios.

* Y se razonaba la desestimación, en base a que:

I. Desde el día 05-05-2022, la obligación de trabajar y remunerar el trabajo, estaba suspendida por proceso de incapacidad temporal del trabajador.

II. Falta de prueba. Ni indiciariamente, se acredita los incumplimientos que se alegaban, especialmente, los perjuicios que pudiese causarle al trabajador de continuar prestando servicios.

III. No se acredita por el trabajador haber impugnado la decisión empresarial de fecha 04-05-2022, de que, conforme a su categoría profesional de conductor mecánico, a partir del día 9-05-2022, fuese destinado a conducir autobuses, previo curso gratuito para la obtención del CAP.

6. Como razona la sentencia de instancia, no cabe estimar la acción de despido tácito por fecha de baja en la Seguridad Social del día 24-10-2022, por la empresa demandada, dado que existió un previo abandono del puesto de trabajo por parte del actor, hoy recurrente.

A tal efecto:

* El trabajador, con fecha 21-06-2022 comienza a prestar servicios con vínculo laboral indefinido, por cuenta de una tercera empresa denominada EUROMOTOR TRUCK CENTER.

* El indicado dato, fue obtenido por el Juzgado de instancia al recabar la vida laboral del trabajador, del que dio traslado a la empresa demandada el día 24-10-2022, la que desconocía dicha situación. (hecho probado octavo).

* La demandada, por escrito de fecha 2-11-2020 da de baja en la Seguridad Social, al trabajador, con fecha de efectos del día 24-10-2022, por dimisión/baja voluntaria.

7. Frente al cese anunciado del trabajador, conocido como dimisión preavisada ( art. 49.1.d ET) , se encuentra, la ruptura del vínculo laboral de forma unilateral por el trabajador, sin preaviso alguno, denominado abandono, que fue lo realizado por el trabajador recurrente, lo que impide apreciar la ruptura de un vínculo laboral, que ya había sido previamente roto por los propios actos del trabajador, lo que es valorado por la sentencia de instancia en su fundamento cuarto, in fine, diciendo " Luego ningún despido se produjo."

La realidad subyacente de los hechos, denota que la real causa del abandono del puesto de trabajo, fue la de tener que conducir autobuses, conforme a su categoría profesional. Medida, que en ningún momento fue judicialmente impugnada por el trabajador, ejerciendo la oportuna acción de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

8. Como expone la STS de fecha 20-07-2012 (rcud 1601/2011), " la relación debe mantenerse viva y vigente en el momento de celebrarse el juicio y dictarse la sentencia. Con esta argumentación el motivo enlaza con la doctrina de la Sala que ha venido sosteniendo que, según la síntesis que realiza nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 1419), con cita de las sentencias de 22 de octubre (RJ 1986, 5878) de y 26 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6516), 18 de julio de 1989, 18 de julio de 1990 (RJ 1989, 6425) y 23 de abril de 1996 (RJ 1996, 3403) , no cabe que el trabajador " resuelva extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que solicite la rescisión del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento, salvo (...) que "la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal o, en general, a aquellos derechos fundamentales que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento".

En el presente caso, no se acredita la vulneración de la dignidad del trabajador, o de derechos patrimoniales de entidad suficiente para sustentar la unilateral ruptura del vínculo laboral.

9. La empresa, le ofertó realizar el pertinente y obligatorio curso para la obtención del CAP en una determinada Autoescuela, como se desprende del hecho probado sexto de la recurrida, lo que debía haber realizado durante los días 1,2 y 3, y los días 8 y 9 de julio del 2022, debiéndose reincorporar a la empresa el día 11 de julio del 2022.

El trabajador, ni hizo el curso, ni se incorporó a la empresa el día 11-07-2022, pese a que su categoría profesional le obligaba a conducir autobuses ( artículos 56 y 57 Convenio de Aplicación, Grupo Profesional II), ofreciéndole la empresa la posibilidad de obtener el Certificado de Aptitud Profesional, dado que aquel ya poseía el oportuno permiso de conducir vehículos de aquella categoría.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

OCTAVO. - 1. El apartado décimo quinto del recurso, se destina a exponer la doctrina de los Tribunales aplicable al caso que deberían haber conllevado la estimación de la demanda.

Es incumplimiento grave, el impago de tres mensualidades del salario ( SSTS 27-07-1988 y 27-05-1987 y 05-07-2022 nº 610/2022.

Es constitutivo de despido, dar de baja en la Seguridad Social al trabajador ( STS 23-04-1996).

Al tiempo de la reclamación del actor, la relación laboral estaba viva, concurriendo diversas causas que permitían la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo (aunque desde el 9-02-2022 existiera falta de ocupación efectiva imputable al trabajador).

El hecho de que dejase de acudir a la empresa fue por exclusiva decisión del empresario.

2. El presente motivo tampoco puede ser estimado, dado que la sentencia de instancia, ha analizado de forma correcta las dos acciones ejercitadas.

A tal efecto, esta Sala de Granada, exponía en su sentencia de fecha 10-06-2015 (Rec 797/2015), que: " El artículo 32 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que: "1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.".

5. Como expone la STS de 27-02-2012 (unificación de doctrina núm. 2211/2011), la preferencia en el enjuiciamiento cuando se trata de acciones distintas e independientes, conlleva la aplicación del criterio cronológico sustantivo que da prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, en este caso la de extinción del contrato, lo que da derecho al trabajador a la indemnización correspondiente a la resolución, pero extendiendo el período de cómputo solo hasta la fecha del despido declarado procedente.

En dicha STS se planteaba la misma problemática que la fijada ahora en la de instancia, sobre la vigencia del vínculo laboral, al decir: " Son innegables las semejanzas entre las sentencias comparadas, pues en ambos casos se ejercitan acciones acumuladas de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador e impugnación de despido disciplinario, basada la primera en hechos anteriores a las que dan lugar al despido y presentada también con carácter previo; en uno y otro caso las acciones son declaradas independientes lo que lleva a analizar primero la de extinción a instancia del trabajador, afirmándose que tiene efectos constitutivos la sentencia que así lo reconoce; y en ambos casos se estima que concurren causas que justifican la extinción indemnizada. Ahora bien, en el caso de autos, acontece que la sentencia de suplicación declara la resolución del contrato a instancia del trabajador, ex art 50 ET por lo que desde la sentencia se produce la extinción del contrato, dado el carácter constitutivo de la sentencia y ello implica, a su juicio el abono de la indemnización correspondiente. Mientras que en la de contraste la secuencia es otra pues la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido y desestima la extinción del contrato al amparo del art 50 ET . Concurre la contradicción pues lo cierto es que ambas resoluciones dictadas en suplicación analizan con carácter previo la resolución indemnizada y posteriormente la de despido disciplinario, declarando que concurre causa para la extinción ex art 50 ET , pero la de contraste deja para un momento posterior - tras el análisis de la acción de despido - las consecuencia de aquella declaración, concluyendo que "el contrato de trabajo que vinculaba a las partes quedó extinguido por despido (declarado procedente) antes de que pudiera resolverse sobre la acción resolutoria ex art. 50 ET ejercitada por la demandante, mientras que en el caso de la sentencia recurrida se declara la extinción del contrato ex art. 50ET . y, dada su naturaleza constitutiva de la sentencia, fija la correspondiente indemnización."

6. Se continuaba exponiendo en la citada STS que: "la acumulación de ambas acciones prevista en el art. 32 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563), como señaló nuestra sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848) (rcud 2205/96 ), tiene, entre otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido. Nuestras sentencias de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06) (RJ 2007, 8299) señalan que dicho precepto " obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia". Pero comoquiera que el precepto procesal deja sin concretar cuál de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo, pues, como ya advirtió nuestra citada sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848), "la interpretación teleológica del citado art. 32 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563)dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterios sobre cuál de ambas acciones, -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta"

Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.

Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia antes citada de 23-12- 96 estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, como precisa el artículo 106.1 LPL , que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, esta Sala IV consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96 , que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Y señaló que, normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda.

Aquella sentencia optó, por tanto, como destacó la de Sala General de 25 de enero de 2007 (rcud. 2851/2005 ) (RJ 2007, 2141), por el criterio cronológico procesal no excluyente, que, como vemos, no prescinde de la doble solución. Matizó con ello el criterio de las sentencias de 4-2-1986 (RJ 1986, 704 ) y 30-4- 1990 (RJ 1990, 3509) citadas por la sentencia referencial que parecían apuntar al criterio cronológico procesal excluyente.

CUARTO. - Sin embargo, como dice nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07 ), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por esta Sala respecto de los indicados criterios generales a seguir, señala: "la sentencia de 23-12-96 (RJ 1996, 9848) ha sido rectificada a su vez, por las más recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141), rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) (RJ 2007, 8299) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de "causas independientes una de otra", que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes". Y añade: "Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007 . Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido, la sentencia alude en primer lugar a "que la acción resolutiva se presentó primero" con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299) (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la "acción formulada" cuando quiso decir, sin duda alguna, "acción nacida", como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico".

7. Y como se exponía en la Sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 6 de marzo de 2014 (Rec núm. 163/2014): " La aplicación de los criterios expuestos nos lleva a resumir que formulada una demanda por alguna de las causas de extinción del contrato por voluntad del trabajador previstas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y otra por despido se ha de resolver, conforme se entendía por la jurisprudencia y ahora se establece en el artículo 32.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según el criterio cronológico sustantivo, es decir el orden de los hechos en los que se basa una y otra demanda, con independencia del orden cronológico en que se hayan impugnado jurisdiccionalmente. Es un criterio además no excluyente por lo que el Magistrado de lo Social ha de pronunciarse necesariamente sobre las dos acciones."

Y se continuaba exponiendo: " 20. Por ello, si la causa del despido es posterior a la causa de la extinción del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , los primeros hechos ocurridos y por lo tanto enjuiciados han de ser los que fundamentan la demanda de extinción del contrato. Desestimada la demanda de extinción se habrá de entrar a resolver sobre la demanda de despido con sus consecuencias usuales. De estimarse la demanda de extinción, sus efectos son ex nunc, desde la Sentencia constitutiva que así lo declara. Acto seguido habrá que entrar a resolverse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, con las siguientes particulares consecuencias:

a) Si el despido es declarado procedente, ello puede suponer, si fuera ese el caso, que quede constatado junto con un incumplimiento empresarial otro del trabajador. Declarada la procedencia del despido ello determina que el contrato se verá extinguido al momento de la efectividad del despido, es decir con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancias del trabajador, de la cual por su parte se derivaría que el afectado tendría derecho a la indemnización legalmente tasada, hemos de entender calculada hasta la fecha del despido declarado procedente. El legislador no ha previsto un juicio de ponderación que resultaría razonable para los casos de concurrencia de incumplimientos tanto del trabajador como del empresario;

b) Si el despido es declarado improcedente, procedería el abono de la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no existirá derecho de opción (ni a favor del empresario ni del representante unitario o sindical), pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador. No pudiéndose optar por la readmisión no se devengaría derecho a los salarios de tramitación;

c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria que inevitablemente conlleva carecería también de sentido por el previo reconocimiento de la ruptura contractual. Se mantendría el derecho de indemnización derivado de la demanda extintiva y se habría de abonar los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la fecha de la Sentencia que estimó la demanda extintiva ( SSTSJA -Sevilla- 30-10-2014 Rec. Núm. 2226/2013 ; - Granada- 17-10-2013 Rec. Núm. 1147/2013 )."

3. En los presentes hechos estamos en presencia, por un lado, con una primera demanda extintiva ejercitada por el trabajador, en base a la falta de ocupación efectiva e impago de salarios. Y, además, con otra demanda por despido tácito por haber dado de baja al trabajador en la Seguridad Social, una vez interpuesta la primera demanda.

Como se observa, la causa de ambas demandas es distinta, lo que obliga a su valoración por separado, debiendo comenzar por la extinción de la relación laboral, también denominada por la doctrina, despido invertido, según los criterios doctrinales anteriormente expuestos, como así efectúa la sentencia de instancia en su fundamento segundo. Exponiendo que, " El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constituvo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta."

La excepción a dicha regla general, es cuando la prestación de servicios del trabajador, pueda conllevar el menoscabo de la dignidad, como puede ser los malos tratos de obra o palabra, o la falta continuada de abono de salario que hacen peligrar su propia subsistencia, supuestos excepcionales que admite no prestar servicios ante actos penosos, vejatorios o peligrosos para el trabajador ( STS 17-01-2011 R 4023/2009).

4. La relación laboral no estaba viva, ni al tiempo de dictase el auto de medidas cautelares, y menos aún, en el acto del juicio oral, ni en la sentencia.

5. La falta de pago del salario se limita a los meses de abril y mayo 2022, como así se exponía en la demanda. No hay gravedad suficiente, no cabe introducir hechos nuevos ( art. 233 LRJS) .

6. El actor, por enfermedad común, ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 5-05-2022 hasta el 16-06-2022.

Desde el referido 16-06-2022 (jueves) hasta el 21-06-2022 (martes), el trabajador no presta servicios en la empresa, unilateralmente, se toma vacaciones (hecho probado sexto de la recurrida).

7. El actor, no denuncia a la empresa, ni ejercita acción alguna por la falta de ocupación efectiva tras finalizar el ERTE con fecha 31-03-2022 (Hecho Probado Segundo).

8. La empresa desde el día 18-04-2022 carecía de taller para realizar reparaciones propias, las que se habían externalizado (hecho probado tercero), por lo que la empresa, con fecha 5-05-2022, le comunicó que a partir del 9-05-2022 debía realizar tareas de conductor de autobús de la línea Jaén Linares.

Dicha orden empresarial, no fue impugnada judicialmente por el trabajador. El trabajador, inicia proceso de incapacidad temporal con fecha 5-05- 2022 que duró hasta el día 16-06-2022.

Al día siguiente, es decir, el 17-06-2022, el trabajador, le comunica a la empresa que no asiste por motivos personales que se le compute como vacaciones, pidiendo a continuación, una licencia de 90 días sin retribución, por no estar en óptimas condiciones para conducir un autobús y carecer de capacitación, al haber realizado siempre funciones de mecánico (hecho probado sexto).

No se prueba ninguna limitación psico-física para poder conducir vehículos a motor, incluido el propio del recurrente.

9. La respuesta de la empresa a aquella solicitud, fue la de desestimarla, ofreciéndole al trabajador realizar el oportuno curso de capacitación para conducir profesionalmente autobuses, debiéndose incorporar a su puesto de trabajo, tras aquel curso, el día 11-07-2022.

* El trabajador, no se incorporó a trabajar ese día.

* El trabajador, no efectuó aquel curso.

* El trabajador, no da explicación alguna a la empresa.

* La empresa, no ejercita ninguna acción contra el trabajador.

* El trabajador, desde el día 21-06-2022, ya trabajaba para otra empresa (hechos probados sexto, séptimo y octavo).

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.