Sentencia Social 1252/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 503/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la empresa VERDIBLANCA DE MEDIO AMBIENTE S.L Y D. Andrés a través de la triple vertiente de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Almería de fecha 6 de septiembre de 2022, autos 176/2022 que le fue contraria a sus intereses, interesando el dictado de una sentencia estimatoria del mismo y revocando la de instancia.

Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la parte actora solicitando la íntegra confirmación de la sentencia.

Asimismo la citada sentencia ha sido objeto de recurso por la parte actora , Dña Inmaculada, al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS interesando el dictado de una sentencia en la que revocando parcialmente la de instancia se condene la empresa Verdiblanca de Medio Ambiente S.L.U y a D. Andrés a indemnizar con la cuantía de daños morales de 30.001 euros y 12.000 euros de daños materiales.

Este recurso ha sido impugnado por la empresa VERDIBLANCA DE MEDIOMABIENTE S.L y D. Andrés.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora Dña Inmaculada declarando extinguida la relación laboral de la misma con la empresa Verdiblanca de Medioambiente S.L con efectos de 6 de septiembre de 2022 (fecha de la sentencia) y condenando a la citada empresa a abonar la trabajadora la cantidad de 101.142,87 euros en concepto de indemnización y solidariamente condena la empresa y a D. Andrés a abonar la trabajadora la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización por daño moral.

La causa de extinción de la relación laboral estimada por la sentencia es la comprendida en el art 50.1 a) del ET. La sentencia da por probado que la actora viene prestando servicios para la empresa Verdiblanca de Medio Ambiente SLU desde el año 1995 en virtud de una relación laboral de carácter indefinido con la categoría profesional de licenciada de grado superior, grupo de cotización 01 en el puesto de coordinadora de administración, y desde el año 2013 en el puesto de Jefa de Administración. Tras el cese del Director General de la empresa D. Erasmo , el 16 de diciembre de 2020, se genera un ambiente tensión entre ciertos trabajadores y la Junta directiva. Asimismo se da por probado que durante el año 2021 la relación entre el Presidente de la asociación y la actora se torna con importantes discrepancias, existiendo frecuentes censuras y discusiones , y llegando aquel a desautorizar y desacreditar a la actora en el ámbito de sus funciones( hecho probado quinto).

En fecha de 3 de enero de 2022 el Presidente hace entrega a la actora de una comunicación en la que le indica que queda relevada de su puesto de Jefa de Administración con efectos desde el mismo día de comunicación y que pasa a ser coordinadora de la sección de RRHH, puesto anterior de la misma, justificando dicho cambio por la pérdida de confianza que se produce. Desde ese mismo día se le retira el teléfono móvil, se le cambian los accesos, se le retira el equipo informático, y la recolocan en otro puesto físico de trabajo en el departamento de RRHH. La actora causó baja médica tras ello por trastorno depresivo mayor.

Se hace constar en la sentencia que el puesto que la actora tenía asignado como Jefa de Administración no es un puesto de confianza, y resuelve que el cese en el mismo el día 3 de enero de 2022 constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a su dignidad al producirse una degradación de funciones que venía ostentando desde el año 2013. Asimismo considera el Magistrado de instancia que tal decisión excede de la mera facultad de movilidad funcional que recoge el art 39 del ET propia del ius variandi del empresario, y que dadas las circunstancias en que se produce atenta contra su dignidad. Finalmente la sentencia afirma que la situación que ha dado lugar la concurrencia de causa resolutoria del contrato de trabajo al amparo del art 50.1a a) del ET viene precedida de una situación cercana al hostigamiento que derivó en un estado depresión lo que determina la decisión judicial de declarar acreditada la existencia de daños morales, y al amparo del artículo 183 de la LRJS en relación con el artículo 40.1 c) de la Ley de infracciones y Sanciones en el orden Social y 8.11 de la misma Ley , reconoce a la actora la indemnización por daño moral referida de 10.000 euros , si bien entiende no acreditados los daños materiales que cuantífica y reclama en 12.000 euros.

TERCERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alegan por la empresa Verdiblanca de Medio ambiente SLU los siguientes motivos de nulidad de la sentencia:

a) Vulneración de la exigencia de congruencia de las sentencias, que impone el párrafo 1º del artículo 218.11 LEC, con el consiguiente quebrantamiento del Derecho Fundamental de Defensa de VERDIBLANCA DE MEDIO AMBIENTE S.L. y D. Andrés, -consagrado en el artículo 24 CE-, ya que no han tenido posibilidad de argumentar ni de proponer prueba sobre las cuestiones relativas al acoso laboral, según exponemos seguidamente, argumentando la recurrente que la Sentencia recurrida ha llevado a cabo una modificación del objeto del juicio que nos ocupa(la prohibida mutatio libellis), desviándose del mismo, y entrando a resolver sobre cuestiones que al inicio del acto del juicio habían sido excluidas del conocimiento procesal, relativas al supuesto acoso laboral que la demandante decía haber sufrido desde diciembre de 2020 y a lo largo del año 2021. La resolución de esas cuestiones relativas a acoso laboral, que fueron excluidas del debate in limine litis, ha sido utilizadas para, con la absoluta indefensión de esta parte, fundamentar el fallo condenatorio.

Pues bien, como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

A su vez, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC, precepto según el cual "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

Y en orden al indicado tema de la incongruencia, el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000(RJ 2000, 5900), viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial". Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial de la cual se pueden extraer cuatro tipos de incongruencia:

A) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo( SSTC 22/94(RTC 1994, 22), 117/96 y 68/97).

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses( SSTC 86/86(RTC 1986, 86), 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98 (RTC 1998, 9)).

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Siendo ello así, procede la desestimación de esta primera petición de nulidad por cuanto no es cierto que la sentencia se haya pronunciado sobre cuestiones que hayan quedado fuera del objeto litigioso, ya que visionado el acto del juicio, efectivamente el Magistrado de instancia en el minuto 48:25 del Video 1 viene a delimitar el objeto litigioso, que fue plenamente aceptado por las partes, y en modo alguno se excluyó cualquier pronunciamiento sobre las circunstancias que se describen en la demanda constitutivas de una situación de acoso laboral u hostigamiento en la medida en que la acción que se enjuicia es la de resolución contractual a instancia del trabajador basada en la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta la dignidad( art 50.1 a) del ET) , y en esta afectación va implícito el enjuiciamiento y valoración por parte del juzgador de todas y cada una de las circunstancias que se describen en la demanda entre las que aparecen una descripción detallada de situaciones que la sentencia califica cercanas al hostigamiento siendo por ello que el juzgador al delimitar el objeto de la litis, como decíamos, integra en la misma el derecho al percibo de una indemnización por daño moral para el supuesto de que la dignidad se vea afectada y se de el supuesto extintivo del citado precepto estatutario analizando esta afectación, no sólo por el cambio de funciones sino por todas las circunstancias que rodean y se producen hasta llegar a tal decisión, para lo cual se analizan los comportamientos empresariales anteriores y coetáneos a la decisión de cambio de funciones en la necesidad de determinar si el mismo está o no justificado, todo lo cual implica rechazar la falta de claridad y de incongruencia que se denuncia.

B) Subsidiariamente si se desestima el anterior motivo, se alega que la sentencia al haber estimado la demanda y condenado a los demandados con fundamento en hechos que la parte no ha podido conocer antes del juicio, debido a que la demanda infringe el artículo 80.1.c LRJS sobre los que no ha podido alegar ni proponer prueba, constituye vulneración del Derecho Fundamental a obtener Tutela Efectiva y a No Padecer Indefensión -del artículo 24 CE- al entender que, la demanda no contiene la descripción de concretas actuaciones supuestamente realizadas por mis representados, sino tipos de conductas reprochables que caracterizan el acoso laboral.

Se reitera en el presente motivo de nulidad lo ya resuelto en el anterior , debiendo entenderse que la indefensión alegada es inexistente en la medida en que basta la lectura de la demanda, cuya íntegra ratificación se realizó en el acto de la vista, para afirmar que tanto en la relación fáctica como en la fundamentación jurídica se describen una serie de comportamientos que la misma califica de propios de una situación de presión y hostigamiento a la trabajadora que la ha llevado a sufrir una fuerte inestabilidad emocional y necesidad de tratamiento médico, por lo que la parte demandada cuando acude al acto de la vista era plenamente conocedora de dichas circunstancias que aparecen descritas de forma clara y concreta en la demanda, y muchos menos se ha alterado o modificado la misma en el acto de la vista por lo que se cumple con las exigencias del artículo 80.1 c) de la LRJS, pudiendo la parte demandada acudir al acto del juicio con los medios de defensa a su alcance para a alegar cualquier hecho extintivo o impeditivo, de suerte que la demandada no ha sufrido indefensión ni desde el punto de vista formal entendida como un grado inferior por su menor efecto que se produce cuando la infracción que genera la indefensión no traspasa los límites del incumplimiento de una simple formalidad procesal, que no afecta esencialmente al derecho de defensa, con la que el implicado en ella no llega a verse privado de ejercerlo materialmente; ni desde el punto de vista material entendida como la vulneración de normas que genera una auténtica indefensión, porque repercute sobre la materialidad del derecho de defensa e impide que este se desenvuelva normalmente en el curso del proceso, de forma que la parte sobre la que repercute la transgresión normativa o la omisión o postergación de derechos en las actuaciones, resulta realmente privada de su derecho de defensa "quedando en una situación tal que le es imposible alegar o defenderse" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007). Razones por las que procede desestimar el motivo.

C) Como tercer motivo de nulidad al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS se alega que la sentencia ha infringido el Derecho de contradicción y defensa de los demandados y ello porque el Juzgador ha admitido como prueba documental el Informe de la Inspección de Trabajo que a su entender inge frontalmente normas procedimentales y legales y que ha sido aportado por la contraparte como documento número 50; alegando que el Juzgador ha tomado como ciertas, sin cuestionarlas, las conclusiones y datos que extrae del ilegal informe sobre el Plus de Productividad; y por haber determinado, conforme a la ilegítimas conclusiones del Inspector de Trabajo, tanto la cuantía del salario que ha establecido en el HECHO PROBADO PRIMERO de la Sentencia, como la indemnización objeto de condena.

En base a ello se solicita procede declarar la nulidad de actuaciones, incluida, por supuesto, la nulidad del HECHO PROBADO PRIMERO de la demanda en cuanto a la cuantía salarial anual que establece, como la totalidad del HECHO CUARTO en el que se transcribe parte del Informe del Inspector de Trabajo, y la consiguiente retroacción del proceso.

Se alega que el informe de la Inspección de Trabajo infringe frontalmente la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en sus artículos 20.5 y 21.4, que obliga a paralizar las actuaciones inspectoras sobre un objeto, cuando existe un proceso judicial abierto sobre el mismo objeto.

Fundamenta la parte recurrente la pretendida nulidad de actuaciones en la indebida admisión por parte del juzgador de instancia del documento nº 50 aportado por la parte actora consistente en acta de la Inspección de Trabajo de fecha 17 de mayo de 2022. En el acto de la vista, el Magistrado concede la palabra a los letrados para impugnación de la documental y el letrado de la parte demandada impugnó el mencionado documento al entender que el acta de la Inspección de trabajo es un documento ilícito al haberse realizado contraviniendo los establecido en el art 20.5 y 21.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, protestando sobre su admisión

Pues bien, sobre la ilicitud de lo medios de prueba, procede indicar que la Constitución Española incluye, dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho de los ciudadanos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa( art. 24.2 CE) . Este derecho se desarrolla en la normativa procesal reconociendo el derecho de las partes en el proceso a servirse de cuantos medios de prueba, de entre los legalmente admisibles, que necesiten, con objeto de acreditar los hechos controvertidos o que requieran prueba( art. 90.1 LRJS) . No obstante, esta facultad se encuentra limitada. De una parte, no cabe admitir aquellas pruebas que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o por tratarse de actividades prohibidas por ley, hayan de considerarse impertinentes, ni aquellas inútiles que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos( art. 283 LEC) . De otra, tampoco son admisibles las pruebas ilícitas por tratarse de pruebas en cuya obtención se hubiesen vulnerado derechos fundamentales( art. 287 LEC y 90.2 LRJS) . Los efectos derivados de la falta de observancia de las anteriores reglas en materia probatoria son bien diferentes, pues, mientras que en el caso de las pruebas impertinentes no se prevé ninguna consecuencia en relación con su indebida admisión, en relación con la prueba ilícita procederá la declaración de nulidad de la prueba, lo que suscita el debate de la posible extensión de la contaminación de la nulidad al resto del procedimiento.

La prueba ilícita aparece en varios preceptos de nuestra legislación procesal. Así, el artículo 287 LEC, intitulado "ilicitud de la prueba", se refiere a las pruebas admitidas que se hubieran obtenido vulnerando derechos fundamentales. De otro lado, el artículo 283.3, bajo la rúbrica "impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", se refiere a la inadmisión de cualquier actividad prohibida por la ley. Por su parte, el artículo 90.2 de la LRJS vincula la ilicitud de la prueba a que la misma tenga su origen o que se hubiera obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Y, finalmente, el artículo 11.1 de la LOPJ niega toda eficacia probatoria a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En cualquier caso, debemos distinguir entre aquellas pruebas que resultan contrarias a la ley ordinaria y las que poseen una relevancia constitucional, al suponer una lesión de derechos y libertades fundamentales, pues solamente respecto de estas últimas se establece que no podrán surtir efecto alguno( art. 11.1 LOPJ) .

En el presente caso ninguna de las citadas circunstancias concurre en la documental nº 50 aportada por la actora consistente en informe de la Inspección de Trabajo, admitido y valorado por el juzgador el cual despliega toda su eficacia probatoria toda vez que es emitido tras una denuncia interpuesta por la actora y otra trabajadora ante la citada Inspección en Septiembre de 2021 y ratificada por las mismas en fecha de 2 de noviembre de 2021. La Inspección inicia en esta última fecha las actuaciones inspectoras que constan en el acta emitida para investigar las cuestiones denunciadas, entre otras que la empresa no había procedido abonar a la actora el plus de productividad correspondiente al año 2021, sin que se tenga constancia de que en el mencionado momento, esto es, al recibir la denuncia y comenzar las actuaciones fuese puesto en conocimiento del Inspector actuante que la actora había iniciado la vía judicial en un procedimiento de reclamación de cantidad en el cual se reclama el mencionado plus, y sin que conste este dato en el relato de hechos probados de la sentencia , ni se haya tratado de introducir por vía de revisión fáctica ni el relativo a la fecha de la presentación de la demanda de reclamación de cantidad de la trabajadora ni su admisión , de forma que se permita a la Sala apreciar la concurrencia de la infracción denunciada consistente en la pendencia del proceso judicial concurrente, que por descontado, debe ser "previo " por lo que no se infringe por el inspector actuante el art 20.5 ni el art 21.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo tampoco se entiende que el conocimiento por parte del Inspector de la sentencia que como documento nº 3 aporta la empresa relativa a otra trabajadora en la que se desestima el Plus de de productividad sea determinante, y así lo entendió el Inspector para proseguir con la investigación ya iniciada, al tratarse de un supuesto que afectaba a otra trabajadora con una categoría diferente a la actora y con otras circunstancia.

Sentado ello, la prueba admitda por el juzgador consistente en acta de la inspección de trabajo, es una prueba lícita y como tal admitida correctamente por el mismo por lo que despliega toda su eficacia probatoria y como cualquier acta de la inspección de trabajo goza de presunción de certeza la cual alcanza no sólo a los hechos, que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 [RJ 1990\3188], 16-5-1996 [RJ 1996\3420], 16-4-1996 [RJ 1996\3421], 16-4-1996, 19-4- 1996, 10-5-1996 [RJ 1996\4117], 24-9-1996, 25-10-1996, 21-3-1997, 25-11-1997, 19-9-1997 [RJ 1997\6789], 11-7-1997, 25-11-1997, 2-12-1997, 9-12-1997 [RJ 1997\8864], 6-3-1998 [RJ 1998\2310] y 6-10-1998 [RJ 1998\7692], entre otras muchas). Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 [RJ 1996\6890], 22-10-1996 [RJ 1996 \7961], 29 [RJ 1996\8705] y 30-11-1996 [RJ 1996\8708]; 21-3-1997 [RJ 1997\2282], 6-5-1997 [RJ 1997\4393] y 2-12-1997 [RJ 1997\8860], y 6-10-1998 [RJ 1998 \7692]), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público [ Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 [RJ 1989\3140]).

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que en la admisión de dicha prueba no se ha vulnerado el derecho de contradicción y defensa de la empresa recurrente la cual ha tenido a su alcance la posibilidad de articular la prueba que estimase oportuna para desvirtuar la referida presunción de certeza del informe de la Inspección de Trabajo, sin que tampoco exista constancia de que se haya realizado impugnación de la misma por su manifiesta ilicitud o inobservancia por el inspector actuante de las normas que ahora alega infringidas y que a su juicio son determinantes de la ilicitud de la prueba, lo cual ha de ser negado por la Sala, y con ello desestimamos el motivo.

CUARTO.- Se recurre al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados.

Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

A) De carácter sustantivo:

1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

B) De carácter formal

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.

5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico

. 8º) "la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.

9º) Por otra parte, y como ha recordado el TS en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6178) (recurso casación 305/2014), "el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualesquiera norma de derecho y su exégesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de las normas jurídicas.

El convenio colectivo es una norma jurídica ( artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores) , y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba".

En concreto solicita la parte recurrente la revisión de los siguientes hechos probados:

A) Solicita adicionar al hecho probado primero el siguiente texto:

"En la comunicación al INEM del Acuerdo de Conversión en Indefinido del Contrato que la trabajadora tenía suscrito con ASOCIACIÓN VERDIBLANCA, se hizo constar que doña Inmaculada era Diplomada en Empresariales. El día 12 de abril de 2010, la demandante, doña Inmaculada, firmó el acuerdo por el que VERDIBLANCA DE MEDIO AMBIENTE S.L. quedaba subrogada como empresaria, en cuyo ordinal primero dice literalmente: "PRIMERO.- La subrogación del contrato de trabajo que el trabajador tiene suscrito con la empresa ASOC. MINUSV. VERDIBLANCA CEE de fecha, 04/06/1999 y registrado en las oficinas del S.A.E. de Almería número NUM001 de fecha 21 de julio de 1999, cuya jornada de 40 horas semanales en el centro de trabajo de Sede Social Verdiblanca de Almería. Es contrato de tipo indefinido, a jornada completa, con motivo de directora de recursos humanos". El día 10 de enero de 2013, la demandante, doña Inmaculada, firmó con la empresa el ACUERDO DE MODIFICACIÓN DE CATEGORÍA PROFESIONAL, en el que literalmente se acuerda lo siguiente. "ACUERDAN Modificar el contrato de trabajo suscrito entre ambas partes el día 12/04/2010, registrado en el SAE, oficina de empleo de Almería-La Merced, de acuerdo a las siguientes: Primero.- Modificar con fecha 10 de enero de 2013 la categoría profesional y el grupo de cotización, la cual pasara a ser ahora de LICENCIADO/A y el grupo de cotización 01. Segundo.- El convenio a aplicar igual al del contrato anterior. Tercero.- En lo demás queda vigente el mencionado contrato."

Fundamenta ello en los documentos 8 y 9 aportados por esta parte en el acto del juicio, consistentes en los acuerdos firmados por la trabajadora con la empresa de 12/04/2010 y 10/01/2013, como en los documentos números 1 y 2 de la demanda, consistentes en la comunicación al INEM de la conversión del contrato en indefinido, y el acuerdo firmado por la trabajadora con la empresa de 10/01/2013.

No se accede a lo solicitado en la medida en que la sentencia, con valor de hecho probado, recoge tales extremos en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero con fundamento en los documentos nº 8 y 9 alegado por la recurrente a efectos revisores.

B) Solicita adicionar al final del hecho probado tercero el siguiente texto:

"La ASOCIACIÓN PARA LA LIBERTAD DE VERDIBLANCA fue constituida en Asamblea de fecha 18 de diciembre de 2020. Y según el Capítulo II y Artículo 6 de sus Estatutos, sus fines y las acciones para conseguir sus fines son las que se transcriben a continuación: Los fines de la Asociación serán los siguientes: a) Defender los derechos sociales de los miembros de la Asociación Verdiblanca ante la gestión de la actual junta directiva. b) Defender los derechos laborales de los trabajadores de Verdiblanca, con acciones para evitar los riesgos derivados de la gestión de la actual junta directiva. c) Promover la convocatoria de Asamblea General Ordinaria y las elecciones para la renovación de la actual junta directiva correspondientes al ejercicio 2020. Y para su consecución se desarrollarán las siguientes acciones: 1. Acciones judiciales por responsabilidad penal y civil. 2. Promoción en medios de comunicación para que la sociedad almeriense conozca los problemas internos de la Asociación Verdiblanca. 3. Uso de medios de comunicación colectiva y redes sociales para la difusión de contenidos de divulgación e información. "

Fundamenta dicha adición en el documento número 24 aportado por la demandada consistente en certificado emitido por el Registro de Asociaciones de Andalucía, por tanto es un documento público, que además no ha sido cuestionado ni impugnado de contrario, por lo que cumple los requisitos necesarios para servir a la modificación de hechos probados que proponemos.

No se accede a lo solicitado pues el propio hecho probado tercero de la sentencia de instancia hace constar que dicha Asociación por la Libertad de Verdiblanca fue creada por un grupo de trabajadores ante la situación de tensión con la Junta Directiva tras el despido del que fuera Director General D. Nicolas, y ello con la finalidad de defensa de sus derecho e intereses, lo cual es suficiente sin necesidad de constar los fines concretos y específicos de la citada asociación al ser tal dato intrascendente para modificar el sentido del fallo sin que de dicha adición se desprenda cualquier otro en orden a la justificación del cambio de puesto.

QUINTO.- En sede de censura jurídica al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se recurre con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia invocando infracción del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, y la correlativa o recíproca infracción, por inaplicación, del artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Para resolver la censura jurídica alegada hemos de tener en cuenta que el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma laboral del año 2012 incorporó cambios sustantivos que han supuesto que quede limitado a los casos más graves de incumplimientos empresariales. Así, para que se convierta en causa justa de extinción de la relación laboral ha de acreditarse de manera simultánea y en cada caso concreto que el empresario ha incumplido lo establecido en el artículo 41 ET, esto es, no ha acreditado las causas que justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo o no haya respetado el procedimiento legalmente establecido, dependiendo de si la modificación es carácter individual o colectiva, y que exista un menoscabo a la dignidad de la persona trabajadora.

Además, hay que tener en cuenta los criterios jurisprudenciales para su aplicación que exigen, por una parte, que el trabajador sea capaz de probar lo que alega, o al menos aporte indicios, identificando claramente los hechos constitutivos del incumplimiento contractual, y, por otra, que el ataque a la dignidad tenga una cierta entidad, lo que supone concretar una conducta empresarial claramente vejatoria o al menos que atente abierta y gravemente a la dignidad del trabajador en el contexto de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La doctrina jurisprudencial de unificación sobre la causa de extinción contractual prevista en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , se estableció ya en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993 ( RJ 1993, 749) , efectuando un resumen de las siguientes Sentencias: "La de 24-11-1986 (RJ 1986, 6508) sostiene que "sólo las modificaciones sustanciales, es decir, las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad".

La de 26-7-1990 ( RJ 1990, 6483) , citando las de 5-3-1985 ( RJ 1985, 1277) , 21-9-1987 ( RJ 1987, 6234) , 23-4-1985 ( RJ 1985, 1907) y 16-9- 1986 ( RJ 1986, 4983) sostiene que "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50"";

Respecto a la dignidad la STSJ Castilla-León(Valladolid) de 14-02-2007, nº 86/2007 (AS 2007, 1664) , rec. 86/2007 señala lo siguiente:

"La dignidad, entendida desde un punto de vista de psicología subjetiva, es de difícil o imposible valoración. Pero no es esta la perspectiva con la que ha de abordarse esa valoración. La dignidad de la persona es un valor constitucional de primer orden, que el artículo 10.1 de nuestra Ley Fundamental sitúa como fundamento del orden político y de la paz social y, aún cuando no sea un derecho fundamental susceptible de invocación a efectos de un recurso de amparo( sentencia del Tribunal Constitucional 17/1995, de 24 de enero (RTC 1995, 17) ), ha de servir como elemento de interpretación inexcusable de cualquier norma de Derecho( sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 192) ) y, además, habrá de ser interpretado su alcance y efectos cuando, como aquí ocurre, la legislación positiva haga expresa remisión a la misma, vinculando ese concepto a determinados efectos jurídicos.

En este sentido ha de decirse que la dignidad tiene un doble alcance, el primero, desde un punto de vista más objetivo, de respeto a la dimensión específicamente humana de las personas, que no pueden ser objeto de tortura o tratos degradantes, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo, como expresa la citada sentencia 192/2003, del Tribunal Constitucional, de 27 de octubre. En segundo lugar , desde un punto de vista subjetivo, la dignidad ha de vincularse con el derecho al honor protegido por el artículo 18.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , de manera que excluye aquellas conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima. Desde esta segunda perspectiva, es preciso valorar el contexto en el que se desarrollan las conductas y aplicar sobre las mismas una interpretación teleológica. Afectan a la dignidad aquellas conductas carentes de justificación práctica y dirigidas esencialmente a perjudicar la autoestima o la consideración en el entorno social de la víctima, de manera que puedan ser equiparadas a injurias no verbales, que señalan a la víctima y la significan frente a los demás o frente a sí misma como objeto de una minusvaloración, de una degradación injustificada en su consideración y valoración en el contexto de relaciones humanas en el que está integrado.

Por todo ello la valoración de estas conductas ha de partir de dos elementos:

a) Una valoración teleológica de la conducta. Esto es, en función del contexto y de los elementos fácticos que consten acreditados, ha de resultar que la finalidad del autor es esencialmente la de causar un menoscabo en la autoestima o en la consideración social de la víctima, sin que aparezca probado que esa conducta persigue una finalidad lícita y proporcionada.

b) Una valoración objetiva de los efectos previsibles de la conducta conforme a parámetros de normalidad, todo ello en el concreto contexto social en el que se desenvuelven los protagonistas. Se trata por tanto de excluir la ilicitud de aquellas conductas que en condiciones normales no son susceptibles de producir daño a la dignidad y al honor personal, aún cuando en el caso concreto pudieran llegar a producirlos por la anormal sensibilidad de la víctima, salvo, claro está, en los supuestos en los que el autor de la conducta pueda buscar precisamente aprovecharse de esa especial condición o sensibilidad con ánimo de dañar".

Antes de entrar en analizar los requisitos de aplicación de este apartado es preciso determinar, previamente, qué se entiende por modificación sustancial de condiciones de trabajo. Así el T.S, en sentencia de 24 de enero de 2017, RCUD 97/2016(RJ 2017, 813) reitera que nuestro ordenamiento laboral atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo siempre que el cambio no sea sustancial porque forma parte del poder de dirección de la empresa un ius variandi o facultad de modificación no sustancial del contrato entendido como poder de especificación y concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial, se exige como criterios generales que concurra gravedad, esto es, que la modificación afecte a lo esencial de lo pactado y perjudique a las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador. Además, ha de ser voluntaria, pues debe tratarse de una conducta empresarial rebelde y pertinaz, y, por último, debe concurrir culpabilidad por parte del empresario, lo que supone que la decisión de modificar se ha tomado de forma arbitraria al no haberse respetado el procedimiento establecido en el artículo 41 ET.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados"". 23 STSJ, de Madrid, de 28 de febrero de 2018, núm. 137/2018, AS\2018\1202. 24 STSJ, de Andalucía, de 5 de abril de 2017, núm. 660/2017, JUR\2017\162754.

En cuanto a la movilidad funcional, los supuestos más comunes son el cambio de funciones a un grupo profesional inferior o las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo las que afecten a las funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevén los artículos 39 del ET y 41.1 f) ET.

Pues bien, una vez concretado el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo los requisitos que exige el artículo 50.1.a) es que exista un incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 41 ET y un menoscabo a la dignidad de la persona trabajadora, lo que dificulta su aplicación en la práctica, ya que es muy común que puede haber afectación a la dignidad del trabajador pero el procedimiento sea correcto o viceversa. Para estos supuestos, el trabajador siempre podrá exigir la extinción de la relación laboral del artículo 41 si la modificación afecta a alguna de las causas previstas en el ET o vía artículo 50.1.c) si demuestra un ataque cualificado a su dignidad.

En relación con esta materia, la dignidad de la persona trabajadora es uno de los valores constitucionales que vertebran la aplicación del artículo 50 ET, no solo para el apartado 50.1.a) sino también para calificar como grave cualquier otro incumplimiento del empresario(50.1.c). Así, si existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 41 ET pero no conlleva un ataque a la dignidad del trabajador, la posibilidad de extinción de la relación laboral pasa por lo dispuesto en el propio artículo 41 ET(20 días de salario con un máximo de 12 mensualidades siempre que la condición modificada esté incluida en los supuestos previstos en la norma) sin que quepa la extinción de la relación laboral vía artículo 50.1.a) ET.

El artículo 10.1 de la Constitución Española(CE) reconoce, entre otros, la dignidad de la persona como pilar del orden político y de la paz social, lo que le convierte en el fundamento de muchos derechos fundamentales y, en general, de todos los principios y derechos de nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, la dignidad es uno de los derechos básicos laborales reconocidos en el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores(ET) -los trabajadores tienen derecho a la consideración debida a su dignidad- que se constituye en uno de los límites al poder de organización y dirección del empresario.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia(STSJ) de Madrid, de 20 de abril de 2017, núm. 277/2017, recuerda que" el poder de dirección del empresario no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos que del contrato emanan para el trabajador y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho social imponen. En este contexto, a la hora de especificar su contenido, los Tribunales toman como punto de partida la Declaración Universal de los Derechos Humanos, siendo de destacar el papel fundamental que ha desempeñado el Tribunal Constitucional( TC), en sus pronunciamientos 53/85, de 11 de abril y 120/90, de 30 de julio, en los que reconoce la dignidad de la persona como base y mínimo de la personalidad, lo que implica una prohibición de tratos vejatorios y degradantes, un derecho a no sufrir humillaciones, cuyo contenido ha de ser especificado caso por caso, vinculada normalmente a los derechos fundamentales de los que se solicita el amparo.

Partiendo de ello, se considera que existe un menoscabo de la dignidad si se atribuyen a un trabajador unas funciones que supongan una degradación o humillación que no puede quedar justificada por la lógica productiva y cuya finalidad última sea atacar la consideración del trabajador, ante sí mismo y ante los demás, aunque la dignidad del trabajador no se ve afectada si el cambio de funciones se produce dentro del mismo grupo profesional y en unas circunstancias y dentro de un ámbito donde no cabe, en principio, apreciar un perjuicio a la formación profesional del recurrente, ni tampoco un menoscabo de su dignidad, ya que se ha mantenido su retribución y su categoría, y la asignación de funciones aparece como una decisión de alcance limitado y motivada por una situación que se presenta como extraordinaria y no permanente, evitando así otras medidas más gravosas para el trabajador.

En este sentido, la finalidad última de este precepto es compensar o resarcir conductas que afectan a la dignidad e integridad de la persona del trabajador, como ejemplos de atque a la dignidad aceptados por la juriosprudencia podemos citar: la conducta empresarial que el trabajador no está obligado a soportar y que le lleve a tener que marcharse originan un daño o perjuicio al trabajador que fundamenta la apertura al derecho a una indemnización, una situación de acoso moral llevada a cabo por un superior jerárquico contra una trabajadora, con un trato degradante y despectivo, con insultos y expresiones groseras cotidianas, así como hostigamiento continuado, permitió la extinción al estimar que el incumplimiento empresarial tuvo entidad suficiente tanto por su duración temporal, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida que no sea un mero acto esporádico sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario y la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada de ese deber.

SEXTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende de la misma que la trabajadora tiene un antigüedad reconocida desde el 9 de marzo de 1995 con una categoría profesional de Licenciada de grado superior, grupo de cotización 01, la cual quedó reconocida de forma definitiva desde el año 2013 cuando se produjo un cambio de categoría pasando de ser Directora de Recurso Humanos a Licenciada Grupo de cotización 01 pasando a desempeñar el puesto de Jefa de Administración hasta su cese en el mismo operado el 3 de enero de 2022.

En esta fecha,la actora recibe comunicación de la empresa en la cual queda relevada del puesto de Jefa de Administración pasando a ocupar el puesto de coordinadora de la Sección de Recursos Humanos argumentando la empresa que el referido puesto de Jefa de Administración exige un plus de confianza que ha dejado de existir al apreciarse en la actora un comportamiento que se aleja de apoyar las directrices y decisiones de los órganos de gobiermo de la empresa.

Tras la citada comunicación el Presidente y demandado, Andrés, el mismo día emite un correo electrónico a la actora en el que le indica que podrá usar su nuevo puesto de trabajo, junto a sus compañeros de RRHH en una mesa junto a los demás, con equipo informático y teléfono con la misma linea que venía usando, pero debiendo devolver el terminal móvil, y el mismo día remite otro correo a la plantilla indicado que la actora había cesado en el puesto de confianza que ostentaba y que pasa a desempeñar sólo el de coordinadora de la Sección de RRHH, de forma que el resto de secciones que componen en Departamento de Administración pasan a depender directamente de la Dirección hasta que sea nombrada otra persona para el puesto.

Dichas comunicaciones no pueden venir desconectadas de los acontecimientos que se suceden desde que el 16 de diciembre de 2020 cuando se produce el despido del fuera Director General de la Empresa D, Erasmo, a raíz del cual se genera un situación de tensión importante entre la Junta Directiva y ciertos trabajadores contrarios a dicha decisión de despido entre los que se hallaba la demandante, llegándose a crear una Asociación que denominan Asociación por la libertad de VerdiBlanca con la finalidad de defensa de sus derecho e intereses; situaciones que se describen en la sentencia de instancia, concretamente en el hecho probado quinto y que revelan una situación continuada de comportamiento por parte del Presidente y demandado D. Andrés que se prolongan durante todo el año 2021 y dirigidos de forma personal y directa contra la actora la cual es sometida a contantes, reiterados y desproporcionados correos electrónicos en los que se aprecian las discrepancias en la forma que en la demandante atendía los requerimientos de la empresa, así como exigencia a la misma de múltiple información incluso fuera del horario laboral. En las reuniones del Comité técnico se aprecian censuras y discusiones llegando a elevar el tono de voz, procediendo el presidente a desacreditar y desautorizar a la trabajadora en el ámbito de sus funciones delante de otros compañeros y hablando a la misma de forma despectiva con expresiones como " no tienes ni idea ". La frecuencia de las citadas reuniones era cada vez mayor con la finalidad única de censurar y cuestionar a la actora y sin justificación para su convocatoria, dejando de ser tan frecuentes cuando la misma cesa.

Todos estas situaciones son corroboradas en el acto del juicio por las testificales practicadas en el mismo y valoradas por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero quienes afirmaron haber presenciado un trato inadecuado del demandado hacia la trabajadora en muchas ocasiones con reprimendas, no dejándola hablar, siendo sometida a censuras, amonestaciones, descalificaciones y gritos. Se describen por parte de los testigos situaciones que tras el cese de la trabajadora como Jefa de Administración no se había producido con otros compañeros en casos de cambio de puesto de trabajo como la retirada del móvil y del ordenador portátil, cambio de despacho pasando a una zona común, eliminación del acceso remoto y del correo electrónico. Asimismo se han probado otros actos de la empresa que exceden de los limites propios del poder de dirección de empresario como el hecho de que el Presidente se hace con las contraseñas de una cuenta de correo electrónico sobre posibles acosos que estaba encomendada a la actora resteando la misma para tener acceso a la misma. Asimismo desde que es despedido el Director General, el responsable de RRHH Antonio Machado explica que hasta ese momento su superior era la actora, si bien pasa a tener linea Directa con el Presidente el cual le da ordenes que la propia actora desconocía.

Como colofón de todo ese comportamiento, desplegado a lo largo del año 2021, el 3 de enero de 2022 se produce el cambio de puesto de trabajo, el cual ha de entenderse como una modficación sustancial de las condiciones de trabajo tal y como ha sido entendido por el Magistrado de instancia.

Se alega por la recurrente que la empresa simplemente ha hecho uso de las facultades de movilidad funcional que el art 39 de ET le autoriza y que el cambio de puesto de trabajo no ha afectado a la categoría y grupo profesional sido dentro del mismo grupo profesional.

Pues bien, acudiendo al XV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención apersonas con discapacidad, observamos que el puesto de Jefe de Administración estçá encuadrado en el apartado V del Anexo I del Convenio que define al "Personal de administración y servicios generales" como aquel que desarrolla su actividad profesional en el área correspondiente optimizando los recursos humanos y materiales de los que dispongan con el objetivo de conseguir ofrecer la mejor calidad del servicio. Realiza tareas según instrucciones precisas y concretas, claramente establecidas, a partir de la suficiente corrección o eficiencia, con un grado de autonomía y responsabilidad adecuado al puesto, pudiendo implicar la utilización de elementos técnicos, y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión sistematizada."

Dentro de este apartado V del Anexo I se incluye tanto el Puesto de Jefe de Administración: definido como aquel que: " Jefe/a de 1.ª de administración. Competencia general: Es el profesional, provisto o no de poderes y bajo la dependencia directa de la dirección, que tiene a su cargo la gestión administrativa del centro. Cuenta con una preparación completa en los distintos trabajos que una administración supone, está al tanto de la legislación y disposiciones oficiales que se dicten en relación con el servicio que tiene encomendado y es el máximo responsable de la ejecución de cuantas instrucciones reciba de la empresa para la buena marcha administrativa y la ordenación de los servicios. "Y el de Técnico de Gestión Administrativa definido como: "Técnico/a de gestión administrativa. Competencia general: Realiza las operaciones técnicas de gestión administrativa contable, auditoria, financiera, comercial, fiscal y de recursos humanos de la empresa, de acuerdo con los objetivos marcados, las normas internas establecidas, la legislación vigente y las disposiciones oficiales"

Conforme el Anexo II ambos puestos aparecen encuadrados en el Grupo III personal Técnico y en el subgrupo Técnico Superior Nivel 1.Aceptando que el puesto asignado a la trabajadora, desde el 3 de enero de 2022 de Coordinadora de la Sección de RRHH está encuadrado en la categoría de Técnico de Gestión Administrativa como afirma la empresa, y en consecuencia ambos puestos pertenecen al mismo grupo profesional, debe admitirse por la Sala que en el presente caso tal dato no es suficiente sin más para afirmar que el empresario ha actuado dentro de los límites que le autoriza el artículo 39 del ET, ya que ha quedado acreditado no sólo el cambio de puesto dentro de la misma categoría profesional , sino que dicho cambio lleva aparejada una degradación de funciones, competencias y de condiciones de trabajo que la sentencia ha estimado han quedado acreditadas a través de la extensa y prolija prueba que se ha practicado y que el Magistrado ha valorado de forma correcta en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS, por lo que la situación de cambio de puesto de trabajo operada excede de los limites propios del ius variandi que autoriza el artículo 39 del ET y constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a la dignidad de la trabajadora en la medida en que esta tiene lugar en el marco de una situación previa, reiterada y prolongada en el tiempo de comportamientos empresariales que han de ser calificados de inadecuados, desproporcionados y como se recoge en la sentencia muy próximos a una situación de hostigamiento hacia la trabajadora, los cuales como decíamos no pueden quedar desconectados de la inmediata decisión de cambio de puesto, que lejos de estar amparada en razones de una mayor producción o mejora para la empresa va únicamente destinada, sin justificación alguna, a ocasionar una degradación de funciones que afecta a su dignidad toda vez que el empresario ha adoptado una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se ha llevado a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del ET, debiendo aclararse que para que en el proceso de resolución contractual al amparo del art. 50 ET, se considere que una modificación es contraria al artículo 41 del Estatuto no es preciso que se haya declarado así previamente en una sentencia judicial, por lo que podrá pedirse la resolución por esta vía legal sin necesidad de haber impugnado la modificación sustancial por la vía del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, siendo en el proceso relativo a la resolución contractual donde habrá de valorarse si el artículo 41 se ha incumplido en sus aspectos sustanciales o formales. En el presente caso se produce un menoscabo de la dignidad de la trabajadora en la medida en que existe una degradación de funciones y de condiciones de trabajo no justificada , siendo la decisión empresarial tomada tras un trato inadecuado y humillante hacia la trabajadora prolongado en el tiempo lo cual es un dato más para entender de menoscabada su dignidad con el cambio de puesto producido tras dichas situaciones , lo que equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional.

Entiende la Sala que la decisión de cambio de puesto atenta a la dignidad de la trabajadora en la medida en que la finalidad buscada o el efecto producido en el mismo , por el contexto en que se produce tal atribución, no ha sido otra que la de reducir la consideración que la trabajadora puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte que en modo alguno se ha alegado ni se ha probado , siendo la única justificación dada por la empresa que se ha perdido el plus de confianza que el puesto exige, lo esencial en el presente caso es la degradación o humillación de la trabajadora en el ejercicio de sus funciones ya que el puesto de Jefa de Administración era un puesto de responsabilidad en el que había un importante plus de confianza sin llegar a ser un puesto de confianza, y como tal era un puesto en el la empresa contaba con la opinión de la actora en decisiones de importancia para la gestión empresarial , mientras que el puesto asignado carece de todas estas notas pasando a desempeñar funciones simplemente coordinación del departamento del recurso Humanos, por lo que entendemos ha sido relegada a un puesto en el que se le priva de las funciones de responsabilidad y facultades tenía en el anterior puesto lo que implica una degradación de funciones al no existir equivalencia de tales extremos en el puesto asignado. Asimismo debe valorarse que la actora tiene una antigüedad en la empresa desde el año 1995 y en el puesto de Jefa de Administración desde el año 2013 sin incidencia alguna, hasta que a final del año 2020 es despedido el Director General y la nueva Junta Directiva comienza, a primeros de 2021, las actuaciones descritas de ataque y hostigamiento hacia la actora, todo lo cual conlleva a considerar que no sólo se han degradado sus funciones sino que también han sido degradadas de forma injustificada sus condiciones de trabajo al ser privada de despacho propio, pasando ocupar una mesa en una zona común, suprimiéndole el acceso remoto, la cuenta de correo electrónico, el teléfono móvil y el ordenador portátil, razones que conlleva a rechazar el primer motivo de censura jurídica alegado al concurrir los presupuestos legales para la aplicación del art 50.1 a) del ET que no entendemos infringido por la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Como segundo motivo de censura jurídica se alega infracción del artículo 1258 del Código Civil que ha cometido la Sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 193.c de la LRJS.

La censura jurídica que se alega afecta a la determinación del salario anual tenido en cuenta por la sentencia en cuantía de 48,257,71 euros para calcular la indemnización que reconoce a favor de la trabajadora y ello tras estimar la accion de extinción contractual al amparo de la aparttado 1.a) del art 50 del ET. El referido importe incluye el plus de productividad percibido por la trabajadora desde el año 2008 hasta el año 2020, si bien en el año 2021 deja de ser percibido dicho plus argumentando la empresa que la misma no ha certificado su productividad como viene obligada y habiéndose negado a ello. Sentado ello, ha de valorarse que , admitiendo la negativa de la actora a emitir su informe de evaluación , dicha exigencia se exige en el año 2021 en un ambiente de tensión que se prolonga durante todo ese año. Se alega infracción por parte de la sentencia del art 1258 del Código Civil que reza lo siguiente. " Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ·", si bien no consta clausula alguna contractual ni pacto entre las partes en el que se establezca que el cobro de la productividad venga condicionado a que el trabajador emita un previo certificado de su productividad, antes al contrario tal extremo ha sido negado por la Inspección de Trabajo en el informe emitido y del cual existe constancia en el relato de hechos probados de la sentencia, informe cuya veracidad no ha sido destruida mediante prueba en contra por lo que el Magistrado de instancia ateniéndose al mismo entiende que la actora viene cobrando el plus de productividad desde el año 2008 sin que haya estado sometida nunca a indicadores y objetivos para su cobro, y sin que la misma estuviese sujeta a ninguna evaluación previa de reconocimiento para el devengo de dicha productividad, siéndole abonado el mencionado plus con independencia de los resultados de la evaluación de los trabajadores, extremos estos que fueron constatados por la Inspección de Trabajo y que no han sido desvirtuados, por lo que el motivo de censura jurídica alegado ha ser rechazado.

OCTAVO.- Entrando a resolver el recurso de suplicación interpuesto por la actora al amparo del apartado c) del artículo 193de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por infracción del art 183.2 y 182. B c y d LRJS, por vulneración de aplicación de normas sustantivas.

Sobre esta cuestión se ha de poner de relieve que el art. 182.1 LRJS prescribe que en los procesos de tutela de derechos fundamentales, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas, la sentencia:"a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes. b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública privada. c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183".

Por otro lado en el art 183 de la LRJS regula las indemnizaciones que procede abonar en el ámbito de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales. De su contenido interesa ahora reproducir los dos primeros apartados: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño"

Sobre la cuantificación del daño moral reseñemos la reciente st del TS de fecha 8-1-2024, rec. 2537/21, donde haciéndose eco de otras anteriores, argumenta que: "...resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral ] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo delquantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica"..., de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada...".

Dicha doctrina es trasladable al supuesto que nos ocupa y partiendo de que la procedencia de la indemnización del daño moral que la sentencia reconoce es indiscutible habida cuenta de las circunstancias del caso, en lo que respecta a la cuantificación del daño moral , que la recurrente cifra en 30.000 euros, hemos de indicar que acudiendo a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social conforme autoriza la jusrisprudencia , el art 40 del mismo texto legal prevé como sanciones para las faltas muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros( actualmente 7.501 a 30.000 euros); en su grado medio de 25.001 a 100.005( actualmente 30.001 a 120.005 euros) euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros(actualmente 120.006 a 225.018 euros) debiendo entenderse como muy grave los actos del empresario que fueren contrarios al respeto a la intimidad y consideración debido a la dignidad de los trabajadores, estimando correcta la valoración de las circunstancias que de forma ponderada y prudencial realiza el Magistrado de instancia conforme a las exigencias del art 183 de la LRJS que no se estima infringido al haberse valorado que tras la inicial situación de depresión mayor que motiva la baja de la actora, ha quedado acreditada la mejoría clínica de la trabajadora tras apartarse de la situación de conflicto laboral considerándose, por ello, correcta la indemmización de 10.000 euros que se fija en la sentencia de instancia toda vez que en la cuantificación de los daños morales no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548(RJ 2006, 6548); y 28/02/08 -rec. 110/01 -]"( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11(RJ 2012, 9283) -). estimándose por la Sala correcta la cuantía fijada en la sentencia teniendo en cuenta que el criterio de aplicación de la LISOS es meramente orientador, al entenderse adecuada a las circunstancias concretas del caso.

Respecto al importe reclamado de 12.000 euros en concepto de daños materiales, ha de confirmarse igualmente la decisión del Magistrado de instancia al no constar en el relato de hechos probados de la sentencia elemento fáctico alguno que justifique los daños materiales que se alegan distintos de los derivados de la acción judicial, y que en cualquier caso los descritos en el recurso tiene cabida dentro del concepto de daño moral como tal, razón por la que procede la desestimación del motivo.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia cuya confirmación procede.

NOVENO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goza del beneficio de justicia gratuita, es decir a la empresa Verdiblanca de Medio ambiente SLU costas que incluyen la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, así como de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.